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Teoria Pura do Direito (segundo o pensamento de Hans Kelsen )^1
LÚCIO AUGUSTO PIMENTEL LOURENÇO *
Índice : 1. Introdução. 2. A Pirâmide de Kelsen dos Ramos do Direito Público.
- A Hierarquia das Normas do Direito. 4. O Direito Fiscal e a Pirâmide de Kelsen. 5. O Regime Geral de Infracções Tributárias e a Pirâmide de Kelsen.
- Direito e Natureza. 7. Direito, Moral e Ética. 8. O Conceito de Direito e a goria do Direito. 10. O Direito como Norma Coactiva. 11. O Conceito de Ilicitude. 12. O Sentido Normativo do Direito. 13. A Redução do Direito Subjectivo a Objectivo. 14.
JURISMAT , Portimão, 2017, n.º 10, pp. 49-70.
- Doutor Europeu em Direito, Director do Curso de Direito do ISMAT e Professor Associado. Por opção o texto não observa o acordo ortográfico.
(^1) Hans Kelsen nasceu no ano de 1881 em Praga, aquando da existência do Império Austro-
Húngaro e faleceu em Orinde (área de Berkeley), Califórnia, USA, no ano de 1973. Sendo de origem judia, cursou os seus estudos em Viena de Áustria, onde se doutorou com a Tese no ! " # $! % & ' ( ) $! * " ( ) ( + " ! ( ! " " , ) ( -. ! ( ( ) ( ' (! ! (
Teoria da Norma Jurídica em 1911, antecipando o método científico do Direito na concepção normativa ou positivista. Em 1919, foi-lhe atribuído a cátedra de Direito Constitucional e Administrativo da Universidade de Viena e participou na elaboração da nova Constituição Aus- tríaca, que foi proclamada e entrou em vigor em 1920. Em 1921, foi nomeado magistrado vita- lício do Tribunal Constitucional Austríaco e em 1925 publicou a sua Teoria Geral do Estado onde sintetizou o seu pensamento global da Ciência Jurídica. Chamado à Universidade de Colónia como catedrático do Direito Internacional, até 1933, ano em que se mudou para Gene- bra até 1940, após o que emigrou para os Estados Unidos da América, em Harvard e posterior- mente na Califórnia (Berkeley) em 1945, onde investigou no âmbito do Direito Internacional Público, tendo vindo a ser nomeado assessor da Comissão das Nações Unidas e para os crimes de guerra. O pensamento jurídico de Kelsen foi particularmente divulgado em 1934, com o* /! # + " ! ( $ 0! ( ! " -. & 0 ( " 1 ' ) 2 3 ) % 4 & ( "! 5 ! ) ( & % & " ' 2 3 " 6! &
jurídica das normas legais, depurada das ciências empíricas e ideológicas, proclamando o# $ 7 8 9 + 9 : 9 8 ; 7 - % ! ( / ) ( " < ! ( * ) ( =
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O Conceito Jurídico de Pessoa. 15. O Ordenamento como Sistema de Norma.
- A Estrutura Hierárquica do Ordenamento Jurídico. Conclusão. Bibliogra- fia.
Resumo: A Teoria Pura do Direito é hoje a Teoria Geral do Direito Civil, unidade curricular obrigatória em qualquer plano de curso de Direito e deve ser estudada após a introdução ao direito e antes de estudar o Direito Civil nas vertentes especiais, tais como as obrigações, o direito ao trabalho e os contra- tos, para além do estudo do direito processual civil. Foi Kelsen que criou a hierarquia das normas, ilustrada em pirâmide e consequentemente dos diver- sos ramos do Direito, entendidos como conjuntos formais de normas jurídicas, proclamando o positivismo, em contraposição com as ideias dominantes na época, assentes no Direito Natural de essência dualista, com a coexistência e validade simultâneas. A teoria do positivismo não negando o Direito Natural, faz prevalecer o direito como um conjunto de normas jurídicas criadas por via legislativa, independentemente da legitimidade do órgão que a cria, como resultado de um pensamento jurídico colectivo em determinado momento. O presente trabalho pretende interpretar e melhor compreender a evolução do pensamento jurídico, em especial a transição marcante do Direito Natural como manifestação da natureza, da moral, da ética e do Direito Positivo como o resultado formal de um órgão de soberania com poder de legislar, ao mesmo tempo que ia sendo consolidado o princípio da separação dos poderes sobera- nos, condensados e auto-regulados num texto fundamental, a Constituição em cada país e cujo pensamento e forma deu origem ao aparecimento estruturado dos Direitos, Internacional e Nacional.
