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TEORIA DO CRIME, Notas de aula de Direito

Faculdade da Cidade de Maceió (FACIMA)Direito

Quadripartida: fato típico, antijurídico, culpável e punível (Basileu. Garcia, Munhoz Conde, Cerezo Mir). 2) Sistemas Penais (Autor, Escola, ...

Tipologia: Notas de aula

2022

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3º CURSO POPULAR DE FORMAÇÃO
DE DEFENSORAS E DEFENSORES PÚBLICAS
AULAS 3 E 4 - TEORIA DO CRIME - AÇÃO
26.01.2019
1) Conceito de Crime:
a) Formal: crime é o ilícito seguido de pena. Conceito cientificamente perfeito,
mas insuficiente, porque é tautológico (não instrumentaliza ou desenvolve). Crime
quando tem pena, pena quando tem crime.
b) Material: crime é a ação humana que lesa ou expõe a risco de grave lesão bem
jurídico vital para a vida em sociedade. O conceito também é insuficiente, porque é
inseguro. Nem todos têm a mesma concepção sobre o que é essencial. Logo, é
insuficiente para operacionalizar / aplicar.
c) Analítico: decompõe em frações o fenômeno do crime, permitindo maior
padronização e operação do sistema e das estruturas. É próprio do saber dogmático
(Conduta típica, antijurídica e culpável). Correntes:
Bipartida: fato típico e antijurídico (Damásio, Mirabete).
Tripartida: fato típico, antijurídico e culpável (prevalente no Brasil e no
mundo – Rogério Greco, Regis Prado, Juarez Tavares, Juarez Cirino, Bitencourt)
Quadripartida: fato típico, antijurídico, culpável e punível (Basileu
Garcia, Munhoz Conde, Cerezo Mir).
2) Sistemas Penais (Autor, Escola, Filosofia e Teoria do Crime)
a) Causalismo Naturalista ou Positivo-Naturalista ou Causal Naturalista ou
Clássica ou Mecânica (final do século XIX – Franz Von Liszt e Ernst Von Beling).
Aníbal Bruno.
Contexto Histórico: com a derrocada do Império Alemão, os burgueses (Lizst e
Beling) necessitam de instrumentos de resistência contra o poder do monarca e
prerrogativas das elites em relação a plebe (contra possível insurgência). Em
consequencia há um verdadeiro fetiche com a letra da Lei (legalismo exacerbado)
Contexto Filosófico: ideais positivistas. As ciências exatas são a base tecnologia
própria da revolução industrial. Tudo o que não for tecnológico não é ciência
(preconceito científico). O Direito quer se emancipar enquanto ciência e para isso adere
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3º CURSO POPULAR DE FORMAÇÃO

DE DEFENSORAS E DEFENSORES PÚBLICAS

AULAS 3 E 4 - TEORIA DO CRIME - AÇÃO

1) Conceito de Crime: a) Formal: crime é o ilícito seguido de pena. Conceito cientificamente perfeito, mas insuficiente, porque é tautológico (não instrumentaliza ou desenvolve). Crime quando tem pena, pena quando tem crime. b) Material: crime é a ação humana que lesa ou expõe a risco de grave lesão bem jurídico vital para a vida em sociedade. O conceito também é insuficiente, porque é inseguro. Nem todos têm a mesma concepção sobre o que é essencial. Logo, é insuficiente para operacionalizar / aplicar. c) Analítico: decompõe em frações o fenômeno do crime, permitindo maior padronização e operação do sistema e das estruturas. É próprio do saber dogmático (Conduta típica, antijurídica e culpável). Correntes: Bipartida: fato típico e antijurídico (Damásio, Mirabete). Tripartida: fato típico, antijurídico e culpável (prevalente no Brasil e no mundo – Rogério Greco, Regis Prado, Juarez Tavares, Juarez Cirino, Bitencourt) Quadripartida: fato típico, antijurídico, culpável e punível (Basileu Garcia, Munhoz Conde, Cerezo Mir). 2) Sistemas Penais (Autor, Escola, Filosofia e Teoria do Crime) a) Causalismo Naturalista ou Positivo-Naturalista ou Causal Naturalista ou Clássica ou Mecânica (final do século XIX – Franz Von Liszt e Ernst Von Beling ). Aníbal Bruno. Contexto Histórico: com a derrocada do Império Alemão, os burgueses ( Lizst e Beling ) necessitam de instrumentos de resistência contra o poder do monarca e prerrogativas das elites em relação a plebe (contra possível insurgência). Em consequencia há um verdadeiro fetiche com a letra da Lei (legalismo exacerbado) Contexto Filosófico: ideais positivistas. As ciências exatas são a base tecnologia própria da revolução industrial. Tudo o que não for tecnológico não é ciência (preconceito científico). O Direito quer se emancipar enquanto ciência e para isso adere

