Baixe Implicações da Teoria do Tipo Penal na Execução de Penas: Defesa dos Direitos do Cidadão e outras Notas de estudo em PDF para Direito, somente na Docsity!
Recebido em 14/10/ Aprovado em 7/6/ THIAGO COLNAGO CABRAL Resumo: Este estudo aborda a influência da teoria do tipo penal no processamento das faltas graves previstas na Execução de Penas, espe- cialmente sob o enfoque das garantias do cidadão. Palavras-chave: Execução Penal. Faltas. Tipo. Garantias. Mesmo que introdutório, qualquer estudo sobre o direito sanciona- tório, tanto na esfera administrativo-fiscal, quanto no âmbito do Direito Penal – em que as garantias do cidadão hão de ser reconhecidas com maior amplitude –, deve estar baseado na verificação de que o princípio da legalidade impõe limites à prerrogativa punitiva do Estado. Obras e mais obras foram e são cotidianamente publicadas a respeito do tema, que, a bem da verdade, não comporta qualquer divergência, de modo que é a lei o delimitador e o legitimador de qualquer restrição de direitos pelo Estado. Nesse sentido, assume imenso relevo a teoria do tipo, como única hipótese legítima de incidência da prerrogativa do Estado de restrin- gir direitos individuais. Justamente nesse pormenor o presente estudo propõe-se a debater questão diversa, referente à incidência ou não dos dogmas referentes ao tipo penal relativamente às faltas disciplinares dis- postas na LEP. Tal exame demanda, preliminarmente, apreciação acerca da teoria do tipo e, sobretudo, do papel que ela exerce no Direito Penal. Lúcio Eduardo Herrera acentua que: Normalmente se cita Feuerbach como el jurista que le ha dado fundamentación científica al principio, tomándolo originariamente de la Carta Magna de 1215 y por supuesto iluminado de la filosofía racionalista de su época, el Iluminismo. En la citada época e iluminado
Tipicidade penal e as faltas da Lei de
Execução Penal
O incidente de falta grave visto à luz das garantias
do cidadão
por los principios mencionados, aunque no con tanta precisión como Feuerbach y anterior a él, no debemos dejar a un lado a Beccaria. Éste decía que sólo las leyes pueden establecer penas para los delitos y que esta autoridad sólo puede residir en el legislador (HERRERA, 1997, p. 283). Essa referência indica, com bastante clareza, a relação que a teoria do tipo mantém com o Iluminismo, momento histórico em que se con- cebia a organização do Estado que assegurasse direitos fundamentais ao cidadão, de forma que as limitações de seus direitos individuais só poderiam ser impostos pela lei como reflexo dos interesses legítimos do Estado e, assim, da coletividade. Como reflexo de tal contexto, foi concebido um núcleo mínimo de direitos que resguardassem os indivíduos de violações e abusos por parte do Estado, com base na premissa do primado da lei. Àquela época, hoje reconhecida como a era da primeira geração de direitos humanos, desta- cou-se a busca pelo primado da lei, como medida que pudesse excluir a atuação discricionária do Estado em detrimento dos direitos do cidadão. É evidente que esse movimento histórico repercutiu no delineamen- to do que hoje se denomina princípio da legalidade; tanto assim que, desde a Magna Charta Libertatum inglesa, de 1215^1 , até a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789^2 – apenas para fazer re- ferência a normativas internacionais mais remotas –, estabeleceu-se a premissa de que ninguém é obrigado a fazer ou abster-se de algo, salvo mediante determinação legal. É singela a constatação de que a legalidade, estabelecida como dog- ma da sociedade após o Iluminismo, assume a condição de núcleo va- lorativo do ordenamento político, reverberando em outras tantas regras reitoras, tais como a anterioridade, a intervenção mínima e a ofensivi- dade inerentes ao Direito Penal, extraídas da Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789. A legalidade, entretanto, como regra segundo a qual ninguém se obriga à ação ou à abstenção senão em razão de disposição legal, as- sumiu reflexo no Direito Penal atinente à exigência de que as normas incriminadoras fossem claras e incontestes na definição das condutas puníveis, como reflexo da garantia do cidadão contra o arbítrio estatal (legalidade). Essa exigência definiu-se, no âmbito da teoria do crime, (^1) Art. 39 da Magna Charta Libertatum: “Nenhum homem livre será capturado ou apri- sionado, ou desapropriado dos seus bens, ou declarado fora da lei, ou exilado, ou de algum modo lesado, nem nós iremos contra ele, nem enviaremos ninguém contra ele, exceto pelo julgamento legítimo dos seus pares ou pela lei do país” (MAGNA, 1215, tradução nossa). (^2) Art. 5o^ da Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão: “A lei não proíbe senão as ações nocivas à sociedade. Tudo que não é vedado pela lei não pode ser obstado e ninguém pode ser constrangido a fazer o que ela não ordene” (DECLARAÇÃO, 1789).