Palavras-chave: Norma Jurídica; Direito; Positivismo; Moral; Ética.
Abstract: Nowadays, Law´s Pure Theory is the Civil Law General Theory, a required curricular unit in any Law course plan and must be studied after Law introduction and before studying Civil Law in special aspects such as obliga- >? @ A B C D ? > ? > > D E F F G @ H Kelsen created norms hierarchy, illustrated in a pyramid and consequently several Law branches, as formal juridical norms sets, proclaiming positivism, in contrast with dominant ideas at that time, based on Natural Law of dualistic essence, with coexistence and validity simultaneous. Positivism theory, not denying Natural Law, makes Law predominate as a set of legal norms created by Law, regardless the organ legitimacy that creates it, as a result of collective legal thinking in certain moment. This paper intends to interpret and better understand the evolution of legal thinking, especially the remarkable transition of Natural Law as a manifestation of nature, morality, ethics and positive law as the formal result of an sovereignty organ with power to legislate, while consolidate the sovereign powers separation principle, condensed and self-
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c) Acolhe a Teoria da Legislação como fonte principal da norma e do direito. d) Assenta na Teoria da Norma Jurídica tomando esta como o comando ou imperatividade do direito. e) Acolhe a Teoria do Ordenamento Jurídico para considerar e valorar a norma no conjunto e não isoladamente de per si.
Do carácter conservador das doutrinas que sustentam o direito natural e para contra- por as teorias e doutrinas do direito positivo, permite-nos expor desde já o seguinte: a) Da ideia de um direito natural como uma ordem correcta da conduta humana imanente à natureza e dela dedutível, conclui-se que um direito positivo é supérfluo por se afastar do direito natural. b) O direito positivo apenas poderá ter validade quando corresponda à norma que resulta do direito natural, uma vez que o direito positivo será como que um resultado da delegação do direito natural. c) O direito natural perfeito é uma ordem natural que vincula todos os homens de igual modo dotados da razão normal, humana.
A Teoria Pura do Direito será pois uma Teoria Geral do Direito Civil,^2 que se dife- rencia, afastando-se do Direito enquanto princípios estruturantes e do dualismo de
(^2) Porque estamos perante uma Teoria Geral, ainda que do Direito Civil, entendemos ser impera-
tivo fazer algumas referências no âmbito da concepção de uma Teoria Geral. A primeira preo-& 0 ' ( 2 3 4 ) ( "! ] 0 " ) " " / " " % " % "! ' ! 0 ( # " ! ( - " " ' ). ] 0 " " * ( ) " ^ ( # 5 "! ( * - " % 3
meramente particular. Uma teoria poderá ser o conjunto científico, normativo e de princípios conexos, ainda que hierarquizados, de determinada área do saber. Sem princípios gerais, bem como sem o regime das matérias, não poderemos ter uma teoria. Ora, no caso em apreço, temos uma Teoria Geral do Direito Civil, abrangente; mas que não é o somatório de teorias particula- res que respeitam a cada uma das matérias, áreas do conhecimento, ou mesmo partes do Direito Civil, tais como o Direito das Coisas, das Obrigações, da Família e das Sucessões. Numa teoria deve haver a sistematização de uma temática comum, à generalidade das normas do Direito Civil, à generalidade das relações jurídico-civis. No âmbito metodológico temos de partir para a reflexão, e aí, podemos observar, em primeira análise, o aprofundamento dos conceitos, cada um de per si; para depois nos dedicarmos à tare- fa de compreender e nos apercebermos dos elementos, dados e princípios comuns à sua exis- tência, funcionamento e à necessidade de os tornar complexos e complementares entre si, para que não fiquemos por um conjunto de relações, sistemas autónomos; mas sim o sistema ou teo- ria geral que seja abrangente a todas as relações. O pensamento jurídico, na sua actividade metodológica, encontra em primeira fase, os dados, os conceitos, definições ou meras ideias, de cada figura ou direito isolado; para numa segunda reflexão, tendente para a unidade, vir a construir o sistema, seja ele qual for, e no caso em apre- ço, o sistema ou ordenamento jurídico, ainda que por família do Direito, ou a sua natureza e depois, fazer o aprofundamento científico, desenvolvendo naturalmente a ciência e cada um dos ramos do Direito, no âmbito do mesmo sistema e enquadrado na respectiva natureza ou família do mesmo, ou seja, de Direito Privado ou Público.
