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Este documento discute o problema do acesso à justiça no contexto da constituição brasileira de 1988, enfatizando a importância de superar a segregação e elitização na linguagem jurídica. O texto aborda a complexidade da linguagem jurídica, seus custos elevados e morosidade de processos judiciais, e o uso indevido dessa linguagem pelos operadores do direito. Além disso, o documento propõe soluções para aproximar o direito dos cidadãos, como a simplificação de procedimentos e a criação de meios alternativos de composição de litígios.
O que você vai aprender
Tipologia: Exercícios
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Marcos José Pestana Marinho
O direito como discurso e a linguagem jurídica como dominação
São Paulo-SP, março de 2021
Marcos José Pestana Marinho
O direito como discurso e a linguagem jurídica como dominação
Dissertação apresentada ao Programa de Pós- Graduação Stricto Sensu em Direito, Universidade Nove de julho, como requisito parcial para a obtenção do grau de Mestre em Direito.
ORIENTADOR: Prof. Dr. Rodrigo de Grandis
São Paulo-SP, março de 2021
Aos meus pais, José Maria e Joana , pelo porto seguro e amor que sempre me proporcionaram, por serem meus exemplos de honestidade e retidão. À minha amada esposa Juliana e à minha filha Maria Laura , por todo o amor, paciência e apoio incondicional.
À Deus pelo dom da vida e pela graça de conceder que meus sonhos sejam realizados. Obrigado pelas pessoas que colocou (e vem colocando) em minha vida, por estar presente conduzindo-me, sempre, pelo melhor caminho (disso, realmente, nunca duvidei) e por me dar a certeza, pela minha fé, de que o seu plano para minha vida percorrerá os caminhos da retidão e da benevolência, da busca pela ajuda ao próximo.
Aos professores Gabriel Chalita e Wilson Levy pelas orientações, profissionalismo e paciência nas conversas e exposições em prol da elaboração da presente dissertação. Também, pelos “freios” em minha costumeira ansiedade de querer “abraçar o mundo”. Sem dúvida alguma, a cada momento de interação, tanto minha certeza e amor pelo Tema proposto afloravam, quanto minha pesquisa se tornava mais e mais precisa no que realmente se fazia necessário apresentar, defender.
Ao professor Rodrigo de Grandis que, mesmo pelo curto período de orientação, enriqueceu-me com apontamentos doutrinários extremamente relevantes e precisos, bem como, mesmo sem perceber, com suas palavras, conseguiu me investir da serenidade necessária para conclusão da minha pesquisa.
Aos professores Luciana Temer , Luana Pedrosa , José Fernando Vidal , Gabriel Chalita , Wilson Levy , Renata Maciel , Marcelo Benacchio , Samantha Marques e José Renato Nalini pela brilhante condução das disciplinas que cursei no Mestrado, das quais, sempre encantado pela sabedoria e proficiência de tão renomados mestres, obtive muito conhecimento, para minha vida pessoal e profissional. Obrigado, Mestres!
A todos os meus colegas da Turma M9 - de São Paulo e “Nacionais” - que, desde o início, dedicaram-se exemplarmente a esta nobre e linda jornada do saber. Obrigado
que eu mesmo, sempre me “puxando para cima”. Sinceramente não sei como te agradecer por tudo que vem fazendo e representando em minha vida, por ora (e até então) só tenho meu amor para te oferecer, espero que seja suficiente.
Ao “meu coração que bate fora do meu peito”, minha princesa Maria Laura , por ser uma pessoa amorosa, carinhosa e extremamente inteligente, pelas risadas contagiantes que damos juntos e pelos momentos mágicos que tivemos, e ainda teremos pela frente, que faço votos sejam eternos.
Por fim, a todos que contribuíram, mesmo indiretamente, para a realização deste trabalho, o meu mais sincero e profundo agradecimento.
O Direito e a Justiça vivenciam, já há algum tempo, um certo distanciamento da sociedade brasileira. O rebuscamento da linguagem jurídica (verbal e não-verbal) vem segregando e obstaculizando o acesso à justiça, previsto em nossa Carta Magna, assim, ferindo direitos e garantais fundamentais aduzidas pelo constituinte originário aos cidadãos brasileiros. Essencialmente, atribui-se ao “juridiquês” tais intercorrências haja vista existir, por incrível que pareça, ainda hoje, o entendimento de que a linguagem jurídica deve corresponder a uma linguagem científica, mais solene e rebuscada. Situação que, também, encarece o acesso à justiça e desacredita o Poder Judiciário. Contudo, amparado em pesquisas doutrinárias e jurisprudenciais, por meio de uma abordagem sócio-filosófica, semiótica, o presente trabalho analisa e propõe possíveis soluções para que a linguagem e o discurso jurídico sejam inteligíveis, assegurem o efetivo acesso à justiça dos cidadãos brasileiros. O que se busca é ampliar as perspectivas do Tema, haja vista o mesmo tratar-se de uma garantia individual, constitucional, inerente a todo e qualquer ser humano, para o exercício e defesa de seus direitos, não apenas se limitando ao enforque do acesso gratuito ao Poder Judiciário.