os elementos necessários à configuração do delito e à legitimação do exercício do poder punitivo pelo Estado; reconhecia, porém, que àquela construção se acresciam elementos va- lorativos e axiológicos, reservados mais preci- samente ao exame judicial, e não à pura cons- tatação material. É evidente a constatação de que os elemen- tos valorativos e axiológicos, reconhecidos por Beling no Die Lehre vom Tatbestand após as crí- ticas a seu modelo inicial, viabilizam uma ae- ração do sistema normativo criminal ao indi- car que a construção das figuras delitivas não estava adstrita necessariamente à conjugação de elementos meramente materiais, de modo que a eles se somariam aspectos valorativos e axiológicos. Conforme essa a nova concepção adotada por Beling: Toda figura delictiva autónoma se compone de una pluralidad de elementos, los cuales se encuentran en la correspondiente ley penal previstos a veces expressis verbis, a veces sub intelligenda, para precisarse o completarse por interpretación. Encuéntranse esos elementos en parte en la faz externa (objetiva), en parte en la faz interna (subjetiva) de la acción. Los elementos externos caracterizan el tipo de ilicitud de cada caso y los internos las particularidades de la culpabilidad que deben concurrir para redondear el tipo de ilicitud como tipo de delito (BELING, 2002, p. 76-77). A reconstrução da doutrina de Beling, na verdade, servia à superação de uma quase ido- latria do tipo, representada pela concentração da teoria do crime em construção puramente fenomênica, destituída de elementos normati- vos na configuração do delito, como reflexo do primado da legalidade estrita. Nesse novo mo- mento de sua obra, Beling distingue os con- ceitos de Deliktypus e Tatbestand, agora visto também como sinônimo de Leitbild, já que, enquanto àquele se reservava a função mera- mente descritiva, a este se atribuía a conjuga- ção das condutas materiais descritas com sua ratio essendi, consistente na antijuridicidade. Preciosas, de novo, as lições de Renato de Mello Jorge da Silveira, referindo-se à remode- lagem de Beling à sua obra: Pretendeu ele estabelecer uma distinção en- tre tipo de delito (Deliktypus) e Tatbestand ou figura reitora (Leitbild). Ao primeiro corresponderiam todas as características internas e externas de cada figura legal. Os delitos-tipos são meramente descritivos, pois nele não se expressa a valoração jurí- dica que os qualifica como antijurídicos. Já o Tatbestand, como figura ideal, não tem assento na parte objetiva nem na subjetiva do delito, sendo modelo conceitual extraído das ocorrências externas (SILVEIRA, 2003, p. 79). Por um lado, essa construção doutrinária reafirmou o caráter essencial do tipo penal na legitimação do sistema normativo, como refle- xo do dogma da legalidade imposto pelo libe- ralismo, ao mesmo tempo em que, por outro, delimitou mais precisamente aquela exigência, por meio da constatação de que, no enfoque epistemológico, o tipo penal é integrado tanto por elementos materiais fenomênicos quanto por elementos valorativos e axiológicos – to- dos essenciais à configuração do delito. Não há dúvidas de que mesmo os elemen- tos tidos como mais descritivos da norma en- cartam, essencialmente, parcela de valoração pelo julgador; ainda assim, tal margem inter- pretativa é substancialmente menor do que aquela própria dos elementos normativos, o que confere maior segurança jurídica ao cida- dão. Com efeito, é possível estabelecer que o tipo penal, que configura a base de estrutu-