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sistemas ou ordenamentos jurídicos, tais como o Direito Internacional e o Direito Interno, acolhendo um único ordenamento jurídico e escalonando-o por hierarquia de valores de normas e consequentemente dos ramos do Direito.
De igual modo, como a natureza constitui um mundo unitário; também o direito deve ser entendido como uma unidade, sistema ou ordenamento.
O método jurídico-científico é um: o normativo.
O objecto da ciência jurídica é um: o direito.
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que formam parte da unidade superior, a qual tem no topo da pirâmide o Direito Internacional.^3
2. A Pirâmide de Kelsen dos Ramos do Direito Público
Uma teoria geral implica um saber sistematizado de uma determinada unidade e, no caso em apreço, um saber do Direito Civil, sistematizada em Teoria Geral do Direito Civil, ou mesmo Teoria Pura do Direito, na terminologia da época e do mestre Hans Kelsen. (^3) Kelsen, Hans; Teoria Pura do Direito; Editorial Trotta; Viena de Áustria; 2011.
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As regras jurídicas caracterizam- X R h K W X R W R Z I W R Y W L X O T K I T R b R W
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qual pertence à concepção da norma e consequentemente ao interesse que a mesma encerra.
Nesse sentido, as normas jurídicas consagram regras de comportamento que é dever geral e universal, observar, seja qual for o seu sentido, ditando o que deve ser e não o que é, distinguindo-se assim de outras normas de ética ou moral, uma vez que estas não merecem a tutela do Estado, a sua imposição pela força organizada do Estado.
De acordo com o positivismo jurídico difundido por Kelsen, com respeito pelo con- sagrado no artigo 8º da Constituição da República Portuguesa, teremos no topo da pirâmide, as normas e os princípios de Direito Internacional Geral ou Comum, uma vez que fazem parte integrante do ordenamento ou sistema jurídico nacional.
4. O Direito Fiscal e a Pirâmide de Kelsen^5
A Lei Geral Tributária, aprovada pelo Decreto-lei nº 398/98, de 17/12, veio clarifi- car, unificar e ampliar os princípios fundamentais do sistema fiscal, as garantias dos contribuintes e os poderes da Autoridade Tributária, concentrando e clarificando num único diploma as regras fundamentais do sistema fiscal, à semelhança do que tinha sido feito pelos sistemas fiscais dos países europeus, em especial de Espanha.
(^5) DL nº398/98, de 17/12, artos (^) 1º e 2º; CRP artº 8º; CRP artº 165º 1 i)
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Sem prejuízo da força jurídica dos princípios e normas do Direito Internacional, das normas comunitárias, dos princípios e das normas da Constituição da República Portuguesa, de acordo com a natureza das matérias, aplicam-se hierarquicamente e por força do disposto no artigo 2º da Lei Geral tributária, as seguintes normas:^6
a) A Lei Geral Tributária b) O CPPT, Códigos fiscais, RGIT e EBF c) Código do Procedimento Administrativo d) Código Civil e Código do Processo Civil
5. O Regime Geral de Infracções Tributárias e a Pirâmide de Kelsen
O Regime Geral de Infracções Tributárias (RGIT) foi aprovado pela Lei nº 15/2001, de 5/6, considerando o regime aplicável no direito substantivo e instrumental, proce- dimental e processual, às infracções e respectivas sanções de natureza administrati- va, contra-ordenacional, e às de natureza criminal, crimes fiscais.