Palavras-Chave: Direito. Justiça. Linguagem Jurídica. “Juridiquês”. Semiótica.
ADCT - Ato das Disposições Constitucionais Transitórias ampl. - Ampliada Art. - Artigo atual. - Atualizada br - Brasil CF - Constituição Federal CDC - Código de Defesa do Consumidor DP - Defensoria Pública EC - Emenda Constitucional ECA - Estatuto da Criança e do Adolescente Ed - Editora ed - Edição EI - Estatuto do Idoso gn - Grifo nosso jus - Justiça MP - Ministério Público MPF - Ministério Público Federal OAB - Ordem dos Advogados do Brasil p. - Página PJe - Processo Judicial Eletrônico rev. - Revista S - São SP - São Paulo STF - Supremo Tribunal Federal STJ - Superior Tribunal de Justiça TCDF - Tribunal de Contas do Distrito Federal TJDFT – Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios TRT4 - Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região § - Parágrafo
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Importante destacar também que o processo de comunicação se constitui em uma via de mão dupla e, trazendo para o nosso “universo jurídico”, quando o interlocutor não se atenta para isso, ocorre, obviamente, o insucesso no que se pretende transmitir, no que se pretende comunicar. Senão vejamos.
Um conhecido conto popular retrata que um ladrão foi surpreendido pelas palavras de Rui Barbosa ao tentar roubar galinhas em seu quintal:
O que se dizer, então, do nosso próprio hino nacional - um dos quatro símbolos oficiais de nossa República^1 - que, mesmo escrito em 1909, por Joaquim Osório Duque-Estrada, ainda hoje, deixa confuso muitos dos que buscam entender o sentido correto de seu texto, caracterizado pelo preciosismo vocabular e frequentes inversões da ordem do discurso, além de palavras pouco utilizadas e rico em metáforas. Senão vejamos. Ouviram do Ipiranga as margens plácidas (calmas) De um povo heróico o brado (grito) retumbante Brasil, um sonho intenso, um raio vívido (brilhante) De amor e de esperança à terra desce Se em teu formoso (belo) céu, risonho (repleto de promessas) e límpido (claro) Do que a terra, mais garrida (vistosa) Teus risonhos, lindos campos têm mais flores O lábaro (bandeira) que ostentas (exibes) estrelado E diga o verde-louro (amarelo) dessa flâmula (bandeira)
Certo é que nosso “modo de vida”, capitalista, acentuou a desigualdade que vivenciamos, acelerando uma exclusão social sem precedentes, seja do ponto de vista econômico, seja do ponto de educacional e, até mesmo, do ponto vista jurídico.
(^1) CF, art. 13, § 1º – “São símbolos da República Federativa do Brasil a bandeira, o hino, as armas e o selo nacionais”.
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Inquestionável que os “custos” do Poder Judiciário, com suas taxas e despesas processuais, honorários advocatícios e sucumbenciais, somados ao já abordado desconhecimento para reivindicar ou exercer seus direitos, fizeram com que, essencialmente, as classes sociais mais baixas, aos poucos, fossem renunciando aos seus direitos.
Contudo, em que pese a mazela da ignorância, a Constituição Federal da República Federativa do Brasil de 1988, nossa “Constituição-Cidadã”, buscando assegurar o pleno exercício dos direitos individuais e coletivos pelos seus cidadãos, assegurou in verbis :
XXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos; Ainda:
XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal;
Engana-se quem acredita que o acesso à justiça é dificultado apenas para as camadas mais pobres, de acordo com Cappelletti e Garth, dada a complexidade das sociedades, tem-se que até mesmo as pessoas mais dotadas de recursos e educação possuem dificuldades para compreender tanto as normas jurídicas quanto as decisões emanadas pelo Poder Judiciário.
Tanto é verdade que Paiva (2017), em seu manual de elaboração de decisões judiciais, preceitua como requisitos de dicção das sentenças judiciais, entre outras, a clareza e a certeza.