ração do sistema normativo, tem por escopo fundamental assegurar a liberdade do cidadão ao definir, mediante a descrição dos elementos necessários ao reconhecimento do delito, as hipóteses de exercício le- gítimo do poder punitivo estatal. Tal constatação é ratificada pela veri- ficação de que, já em momentos históricos posteriores, quando vigente um sistema político de força, prevaleceram construções normativas que mitigaram a incidência da teoria do tipo como premissa à configuração de crime, consoante se infere, por exemplo, no art. 2o^ do Código Penal alemão do Nacional Socialismo^5 e no art. 16 do Código Penal Soviético de 1926^6. A relevância da teoria do tipo na organização do sistema de justiça criminal é tamanha que recente doutrina italiana proclama a existên- cia de princípio da determinatezza della legge penale, na expressão de Antônio Palazzo (2012, p. 485), corolário da teoria do tipo, cujo esco- po seria englobar não apenas as exigências próprias desta, mas também para delimitar, como padrão político, as fontes do Direito Penal. A demonstração do processo histórico de formação da teoria do tipo revela que, na condição de reflexo do liberalismo, seu propósito é a deli- mitação do exercício do poder punitivo do Estado, o que denota que ela assume inequívoca função de garantia do cidadão. Tanto assim que Renato de Mello Jorge da Silveira (2003, p. 84-85) ressalta que “delimita o tipo penal, conforme atualmente se aceita, o âm- bito do injusto penalmente relevante”, indicando “uma função indiciária (segundo a qual a circunstância de que uma ação seja típica revela um indício de que venha a ser, também, antijurídica) e uma função de ga- rantia (pela qual o tipo seria uma expressão do princípio da legalidade)”. Em consequência dessa função de garantia do cidadão inerente ao tipo penal, Lucio Eduardo Herrera ressalta que a teoria do tipo: exige la redacción de tipos penales cerrados y completos con lo cual se establece una estabilidad en la acción prohibida y se da seguridad jurí- dica. Con ello se garantiza la tranquilidad y seguridad de los habitantes a quienes sólo se les podrá imponer pena cuando hayan ejecutado una acción prohibida por la ley (HERRERA, 1997, p. 287). Sérgio Salomão Shecaira, ainda ao tempo de seus estudos de mestra- do, indicou ainda que a teoria do tipo penal exigiria também o uso de (^5) Art. 2o (^) do Código Penal alemão: “Também é punível a ação que merece ser puni- da de acordo com o princípio básico de uma norma penal e a sã consciência do povo” (DECOMAIN, 2014). (^6) Art. 16 do Código Penal da URSS: “Quando um ato socialmente perigoso não estiver expressamente previsto neste Código, os fundamentos e a extensão da responsabilida- de se determinam pelos artigos deste Código que proveem delitos de natureza análoga” (UNIÃO SOVIÉTICA, 1959).