O regime geral de Direito Fiscal sancionatório aplica-se às infracções das normas reguladoras das prestações tributárias, dos regimes tributários aduaneiros e fiscais, independentemente de regularem ou não prestações tributárias; dos benefícios fiscais
(^6) Artº 2º da LGT
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O poder de criar normas, para o jusnaturalismo, encontra-se e só na natureza em geral e do homem em particular, enquanto tal e não de órgão legislativo composto por homens que ponderam o interesse do homem em todas as suas vertentes sociais, humanas, éticas, religiosas e biológicas.
As normas que constituem e formam o direito natural divergem, pois, das normas do direito positivo, sendo que todas elas são direito e estas resultam de actos da vontade humana, arbitrárias, mutáveis, enquanto que as normas do direito natural são na sua essência invariáveis e imutáveis, sem prejuízo do seu conhecimento, à medida e no contexto das novas vivências humanas e percepção da natureza enquanto tal, com os seus fenómenos naturais.
_ R X Q R J K V Q R o Q K ` h K W I V L Q P W R n L O T R b R R V Q R V T R W -se toda a realidade empírica do acon- tecer fáctico em geral ou a natureza particular do homem, tal qual ela se revela ou manifesta na sua conduta efectiva, interior ou exterior.
Actos ou factos naturais, ou seja, a realidade e o seu valor, pertencem, para nós, a domínios diferentes. A natureza é um conjunto de factos interligados uns aos outros segundo o princípio da causalidade, ou seja, como causa e efeito, sem esquecer o lugar e o papel do homem na existência ou aparecimento de tais factos.
Deste modo, ao ser não pode estar imanente qualquer dever-ser, ou seja, aos factos não pode estar subjacente a existência de normas com validade de direito, que a todos se impõe e exige o seu respeito e o seu cumprimento, pelo que atribuir valor à realidade empírica, natural, é valorar e tornar imperativo o que de natural possa acontecer.
O valor ou atribuição valorativa aos factos naturais como normas de direito natural só poderá entender-se e aceitar-se quando confrontarmos o ser com o dever-ser, ou por outras palavras, confrontar os factos com as normas e não aceitar aqueles factos como normas do direito natural. l K Z K T U W U L m R S X R V I f P R Z d P S Y P R R V J K V Q W L W T R X J K j W U W K P W R J onhecer normas nos factos, valor na realidade, engana- X R L X U h W p h W U K O
.^8 7. Direito, Moral e Ética
A ciência jurídica é uma ciência do espírito e não uma ciência da natureza, pelo que a Teoria Geral do Direito ou Teoria Pura do Direito delimita o Direito perante a natureza, procurando contrapor esta ao espírito.
(^8) Kelsen, Hans; A Justiça e o Direito Natural; Editora Almedina; Coimbra; 2001; p.
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O Direito considerado como norma é uma realidade espiritual e não uma realidade natural. Neste sentido, é fácil estabelecer a dualidade entre natureza e espírito; entre realidade e valor; entre ser e dever-ser; entre lei natural e norma jurídica; e ainda se o âmbito do espírito é maior do que o que corresponde ao valor da norma.
Concebendo o direito como parte da moral, ou seja, que todo o direito enquanto tal tenha algum sentido e algum grau de moral, temos o direito como expressão norma- tiva da moral; devendo aquele ser criado e corresponder aos princípios e regras que só à moral dizem respeito.
Considerando o Direito ou norma legal, como categoria moral, o Direito equivale à justiça, sendo esta tão só uma expressão do ordenamento social correcto e entenden- T K L I d P X Q U M L O J K Z K L [ R S U J U T L T R X K J U L S Y S K j L S R Q K Q L S q
Na verdade, a pala b W L I d P X Q U M L O Q L Z j k Z k P Q U S U n L T L R [ W R f P R V Q R Z R V Q R P X L T L V K X R V Q i- do de adequação ao direito positivo ou propriamente à legalidade, entendendo esta como situação enquadrável nas normas do direito positivo. Nesse sentido, a palavra I U V d P X Q K O Q R Z X U T K P Q U S U n L T a quando a decisão ou situação está desconforme as nor- mas do direito positivo, em sentido mais favorável.