Ou seja, é preciso que a redação de uma sentença judicial seja clara, desaconselhando o autor o uso de expressões e ideias muito longas, eivadas de citações (doutrinárias ou jurisprudenciais) impróprias. “O juiz não precisa demonstrar cultura na sentença, sendo-lhe bastante solucionar com objetividade e fundamentação concisa os conflitos intersubjetivos de interesses” (PAIVA, 2017. p. 13).
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Inicialmente, considerando o título do presente trabalho, qual seja, “...O direito como discurso e a linguagem jurídica como dominação...” , pertinente analisar a questão do acesso à justiça favorecido pela promulgação de uma nova Constituição, uma “Constituição-Cidadã” (1988) que ampliou o acesso à justiça e assegurou novos direitos aos cidadãos brasileiros com normas criadas, interpretadas e aplicadas sob o prisma da efetividade - “... o direito como discurso... ” - buscando, entre outros aspectos, evitar o uso da “... linguagem jurídica como dominação ”.
É preciso reparar na nova realidade social, o papel central dado ao ser humano dentro da Constituição e, por isso mesmo, a exteriorização do direito como dominação, o “juridiquês” não deve ser tido como um norte, uma referência para edição de normas e manifestações do Poder Judiciário, pois, além de segregar e alijar a classe popular, torna as normas inócuas.
Um exemplo que podemos citar é a pertinência temática e social do Art. 5°, LXXIV da CF, garantindo aos necessitados não apenas a assistência judicial, mas também a assistência jurídica, ensejadora da orientação, postulação e defesa de seus interesses e direitos.
Ademais, fato notório que a Constituição Federal de 1988 abriu as portas do acesso à justiça e, de certa forma, trouxe o crescimento de uma “litigiosidade de massa”, típica de uma sociedade contemporânea.
Segundo Asperti: [...] os anos que precederam a Constituinte foram marcados pela pauta de facilitação do acesso à justiça e de abertura das instituições judiciárias para a “litigiosidade latente”, assim entendida como a gama de conflitos sociais que, em razão de obstáculos de acesso ao sistema oficial, acabam sujeitos à autotutela, ocasionando o aumento da violência nas comunidades marginalizadas (ASPERTI, 2017, p. 234).
A pauta neste momento era a ampliação de direitos e o estabelecimento de instrumentos que viabilizassem sua efetivação. Desta época advêm, por exemplo, a Lei dos Juizados de Pequenas Causas^2 (1984), a Lei da Ação Civil Pública^3 (1985), o
(^2) Lei nº 7.244, de 7 de novembro de 1984 – Revogada pela Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995,
3 que dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais. Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil03/leis/l orig.htm. Acesso em: 05 nov. 2020.
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Código de Defesa do Consumidor – CDC^4 (1990) e a Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990, que instituiu o ECA – Estatuto da Criança e do Adolescente em nosso ordenamento jurídico^5.
Na esfera constitucional são positivados mecanismos que visam conferir uma tutela mais adequada aos direitos sociais arrolados, os poderes do Ministério Público são ampliados e tem-se a criação da Defensoria Pública buscando, justamente, dar melhor amparo e orientação aos mais desfavorecidos, tudo, em prol da garantia e eficácia dos seus direitos, constitucionalmente previstos e assegurados.
Por sua vez, no âmbito do Direito Processual Civil é profunda a influência da noção de instrumentalidade processual, da ideia de que o processo transcende a mera técnica e os objetivos jurídicos, dessa forma, buscando-se privilegiar os fins sociais e políticos do processo.
Tal concepção alinha-se perfeitamente com a facilitação do acesso à justiça e eliminação dos obstáculos para o regular exercício do direito de ação e ampla defesa, fortalecendo, entre outros, os princípios dos devido processo legal 6 e da inafastabilidade do controle jurisdicional^7.
Nalini (2009), na mesma linha de entendimento, preceitua que: O Brasil precisa mais de obreiros, que respondam às urgências de uma justiça que se perdeu no tempo e que se tornou uma instituição burocratizada (...). Necessidade prementes de uma população cada vez mais espoliada, oprimida, cujos direitos fundamentais são retumbantemente proclamados e escancaradamente ultrajados.
Contudo, de nada adianta atribuir a titularidade de diversos direitos aos cidadãos se, em contrapartida, não forem asseguradas ferramentas, garantias para o regular exercício destes mesmos direitos. De nada adianta prever direitos e obrigações, mesmo que no corpo de uma Constituição, se os meios que garantem e resguardam tais direitos não são aplicados de forma que os jurisdicionados possam conhecê-los e entendê-los para, assim, utilizá-los.