ram outros tantos reflexos na teoria do tipo; entretanto, essas conse- quências, conquanto muito relevantes, pouco interferem na temática proposta, pelo que seu exame fica reservado para outro trabalho. Esse quadro de coisas permite, assim, reconhecer que a incidência da teoria do tipo ocorre em dois aspectos: o primeiro, na atividade legisla- tiva propriamente dita, orientando e delimitando a definição de normas proibitivas pelo legislador, ao passo que o segundo é aplicável especifica- mente na prática judicante, sobretudo na interpretação da norma penal incriminadora no momento de aferição da subsunção do fato imputado à norma. Tal construção, todavia, tem comportado sucessivas inobser- vâncias na contemporaneidade, marcada pela expansão do Direito Penal e pela overcriminalization, características da sociedade pós-industrial e da proteção pela tutela penal de direitos subjetivos supraindividuais (SILVA SÁNCHEZ, 2011; SILVEIRA, 2003; HUSAK, 2008). Essa nova concepção da tutela penal, atrelada à mudança substan- cial do bem jurídico tutelado, acarreta mudança substancial na constru- ção típica, que passa a se afastar das exigências históricas da teoria do tipo, especialmente mediante o que Adriane Pinto (2011, p. 117) definiu como o “desprestígio dos elementos objetivos do tipo em prol da escolha de concepções normativas”, cujos limites interpretativos mais amplos do que os dos elementos puramente materiais e descritivos. A mencionada providência repercute, por óbvio, na ampliação do âmbito de condutas puníveis, mas, muito mais do que isso, reduz substancialmente as margens de segurança do cidadão frente ao poder punitivo do Estado, especificamente porque se criam – em virtude da prevalência dos elementos normativos do tipo em detrimento dos com- ponentes objetivos e descritivos – restrições à plena compreensão do tipo penal e ampliam-se substantivamente as margens interpretativas da previsão legal punitiva. A consequência mais imediata dessa medida é uma malversação do princípio da legalidade, justamente por restrin- gir a possibilidade de o cidadão conhecer, previamente, as hipóteses de incidência do poder punitivo do Estado, até mesmo porque há hipóte- ses de se verificarem tipos em que o núcleo do tipo é até mesmo ocul- to (BATISTA, 2007), desequilibrando assim a relação cidadão versus Estado (TRAD, 2013). Demonstração clara dessa nova tutela penal revela-se nos tão ques- tionados preceitos típicos da gestão fraudulenta e, principalmente, te- merária^8 , as quais suscitam críticas ferrenhas (COSTA; ANDRADE,
- justamente em razão da ocultação do núcleo objetivo do tipo, (^8) Lei no^ 7.492, de 1986. “Art. 4o^ Gerir fraudulentamente instituição financeira: Pena – Reclusão, de 3 (três) a 12 (doze) anos, e multa. Parágrafo único. Se a gestão é temerária: Pena – Reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa”.
conjugado ao uso de elementos puramente normativos com o nítido propósito de viabilizar uma imposição penal mais ampla. Nesse contex- to, deve ser reconhecido que a teoria do tipo, mesmo em face da releitu- ra que a expansão do Direito Penal lhe tem imposto, presta-se à função de garantia do cidadão diante dos excessos punitivos do Estado, assegu- rando a viabilidade do conhecimento prévio das hipóteses de incidência do poder punitivo estatal e delimitando com um mínimo de segurança ao cidadão as hipóteses legítimas de exercício do poder punitivo. Sob esse enfoque, há uma premissa fundamental: sendo a teoria do tipo corolário do princípio da legalidade, reconhece-se sua incidência em todas as áreas do ordenamento jurídico que ostentem caráter san- cionatório – vale dizer, restritivo de direitos individuais – justamente porque ações ou omissões impostas hão, sempre, de decorrer de dispo- sição legal. Não há dúvidas de que ocorrerá variação entre o nível de incidência das garantias e o sistema de imputação adotado, tal como reconheceu Jesús-María Silva Sánchez em sua concepção de velocidades do Direito Penal; ainda assim, a premissa da possibilidade de restrição de direitos individuais pelo Estado é a concepção de um conjunto de garantias apli- cáveis ao indivíduo^9 , fundada em primeiro plano, sempre, na aplicação da teoria do tipo, como reflexo da legalidade. Isso permite, também, concluir pela incidência da teoria do tipo em todas as esferas sanciona- tórias do Direito, como premissa de validade hábil a legitimar a restri- ção de direitos individuais pelo Estado^10. Nesse sentido, a conclusão há de aplicar-se inclusive na órbita da Execução Penal, especialmente porque a adoção do método progressivo de cumprimento de pena estabelece direitos subjetivos à recuperação gradativa da liberdade (v.g. admissão no regime semiaberto, concessão de trabalho externo, obtenção de permissão de saídas e de saídas tempo- rárias, colocação em regime aberto e finalmente a outorga de livramen- to condicional); em contrapartida, descreve hipóteses de imposição, de novo, de maior restrição à liberdade (prática de faltas disciplinares). (^9) Sobre o tema, adverte Silva Sánchez que “el punto de partida que adopto es la directa relación existente entre las garantías que incorpora un determinado sistema de imputación y la gravedad de las sanciones que resultan de sua aplicación. En efecto, estimo posible sostener la idea de que la configuración de los diversos sistemas jurídicos de imputación del hecho al sujeto, así como la de las garantías generales de cada sistema, tienen una clara dependencia de las consecuencias jurídicas del mismo, su configuración y su teleología” (SILVA SÁNCHEZ, 2011, p. 167). (^10) Paulo de Barros Carvalho, dissertando sobre o Direito Tributário com termos am- plamente aplicáveis ao Direito Penal, sublinha que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Efunde sua influência por todas as províncias do direito positivo brasileiro, não sendo possível pensar no surgimento de direitos subjetivos e deveres correlatos sem que a lei os estipule” (CARVALHO, 2002, p. 148), o que ratifica a visão aqui externada.