i R X Q L [ K W Z L K P X K T K Q R W Z K I d P X Q K O f P L V Q K r U T R U L T L d P X Q U M L K P T L U V d P X Q U M L ` X p
expressa o valor relativo de adequação à norma legal ou ordenamento jurídico de direito positivo.
l S L W K R X Q c f P R L h L S L b W L I d P X Q U M L O V N K k R o J S P X U b L T K T U W R U Q K h K X U Q U b K V R Z T K T U W R U Q K
natural, não sendo um valor absoluto.
s \ R K W U L t P W L T K i U W R U Q K V N K Q R Z [ K W Z L T R T R [ U V U W K h S R V K J K V Q R g T K T K Q R W Z K I d P X Q i- M L O ` a L b R V T K f ue o entender como uma ordem superior do direito positivo, ainda que diferente dele.
O dualismo dos conceitos de Justiça e Direito tem mesmo carácter metafísico, o que os torna com sentidos ideais e mais amplos que o ordenamento jurídico positivo ou natural lhes reconhece.
Perante a questão de saber qual o âmbito científico da justiça, não é obtida resposta satisfatória através do conhecimento científico orientado pela experiência comum. Também pelo conhecimento racional não é possível obter a resposta pronta e satisfa- tória da ideia de justiça.
A ciência jurídica é ainda hoje dominada por tendências ideológicas, sendo eviden- tes as relações do poder político com as intenções e posições políticas, pelo que se
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car, até porque o direito analisa e regula o facto ou acontecimento de relevância jurídica e de forma externa, aplicada ou enquanto realidade que de factual se conver- te em jurídica e ciência.
Nem sempre a Moral se autonomiza do Direito, sendo aquela mais abrangente do que este, uma vez que o Direito é coactivo pelas suas sanções, reprovações compor- tamentais, e a Moral se impõe por uma mera aprovação ou desaprovação factual. A ciência do Direito enquadra-se na ciência da Moral, é uma parte dela, sem que haja fusão no espaço e âmbito comum. A Moral é sempre aferidora da norma, do Direito, ainda que aquela varia em função de diversos factores que vão influenciar o Direito.
Poderemos entender que a Ética analisa a Moral como ciência e não meramente comportamental e a ciência jurídica analisa o Direito como ordem social e tutelada, plasmada na norma jurídica.
Tanto a Moral, como a Ética e o Direito se preocupam e têm por objecto o estudo dos comportamentos humanos e sociais. No entanto, a Ética procura estabelecer princípios e regras básicas a todos os cidadãos, impondo condutas ideais e gerais. A Moral cria regras costumeiras, variáveis no tempo e no espaço e não tem aplicação à generalidade da sociedade. Por outro lado, o Direito, através da norma, impõe con- dutas sob pena de sanção.
Dever jurídico e conduta ética não se equivalem. No âmbito da ciência da Ética estudam-se as boas intenções, a boa-fé e os princípios de honestidade, até porque o Q R W Z K I u \ v l s O k h W K b R V U R V Q R T K I w \ x y z O f P R X R R f P U b L S R L I J K Z h K W Q amento U T R L S O q _ R X X R X R V Q U T K Q K T L L V K W Z L T R i U W R U Q K T R b R X R W k Q U J L ` h W K b U T R V J U L V T K L K W Y a- nização sistemática de regras éticas em códigos de ética ou de comportamento.
8. O Conceito de Direito e a Teoria da Proposição Jurídica
A Teoria Tradicional do Direito, ainda hoje, numa profunda influência do jusnatura- lismo conservador, assenta no carácter ideológico e metafísico da filosofia na época do apogeu da doutrina do direito natural, o qual coincide com o desenvolvimento do Estado polícia, típico das monarquias e regimes de poder absoluto.
No século XIX, com o emergir do neo-liberalismo, a Teoria Geral do Direito afasta- se das ideias e conceitos metafísicos e da Teoria do Jusnaturalismo, progredindo no sentido do positivismo jurídico, sem deixar de acolher forte carga ideológica, social e metafísica que a norma do direito encerra, sendo disso exemplo a ideologia religio- sa, ter sido substituída pela ciência jurídica burguesa.