(^4) Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil03 /leis/l
5 compilado.htm. Acesso em: 12 out. 2020. Lei n° 8.069, de 13 de julho de 1990. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ 6 leis/l8069.htm. Acesso em: 05 nov. 2020. 7 CF, art. 5°, LIV^ –^ “Ninguém será privado da liberdade ou se seus bens sem o devido processo legal”. CF, art. 5°, XXXV – “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.
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deficiência (ou não) do sistema educacional de determinada sociedade, contudo, internamente ao Direito, alvo da presente Dissertação, podemos destacar o uso indevido, elitizado da linguagem do Direito pelos seus operadores na redação de normas jurídicas, leis ou mesmo de manifestações emanadas pelo Poder Judiciário.
Com relação à frequência que se envolvem em litígios, Cappelletti e Garth observaram que os litigantes habituais possuem mais vantagens que os litigantes eventuais, pois conseguem planejar um litígio, mensurar riscos e desenvolver uma relação informal com os julgadores, dada a reiteração de seus litígios.
Por fim, em que pese haver a necessidade da existência de uma linguagem técnica ao Direito, este deve ser acessível a todos os cidadãos. O Estado, enquanto democrático, deve assegurar a inclusão de seus cidadãos nas suas mais diversas esferas de organização, in casu , instrumentalizando normas aptas ao entendimento de todos. A utilização da linguagem jurídica como fator de segregação, de superioridade deve ser evitada a todo custo e repudiada por todos os entes estatais.
Ou seja, o que se defende é que as normas, as leis, os decretos, ou mesmo os pronunciamentos emanados pelo Poder Judiciário, sejam simplificados, tornem-se mais compreensíveis a todos, independentemente da classe social ou nível educacional/cultural, tudo, em busca da facilitação do acesso à justiça.
Devidamente delineados e apresentados os principais obstáculos, Cappelletti e Garth estabeleceram um critério cronológico para garantir o efetivo acesso à justiça, por meio de estágios, “ondas”, se tentaria combater/minimizar aqueles (obstáculos) e, feito isso, etapa a etapa, partiria-se para uma nova “onda”, com novas premissas e metas a serem trabalhadas.
Ao todo, foram delineadas três ondas pelos autores. A primeira relativa à assistência judiciária, a segunda referente à representação jurídica para os interesses difusos e a terceira, e última, o efetivo enfoque de acesso à justiça.
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Em um primeiro momento, buscou-se voltar a atenção aos menos favorecidos em prol da busca pela garantia dos seus direitos, da perspectiva de que os mesmos tivessem acesso e conhecimento dos direitos que lhes eram “devidos”, assegurados.
Indubitavelmente, o Capitalismo é um fator de exclusão nas sociedades dos dias atuais, cada vez mais dinâmicas e seletivas, sendo dever não apenas do legislador, mas do Poder Público em geral, assegurar a inclusão dos menos favorecidos nos mais diversos segmentos de sua estrutura, econômico, financeiro ou mesmo jurídico.
Dessa forma, dada a exclusão vivenciada, muitos, como já falado alhures, acabam por não conhecer seus direitos (ou conhecê-los de forma deformada), desacreditar no Poder Judiciário (seja pela lentidão, seja pelos elevados valores de suas “custas”, ou mesmo pelo não entendimento de suas mais diversas manifestações), compor meios alternativos (que não necessariamente os indicados e estimulados por nós, operadores do Direito, para correta e integral composição de seus direitos) e, assim, renegando boa parte dos seus direitos.
Na seara dos ideais propostos e estimulados nesta primeira onda, podemos destacar contribuição significativa de nossa Constituição Federal de 1988 que deferiu grau de relevância à Defensoria Pública (DP) como instituição fundamental à justiça e, ainda, essencial à função jurisdicional do Estado.
Art. 134. A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal.
Ainda, considerando que para o atendimento, ao menos razoável, desta premissa, seja necessário um grande número de advogados apto a exercer tal encargo, em 2014, por meio de uma Emenda Constitucional 8 , popularmente conhecida como “Defensoria para todos”, estabeleceu-se que “ ...no prazo de 8 (oito) anos, a União, os Estados e o Distrito Federal deverão contar com defensores públicos em todas as unidades jurisdicionais... ” - Art. 98, § 1º.
(^8) EC nº 80, de 4 de junho de 2014 – Alterou o Capítulo IV – Das Funções Essenciais à Justiça, do Título IV – Da organização dos Poderes, e acrescentou artigo ao ADCT da Constituição Federal.