ao método descritivo das ciências naturais (descrição da realidade, sem julgamento ou valoração). Método objetivo-subjetivo: semelhante às ciências naturais. Primeiro tudo o que pode ser percebido pelos sentidos e depois o que pode ser concluído quanto a intenção. Na teoria do crime, fato típico e antijurídico são constituídas de elementos objetivos. A culpabilidade é constituída de elementos subjetivos. Conduta é mero processo causal, destituído de finalidade. É movimento corpóreo voluntário que produz uma modificação no mundo exterior perceptível pelos sentidos. Tipicidade: é objetivo-descritiva, isto é, o Jurista não faz juízo de valor (não há espaço para insignificância, adequação social, sob pena de não ser mais “cientista”). O foco é a geração de um resultado, a relação de causa e efeito, perceptível pelos sentidos (o que se consegue ver do crime). Antijuridicidade: é objetiva e resumida a uma relação de regra e exceção: o fato típico será antijurídico desde que não demonstrada excludente de antijuridicidade. Também não se faz juízo de valor. Logo, a tipicidade é indiciária da antijuridicidade, salvo se ocorrer causa de justificação ( teoria da ratio cognoscendi ). Culpabilidade: é psicológica e traz como espécies o dolo e a culpa. Não é julgamento (juízo de valor), mas algo que está na cabeça do autor (por isso psicológica). Críticas: (i) a ausência de juízo de valor na tipicidade leva a resultados insatisfatórios (ex: insignificância); (ii) dificuldade para explicar a omissão (a omissão você não vê); (iii) dificuldade para explicar os crimes sem resultado (formais e de mera conduta); (iv) dificuldade para explicar os elementos normativos e subjetivos do tipo (ex: subtrair coisa alheia – como descrever o “alheia” sem juízo de valor?) b) Neokantismo ou Teoria Causal-Valorativa (ascensão do nazismo - Mezger) Contexto Histórico: década de 1930 na Alemanha e ascensão do nazismo. Contexto Filosófico: superação do positivismo pela retomada da metafísica e dos valores. Dicotomia entre as ciências do ser (observam e descrevem) e as ciências do dever-ser (compreendem e valoram). Nesse sentido, em uma ciência do dever-ser todo o conhecimento será impregnado por juízos de valor. O objeto de conhecimento não é