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A ciência do Direito sofre naturalmente influências de diversa natureza e fontes, até porque a norma é concebida por órgão legislativo com poder de soberania nessa matéria e composto pelos deputados em número muito elevado, que provêm de inú- meras tendências políticas e ideológicas e até as pretendem representa e fazer valer.
Não obstante as influências para a criação da norma jurídica, a sua ideia de valor absoluto imposto, coactivo, não sofre abalo, mantendo-se não só quanto ao direito material, substantivo; mas também quanto às normas instrumentais, procedimentais ou processuais, onde se impõem os meios próprios para que o poder judicial ou administrativo profira as decisões da sua competência.
O conceito de direito positiv K L X X R V Q L V L V K W Z L K P V K I T R b R W
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ou concepção dessa mesma norma, núcleo do direito ou ordenamento jurídico, afas- tando-se assim da ideia das normas morais, sem prejuízo da valoração e força destas.
O objectivo da Teoria Pura do Direito é libertar o conceito do direito da componente ideológica, separando radicalmente o conceito de norma jurídica da norma moral, para diferenciar o Direito da Moral e vice-versa.
A norma de direito transforma-se em proposição jurídica, a qual, por sua vez, conce- de a forma estrutural da lei, e que vai tutelar e vincular a condição ou consequência jurídica. Tal como o afecto é atribuído à causa da norma moral, também a conse- quência jurídica é imputada à condição de norma jurídica.
y I T R b R W O k P Z L V K W Z L S R comum expressão do vínculo de imputação da norma, do direito, do ordenamento ou positivismo jurídico. No ordenamento moral, a figura do I T R b R W O V N K Q R Z L Q P Q R S L ` L V Q R X R Q N K X p Z L V U [ R X Q L M N K T R L Y W L T K K P T R X agrado, ou se quisermos, manifestações de bem e do mal, segundo a concepção do momento, da época histórica e em função de todo o subjectivismo que tal manifestação ou expres- sões encerram.
Quando se afirma, por exemplo, que o acto, facto ou mesmo o direito como norma, é ilícito ou encerra uma ilicitude, há lugar a uma consequência jurídica, pois este I T R b R W O J K Z K J L Q R Y K W U L T K T U W R U Q K X p X U Y V U [ U J L K X R V Q U T K R X h R J e [ U J K T L h W K h K X ição jurídica.
A categoria do direito tem um carácter puramente formal e distingue-se da ideia transcendente do mesmo direito, porque se aplica com o carácter de abstracção e independência, aos actos, factos e situações reais.
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Assim e por isso, a família de um autor de crime, ficará responsável pelo acto ilícito cometido, de acordo com o princípio da responsabilidade por actos ilícitos ou deli- tuosos cometidos por um dos seus membros. O sistema jurídico à época, ao imputar a responsabilidade dos ilícitos a todos os membros da família, quis impor a este V g J S R K X K J U L S I L [ L Z e S U L O K T R b R W T R h W R b R V U W tais actos, já que a prevenção geral pública e particular pela sanção, não seria eficaz.
12. O Sentido Normativo do Direito
Tem sido defendido que a norma jurídica, na sua pureza e essência, deve estar afas- tada dos fenómenos sociais, da carga subjectiva de outras ciências, tais como a moral e a ética.
Não obstante, não podemos afirmar que essa visão de independência da norma jurí- dica pode e deve ser entendida e defendida sem o contexto social, directa ou indirec- tamente, no direito.
Se o direito, norma R K X R P X R V Q U T K T K I T R b R W O J K Z K R S R Z R V Q K J K L J Q U b K k J K nsagrado e vigora em termos gerais e abstractos, esse comando tem por destinatário a pessoa ou o ente com personalidade e consequentemente vontade singular ou colectiva a quem se imputam os factos e o I T R b R W O X R T U W U Y R ` J P d K U V J P Z h W U Z R V Q K K P Z R V K W
respeito, conduzirá a aplicação do sentido da estatuição da norma.