observar que, desde a promulgação da LEP, em 1984, o legislador optou pela política de estabelecer um regramento híbrido quanto ao cumpri- mento da sentença penal condenatória. Esse caráter híbrido remonta à configuração de que, de um lado, há um regramento de disciplina e atribuições de natureza puramente administrativa, reservado ao Poder Executivo, ao passo que, noutro plano, foi reservada ao Judiciário uma plêiade de encargos, especialmente os referentes ao reconhecimento de determinados direitos subjetivos (indevidamente denominados benefí- cios prisionais) e ao processo e julgamento de incidentes decorrentes da atribuição de falta disciplinar de natureza grave. Quanto a essa divisão de atribuições, estabeleceu o legislador deter- minados temas que só comportam apreciação judicial, de maneira que, quanto a eles, foi estabelecida a cláusula de reserva de jurisdição. Por tal razão, não há como deixar de verificar que sempre que demandar intervenção jurisdicional, a Execução Penal revelará faceta judiciária. Logo, afigura-se cogente a conclusão de que a teoria do tipo, como arcabouço garantidor do cidadão frente ao poder sancionatório do Estado, haveria necessariamente de ser aplicada à Execução Penal, es- pecialmente em relação ao juízo de tipicidade dos fatos definidos como faltas disciplinares graves, inclusive em razão dos reflexos que a referida condição causa nos direitos individuais do cidadão encarcerado. É certo que, nesse tempo, é descabida a interferência no aspecto le- gislativo da teoria do tipo, já que a proposta do presente estudo se refere justamente à incidência da referida garantia no processo e julgamento das faltas disciplinares graves referentes ao cumprimento de pena pri- vativa de liberdade. Feito esse corte metodológico, fundamental à adequada apreciação da questão, cumpre ressaltar quais foram as hipóteses definidas pelo le- gislador como configuradoras de falta disciplinar grave. Sobre o tema, dispõe a Lei no^ 7.210/1984 em seus arts. 50 e 52: Art. 50. Comete falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que: I – incitar ou participar de movimento para subverter a ordem ou a disciplina; II – fugir; III – possuir, indevidamente, instrumento capaz de ofender a integrida- de física de outrem; eletrônico de controle de penas e medidas de segurança, caso em que a progressão ficará condicionada ao julgamento do incidente, em que obrigatoriamente se manifestarão o Ministério Público e a defesa, afastando a configuração da falta, respeitadas a prescrição e normas que vedem a progressão (BRASIL, 1984).