é causa? Tudo aquilo que contribui para o resultado. O sentido é dado pela física, mas valorado pelo Direito para evitar o regresso ao infinito. Ex: conduta é o movimento corpóreo humano positivo ou negativo consciente e voluntário dirigido a uma finalidade (não é um conceito criado pelo Direito, mas que tem suas bases em outras ciências). Logo, pensar/ser não pode ser crime (limite a criminalização). Método: Tipicidade: mantém a face descritiva do causalismo e a face normativa (juízo de valor) do neokantismo, com a inclusão do dolo (consequência do conceito ôntico de conduta) – Face Subjetiva (consciência e vontade dirigida a uma finalidade). Obs.: dimensão objetiva (conduta, resultado, nexo e adequação típica) e dimensão subjetiva (dolo e culpa). Antijuridicidade: mantém o juízo de valor, que agora tem o dolo e a culpa como objetos. Por isso o injusto finalista é tratado como injusto pessoal. Antes do finalismo (causalismo e neokantismo) não havia a pergunta se o dolo era justo/injusto (justificado ou injustificado). No finalismo, ao perguntar se a conduta é injusta também engloba o dolo. Culpabilidade: normativa pura. Tem como elementos a imputabilidade, potencial consciência da ilicitude (poder saber da proibição?) e a exigibilidade de conduta diversa. Todos os elementos da culpabilidade finalista são juízos de valor.

  • Críticas de Roxin ao finalismo ( Política Criminal e Sistema Jurídico Penal ):
    • a teoria não explica suficientemente o crime culposo, cujo resultado é involuntário e não faz parte da finalidade do agente. Os finalistas respondem que no crime culposo finalidade é lícita, mas a vontade (ilícito) é direcionada para os meios eleitos pelo agente para atingir aquela finalidade (violação a dever objetivo de cuidado – imprudência, negligência e imperícia). E a culpa pelo esquecimento?
  • Filosófica: não há um conceito ôntico, mas há vários conceitos e um é adotado. Ex: há um conceito único de vida? Como uma sociedade relativista pode ter um Direito Penal de base ontológica? O Direito Penal é uma ciência social aplicada e não pode se afastar do que a sociedade pensa.
  • Os conceitos do finalismo são inadequados para tratar da criminalidade moderna. A Parte Geral do Código Penal é obsoleta e desgastada, pois projetada na década de 40, quando a principal preocupação penal era o homicídio. Atualmente a grande preocupação é tráfico de drogas, crimes contra o patrimônio, crimes contra o

meio ambiente, crimes contra a ordem financeira. O que se fazer? Atualizar os institutos? Não pode, porque as estruturas são ônticas. Como explicar crimes de trânsito a partir da conduta do finalismo?

  • Política: moralizante. d) Funcionalismo: as estruturas do Direito Penal (vida, conduta, nexo, dolo) devem ter seu sentido atribuído de forma a permitir que o Direito Penal cumpra sua função / objetivo. Para que serve o Direito Penal? Os conceitos e institutos são construídos da melhor forma para atingir o objetivo do Direito Penal. Se não funcionar, altera-se. Desde logo Roxin admite os méritos de Mezger e se propõe a aperfeiçoar as estruturas. A crítica finalista é que o funcionalismo padece dos mesmos problemas do Neokantismo – apego aos juízos de valor, com ampla liberdade para atribuição de sentido as estruturas (despreza a ontologia). Roxin responde que não há perigo do final semelhante ao neokantismo, porque há sistema internacional de proteção aos direitos humanos e constitucionalismo (Roxin escreve em 1970, logo após a assinatura de diversos pactos – Ex: Pactos de 1966). Finalistas dizem que é necessário a ontologia como defesa do totalitarismo. Funcionalistas dizem que esse escudo não existe e que os tratados internacionais e a Constituição são defesas suficientes. (i) Funcionalismo Teleológico ou Moderado ou Dualista (Roxin): o objetivo do Direito Penal é a tutela subsidiária de bens jurídicos no limite dos direitos e garantias fundamentais. Conduta é o comportamento humano voluntário causador de relevante e intolerável lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado pela norma penal. São duas das mais consagradas contribuições de Roxin para a teoria do crime: a) Imputação Objetiva: a base da imputação não pode ser algo tão primitivo e naturalista como a causalidade. A causalidade é aberta demais para ser a base da atribuição de responsabilidade e precisa ser corrigida normativamente (juízo de valor). b) Responsabilidade: Culpabilidade (imputabilidade, potencial consciência da ilicitude, exigibilidade de conduta diversa) e Necessidade da Pena.