13. A Redução do Direito Subjectivo a Objectivo
A Teoria Pura do Direito, entendendo a norma como dever jurídico, limita-se a ver o I T R b R W O jurídico da norma numa relação concreta do indivíduo para com determina- da norma, ou seja, limita-se a observar o dever jurídico da norma individualizada, autonomizando esse dever da sanção de aprovação ou desaprovação da norma moral.
Vejamos a presente situação: uma pessoa está juridicamente obrigada a realizar ou ter uma determinada conduta e na medida em que o comportamento se desvia da previsão normativa, o direito impõe a essa pessoa que ajuste esse comportamento à previsão legal, em função da natureza do acto e do direito, ou seja, no âmbito do Direito civil ou mesmo Direito sancionatório, contra-ordenacional ou penal, accio- nando as garantias procedimentais ou processuais previstas e em face de todas as circunstâncias pessoais ou subjectivas e reais ou objectivas.
Nesse sentido, temos que reconhecer que a principal ou mesmo única função essen- cial do direito objectivo é impor deveres jurídicos e toda a proposição jurídica esta-
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belece necessariamente um dever jurídico e é possível que sejam consagradas e concedidas faculdades, direitos subjectivos.
O direito subjectivo será, pois, a norma jurídica como faculdade e estaremos perante uma faculdade (direito subjectivo) quando entre as condições da consequência jurí- dica do ilícito está implícita a vontade do autor ou agente do facto.
O direito subjectivo será o direito de uma pessoa, que é titular e detém à sua disposi- ção esse mesmo direito.
O direito subjectivo não é uma espécie de direito diferente do direito objectivo; mas será o direito enquanto se dirige a um sujeito concreto, reduzindo-se assim o direito subjectivo, ao objectivo.
14. O Conceito Jurídico de Pessoa
O conceito de pessoa ou sujeito jurídico, titular de direitos e/ou deveres, sujeito L J Q U b K K P h L X X U b K T L W R S L M N K d P W e T U J L ` X P W Y R J K Z K P Z I artifício do pensamen
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como forma de ter uma representação expressiva que personifique os deveres jurídi- cos, os deveres subjectivos ou faculdades, o que equivale a dizer que personifique unitariamente um conjunto de normas e entender o direito enquanto objecto do conhecimento científico.
z R Z K J K V d P V Q K d P W e T U J K T R I h R X X K L O X U V Y P S L W K P Z R X Z K J K S R J Q U b L V N K X R W U L h K X X í- vel construir a estrutura fundamental da relação jurídica e sem esta não poderia ser investigada a matéria inerente a cada um desses elementos (sujeito activo, sujeito passivo, facto constitutivo, objecto e conteúdo e as garantias do sujeito activo) e consequentemente, dificilmente o académico poderia sistematizar tais matérias para metodologicamente as possa transmitir aos alunos, à comunidade académica jurídi- ca.
s I \ R K W U L t P W L T K i U W R U Q K O J R V Q W L L X P L j L X R T R U V b R X Q U Y L M N K R T K h R V X L Z R nto, na pessoa física, para encontrar a pessoa jurídica. A pessoa física não é o homem, tal como resulta da doutrina tradicional. O homem não é um conceito jurídico; mas sim bio-psicológico e não revela uma unidade do direito ou do conhecimento jurídico, uma vez que o direito não toma a parte do homem, com todas as suas funções corpo- rais e espirituais.
Por outras palavras, o homem (ser humano) não pertence na sua totalidade ao orde- namento jurídico, à norma; mas sim enquanto agente de determinadas ações, remis- sões de comportamento, sem prejuízo de se entender o direito como meio e fim da
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As normas jurídicas não têm todas o mesmo valor, havendo que diferenciar as nor- mas jurídicas fundamentais, tais como, por exemplo, as de natureza constitucional ou mesmo as normas de base de qualquer situação jurídica; para depois surgirem as normas que irão regulamentar em pormenor a execução do seu cumprimento ou que viabilizam a concretização do fim a que se destinam.
Assim, a norma fundamental de um ordenamento jurídico positivo não é mais do que a consagração de uma regra física, estruturante desse mesmo sistema ou ordenamen- to.
É, no dizer de alguns autores, o ponto de partida de um procedimento e tem o carác- ter dinâmico, de impor a criação do direito.