IV – provocar acidente de trabalho; V – descumprir, no regime aberto, as condições impostas; VI – inobservar os deveres previstos nos incisos II e V, do artigo 39, desta Lei. VII – tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo. […] Art. 52. A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasione subversão da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisório, ou condenado, sem prejuízo da sanção penal, ao regime disciplinar diferenciado, com as seguintes características: I – duração máxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuízo de repeti- ção da sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o limite de um sexto da pena aplicada; II – recolhimento em cela individual; III – visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com du- ração de duas horas; IV – o preso terá direito à saída da cela por 2 horas diárias para banho de sol. § 1o^ O regime disciplinar diferenciado também poderá abrigar presos provisórios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade. § 2o^ Estará igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisório ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações cri- minosas, quadrilha ou bando (BRASIL, 1984). Pertinente, ainda, a referência aos ditames do art. 39 da LEP, men- cionados no inciso VI do art. 50 do mesmo diploma: Art. 39. Constituem deveres do condenado: […] II – obediência ao servidor e respeito a qualquer pessoa com quem deva relacionar-se; […] V – execução do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas (BRASIL, 1984); É possível, pois, distinguir as faltas disciplinares graves previstas em dois grupos: o primeiro corresponde às condutas que, ao mesmo tem-
tos, ambas resguardadas pela ordem constitu- cional vigente^18 -^19. Tampouco se pode reconhecer tipicidade na recusa de sentenciado à alimentação, a tra- tamento médico e mesmo a ser retirado do es- tabelecimento prisional, mesmo que para fim de ser inquirido, salvo na hipótese de testemu- nha^20 , já que todas essas condutas são reflexos da individualidade. Ademais, é certo que, embora legítima a causa da reclamação ou da própria reunião en- tre detentos, o uso de violência, física ou mo- ral, repercutirá, por si só, em ato passível de configuração de falta disciplinar, agora sob a ótica da prática de conduta definida como cri- me doloso (art. 52 da LEP), especialmente sob o enfoque do desacato e da ameaça. A mesma situação constata-se quanto à hi- pótese descrita no art. 50, inciso III, da LEP, visto que, apesar de objetivo o elemento típi- co da posse, é nítido o caráter indeterminado da expressão “instrumento capaz de ofender a integridade física de outrem” (BRASIL, 1984). Isso leva à constatação de que praticamen- te qualquer objeto, salvo aqueles de substância frágil ou macia, é capaz de ofender a integri- (^18) Art. 5o (^) Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à proprieda- de, nos termos seguintes: […] IV – é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato. […] (^19) XVI – todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião an- teriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente (BRASIL, 1988). (^20) Art. 411. Na audiência de instrução, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, se possível, à inquiri- ção das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado e procedendo-se o debate. […] § 7o^ Nenhum ato será adiado, salvo quan- do imprescindível à prova faltante, determinando o juiz a condução coercitiva de quem deva comparecer (BRASIL, 1940). dade alheia, tal como pode se imaginar, por exemplo, em relação a calçado com sola de madeira, barbeador, vasilhames, televisores etc., apenas para fazer referência aos objetos mais frequentes no cárcere. Não há dúvida de que o princípio da ade- quação social não admite o reconhecimento de falta disciplinar em razão da referida posse, já que os regulamentos disciplinares das uni- dades prisionais são expressos em admitir o ingresso desses e de outros tantos objetos se- melhantes no cárcere. Porém, a mencionada linha interpretativa não se limita a essas hipó- teses mais singelas, tendo em vista que é pos- sível imaginar que o sentenciado obtenha no cárcere outros tantos objetos, tais como peda- ços de vergalhões e ferros de alambrados. Tais objetos, por si sós, não servirão à configuração da falta disciplinar, salvo nas hipóteses em que, seja por haverem assumido forma cortante ou perfurante, seja por seu tamanho e peso, for possível aferir que sua destinação transviada seria justamente para ofender a integridade alheia. Também dispõe o legislador que incorre- rá em falta grave o sentenciado que “inobser- var os deveres previstos nos incisos II e V, do artigo 39” da LEP, os quais, respectivamente, correspondem a “obediência ao servidor e res- peito a qualquer pessoa com quem deva rela- cionar-se” e “execução do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas” (BRASIL, 1984). A descrição normativa da falta em questão tem dois focos: o primeiro, referente ao “dever de obediência ao servidor”, inclusive quanto à “execução do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas”; e o segundo, atinente ao dever de “respeito a qualquer pessoa com quem deva relacionar-se” (BRASIL, 1984). No que diz res- peito à primeira hipótese, é imprescindível que sua apreciação observe cada uma das situações previstas pelo legislador, referentes à desobe-
diência e à recusa ao cumprimento de traba- lho, tarefa ou ordem atribuída. A desobediên- cia ensejará o reconhecimento de falta disci- plinar de natureza grave sempre que a ordem descumprida não seja manifestamente ilegal e que, ao mesmo tempo, disponha de funda- mento legal que imponha sua observância pelo recluso (princípio da legalidade). Nesse contexto, a recusa do preso em in- dicar seu registro numérico, assim como seu descumprimento da ordem para cortar cabelo ou aparar barba, jamais poderá encetar o re- conhecimento de falta disciplinar, pois essas ordens da administração prisional, além de manifestamente ilegais por violação à indivi- dualidade constitucional, não obrigam o reclu- so por falta de amparo legal respectivo. Quanto à desobediência ao cumprimento de tarefa, ordem e trabalho imposto, é de se ver que o art. 28 da LEP esclarece suficientemen- te a dualidade da contradição direito versus dever do trabalho prisional, ao assentar que o “o trabalho do condenado, como dever social e condição da dignidade humana, terá finali- dade educativa e produtiva” (BRASIL, 1984). Esse preceito revela que, conquanto seja dever social do apenado, a fim de resguardar sua educação – em insólita referência ao já supe- rado propósito de ressocialização^21 –, o traba- (^21) Neste sentido, por todos, Alvino Augusto de Sá ad- verte: “os termos tratamento, ressocialização, reabilitação (e outros similares), pela forma como vêm sendo usados tradicionalmente, mormente na Criminologia Clínica tra- dicional, supõem uma relação de poder entre as instâncias de controle formal, entre os técnicos e os presos. Nesta relação, os presos são objetos, os quais se pretende modi- ficar e ajustar às normas e valores sociais (…). Em substi- tuição a esses termos tradicionais relativos ao tratamento penitenciário, Baratta (1990) propõe o termo reintegração social, para designar o objetivo a ser perseguido no traba- lho de assistência aos presos e facilitar-lhes o reingresso na sociedade. Entende ele por reintegração social todo um processo de abertura do cárcere para a sociedade e de abertura da sociedade para o cárcere e de tornar o cárce- re cada vez menos cárcere, no qual a sociedade tem um compromisso, um papel ativo e fundamental” (SÁ, 2013, p. 168-169). lho assume a condição de direito subjetivo do recluso. Na condição de direito subjetivo do ape- nado, então, o trabalho deve ser assegurado ao preso pelo Estado, mas, em contrapartida, não lhe pode ser exigido ou mesmo atribuída consequência em virtude de eventual recusa do recluso, notadamente porque, conforme o art. 5o, inciso XLIX, da Constituição Federal, “é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral” (BRASIL, 1988). Nesse sentido, a recusa do detento à exe- cução de qualquer sorte de trabalho – no que se inclui tarefa ou ordem a ele referente –, não pode ensejar o reconhecimento de falta disci- plinar, especialmente de natureza grave, já que eventual recusa é parte da liberdade individual do cidadão assegurada pela ordem constitu- cional vigente. Todavia, em relação ao segundo aspecto do preceito normativo (respeito a qualquer pessoa com quem deva se relacionar), ressalte-se que o dever de respeito resvala na verdade em pre- missa de bom comportamento e boa educação, fundamental à sadia convivência humana. De um lado, é verdade que a falta de respei- to relativamente a agente público no exercício de suas funções – e aqui é amplamente aplicá- vel a prescrição do art. 327 do Código Penal^22
- repercutirá na figura típica de desacato^23 , a qual ensejará o reconhecimento de falta grave nos moldes do art. 52 da LEP. Por outro lado, na hipótese de a falta de respeito se referir a (^22) Código Penal. Art. 327. Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transito- riamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. § 1o^ – Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade para- estatal, e quem trabalha para empresa prestadora de servi- ço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. (^23) Código Penal. Art. 331. Desacatar funcionário pú- blico no exercício da função ou em razão dela: Pena – de- tenção, de seis meses a dois anos, ou multa.