A título meramente exemplificativo, se refere que o actual artº 65º nº1 da Constitui- M N K T L R h g j S U J L t K W Q P Y P R X L J K V X L Y W L f P R I Q K T K X Q Z T U W R U Q K ` h L W L X U R h L W L L X P L
família, a uma habitação de dimensão adequada, em condições de higiene e conforto R f P R X R h W R X R W b R L U V Q U Z U T L T R h R X X K L S R L h W U b L J U T L T R [ L Z U S U L W q O
Para a concretização de tal direito à habitação, o Estado adoptará uma política ten- dente a estabelecer um sistema de renda compatível com o rendimento familiar e de acesso à habitação própria. Resulta de tal norma fundamental, que deve ser legislado para o desenvolvimento e concretização desse direito, através de outras leis, decre- tos-lei, decretos regulamentares e mesmo portarias.
A Teoria Pura do Direito entende a norma fundamental como a consagração de um fundamento do ordenamento, atribuindo a tal norma um sentido de dever estruturan- te, que se impõe às demais normas e a todos os órgãos e cidadãos, tutelando esse interesse maior, nomeadamente através dos mecanismos e formas de invalidar nor- mas que ofendam tal direito, pela inconstitucionalidade ou mesmo violação de nor- ma hierarquicamente superior, invalidando a norma de grau inferior.
A norma fundamental não será mais do que um pressuposto necessário da concepção positiva do ordenamento jurídico.
A norma jurídica fundamental para a doutrina impõe-se na lógica e estrutura do pensamento jurídico e no fim do ordenamento, ao mesmo tempo que exige o desen- volvimento do princípio e do direito que a norma fundamental encerra, impondo-se mesmo ao legislador, que a deve desenvolver.
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16. A Estrutura Hierárquica do Ordenamento Jurídico
A Teoria Pura do Direito ou positivismo jurídico de Kelsen, aceita e parte da dife- renciação de normas e é nesse sentido que surge a norma fundamental ou estruturan- te do ordenamento jurídico.
Resulta daqui que, à partida, devemos encarar de pelo menos duas normas jurídicas, valoradas diferentemente e em que uma dela se subordina à outra. Nesse sentido, uma norma jurídica regula o procedimento de criação de outra norma, bem como o seu conteúdo que é o desenvolvimento de outra norma considerada fundamental ou hierarquicamente prevalente.
Dado o carácter dinâmico do direito, a validade de uma norma assenta e pressupõe a existência de outra, hierarquicamente superior, havendo uma conexão de regime entre elas, que se completam entre si.
Desta forma, e segundo este critério, o ordenamento jurídico é concebido como um sistema de normas situadas umas a par das outras, quer ao mesmo nível ou força jurídica, ou mesmo hierarquizando-as, criando uma unidade, sistema ou ordenamen- to.
A estrutura hierárquica do sistema jurídico pode representar-se de forma esquemáti- ca, partindo da norma fundamental e representando-a num escalão superior do direi- to positivo, para não dizer no topo da pirâmide conhecida por pirâmide de Kelsen.
Na medida em que se vai descendo na pirâmide, alarga-se o sistema, o conhecimen- to, as normas, à medida do desenvolvimento científico do Direito, dando origem a novas áreas, novos ramos do Direito, com objectivos e métodos próprios, indepen- dentemente de, a par da norma positiva, objectiva, que consagra os direitos e os deveres dos sujeitos, surgirem também as normas instrumentais, procedimentos e processos que irão permitir o exercício dos direitos e o cumprimento dos deveres jurídicos.
Para o positivismo jurídico de Kelsen, as normas constitucionais estão no topo da pirâmide, com todas as normas fundamentais. O escalão hierarquicamente inferior ao ocupado pelas normas constitucionais, é composto pelas normas criadas pelo poder legislativo, com as características da generalidade e abstractas, cuja função é desenvolver o regime legal dos direitos fundamentais.
O Direito que se manifesta sob a forma de leis é o direito material e direito formal. Próximo do direito civil e do código penal, encontram-se as normas processuais civis e penais e próximo das normas administrativas temos os procedimentos e con- tencioso administrativo, já que e quando o pedido é judicial, enquadra-se no proces-