descumprimento das condições do regime aberto (art. 50, inciso V, da LEP)^26 , da posse de objeto que permita a comunicação com outro preso ou com o meio externo (art. 50, inciso VII, da LEP) e da prática de fato definido como crime doloso (art. 52 da LEP) não demandarão especial exegese limitativa quanto ao incidente de falta, já que quanto a eles a formação do tipo é caracterizada por elementos materiais descritivos que permitem definição mais adequada e completa da hipótese de inci- dência do poder punitivo. Caberá, pois, ao Poder Judiciário, na condição de intérprete das prescrições normativas relativa à configuração de falta disciplinar, cui- dar de harmonizar descrições típicas marcadas por excessiva amplitu- de, por algumas ocultações dos elementos objetivos do tipo e por vasta utilização de elementos normativos, de modo a assegurar os direitos fundamentais do cidadão, fazendo-o, no mais das vezes, mediante invo- cação dos princípios da insignificância e da adequação social, notada- mente, quanto ao último, para compatibilizar a norma proibitiva com a ordem constitucional. Somente assim é possível a compatibilização da legalidade, como dogma constitucional de resguardo ao cidadão, e o julgamento de inci- dente de falta disciplinar na Execução Penal. Sobre o autor Thiago Colnago Cabral é mestrando em Direito Penal e Criminologia pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP), São Paulo, SP, Brasil; juiz de Direito em Minas Gerais, Governador Valadares, MG, Brasil. E-mail: thiagocolnago@hotmail.com Título, resumo e palavras-chave em inglês^27 INCIDENT FAULTS AND THE CITIZEN’S WARRANTIES (^26) Lei de Execução Penal: Art. 115. O Juiz poderá estabelecer condições especiais para a concessão de regime aberto, sem prejuízo das seguintes condições gerais e obrigatórias: I – permanecer no local que for designado, durante o repouso e nos dias de folga; II – sair para o trabalho e retornar, nos horários fixados; III – não se ausentar da cidade onde re- side, sem autorização judicial; IV – comparecer a Juízo, para informar e justificar as suas atividades, quando for determinado. (^27) Sem revisão do editor.
ABSTRACT: The study in question is dedicated to appreciate the influence of the theory of criminal type in the processing of serious faults provided for in Brazilian Enforcement Law, especially from the standpoint of the guarantees of the citizen. KEYWORDS: ENFORCEMENT. FAULTS. CRIMINAL TYPE. WARRANTIES. Como citar este artigo (ABNT) CABRAL, Thiago Colnago. Tipicidade penal e as faltas da lei de execução penal: o incidente de falta grave visto à luz das garantias do cidadão. Revista de Informação Legislativa: RIL, v. 53, n. 212, p. 101-119, out./dez. 2016. Disponível em: <http://www12.senado.leg.br/ril/ edicoes/53/212/ril_v53_n212_p101>. (APA) Cabral, Thiago Colnago. (2016). Tipicidade penal e as faltas da lei de execução penal: o incidente de falta grave visto à luz das garantias do cidadão. Revista de Informação Legislativa: RIL, 53 (212), 101-119. Recuperado de http://www12.senado.leg.br/ril/ edicoes/53/212/ril_v53_n212_p Referências ADRIASOLA, Gabriel. Juez, legislador y principio de taxatividad en la construcción del tipo penal In: GUZMÁN DÁLBORA, José Luis. El penalista liberal: controversias nacionales e internacionales en derecho penal, procesal penal y criminología. Buenos aires: Hammurabi, 2004. AFTALIÓN, Enrique R. Delito, tipicidad y analogia: apuntaciones para una teoria realista del delito. La ley: Revista jurídica argentina, n. 39, 1945. BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Ônus da prova no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao Direito Penal brasileiro. 11.ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007. BELING, Ernst von. Esquema de derecho penal: la doctrina del delito-tipo. Buenos Aires: El Foro, 2002. BRANDÃO, Cláudio. Tipicidade penal: dos elementos da dogmática ao giro conceitual do método entimemático. Coimbra: Almedina, 2014. BRASIL. Decreto-Lei no^ 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Diário Oficial da União, 31 dez. 1940. ______. Lei no^ 6.367, de 19 de outubro de 1976. Dispõe sobre o seguro de acidentes do trabalho a cargo do INPS e dá outras providências. Diário Oficial da União, 21 out. 1976. ______. Lei no^ 7.210, de 11 de julho de 1984. Institui a Lei de Execução Penal. Diário Oficial da União, 13 jul. 1984. ______. Lei no^ 7.492, de 16 de junho de 1986. Define os crimes contra o sistema financeiro nacional e dá outras providências. Diário Oficial da União, 18 jun. 1986.
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