Teoria da norma penal, Resumos de Direito Penal

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1.2. O princípio da legalidade nas Constituições e nos Códigos Penais

Capítulo I - PRINCÍPIOS PENAIS

SEÇÃO I - PRINCÍPIOS LIMITADORES DA FUNÇÃO PUNITIVA

SUBSEÇÃO I - PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

Trata-se, sem dúvida, do princípio reitor de todo o sistema jurídico, não só do di- reito penal, mas de todo o ordenamento positivado e, até mesmo, dos demais postulados. O legislador constitucional brasileiro consagrou a liberdade como di- reito inviolável, designando o princípio da legalidade como garantia desse direito, constituindo uma real limitação ao poder estatal, que submetido ao império da lei, resta impossibilitado de interferir na esfera de liberdades individuais. Assim, o princípio da legalidade em sentido amplo impõe que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei (art. 5º, II, CRFB) e, em seu sentido estrito, resta consubstanciado no postulado de que não há crime nem pena sem prévia cominação legal (arts. 5º, XXXIX, CRFB e 1º, CP). 1.1. Origem (fonte): A doutrina diverge sobre a origem do princípio da le- galidade, apontando para as Leis de Sólon (aproximadamente 600 a.C.), a Carta Magna de Leão (1188¹) e a Carta Magna de João Sem Terra (1215²). Independentemente da verdadeira origem do princípio da legalidade, é incon- teste que sua maior expressão está no Século das Luzes, cenário do iluminismo, palco para a Revolução Francesa. O princípio foi aprimorado por Montesquieu em seu “Espírito das Leis”, de 1748 e teve grande repercussão na obra do Mar- quês de Beccaria, “Dos delitos e das penas”, escrita em 1764.

Por fim, cumpre ressaltar que o princípio da legalidade ganhou notorieda - de com o brocardo latino nullum crimen nulla poena sine lege, creditado a Feuerbach, em obra de 1813³. 1.2. O princípio da legalidade nas Constituições e nos Códigos Penais Brasi- leiros: O princípio da legalidade esteve presente em todas as Constituições e Códigos Penais brasileiros. Constituição 1824 1891 1934 1937 1946 1967 1969 1988 Localização Art. 179 Art. 72 Art. 113 Art. 122 Art. 141 Art. 150 Art. 153 Art. 5º Código Penal 1830 1890 1940 Localização Art. 1º Art. 1º Art. 1º

“Lex PRAEVIA” (lei prévia): é necessário que a lei seja anterior ao fato que se quer punir (nullum crimen, nulla poena sine lege praevia). Trata-se do princípio da anterioridade. “Lex SCRIPTA” (lei escrita): determina a exclusividade da lei para a cria- ção e extinção de delitos e de penas, cujo campo de atuação não se dá ape - nas para as infrações tipificadas como crime, mas também no âmbito das contravenções penais, amparando não só as penas como também as medi- das de segurança. Nesse contexto, pode-se afirmar a proibição de medi - das provisórias sobre matéria penal (art. 62, § 1º, I, “b”, CFRB), bem como a proibição do direito costumeiro, ou seja, o costume não pode incriminar condutas (criar infrações penais) e nem cominar penas. “Lex STRICTA” (lei estrita): não cabe o uso da analogia em direito penal, salvo in bonam partem, quando presente lacuna involuntária do legislador. Mandados de incriminação compulsória: Em alguns dispositivos constitucio- nais, como no art. 5º, XLII, XLIII e XLIV, da CRFB, o legislador constituinte deixou um comando ao legislador ordinário, determinando um tratamento diferencia- do, mais gravoso, a determinados crimes, a exemplo do racismo, da tortura, do tráfico ilícito de drogas, do terrorismo, dos hediondos e das ações de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado democrá- tico. Parte da doutrina denomina tais dispositivos de mandados de criminaliza- ção (ou penalização). 4

Trata-se, na clássica divisão de José Afonso da Silva, de norma constitucional de eficácia limitada, porque apresenta aplicabilidade indireta, mediata e reduzida, necessitando da atuação do legislador infraconstitucional para que sua eficácia possa se produzir. 5 a.2 Taxatividade da lei penal: Chamado por parte da doutrina como mandato de certeza, princípio da determinabilidade, princípio da determinação ou prin- cípio da determinação taxativa 6

. Esse postulado determina que a lei penal deva ser clara, certa e precisa, para o perfeito entendimento de seus destinatários, o que garante segurança jurídica, pois limita o arbítrio judicial. Questão que gera controvérsias no meio doutrinário é acerca da indagação se a norma penal em branco heterogênea, ou seja, aquela que necessita de comple- mento que provém de fonte diversa, fere o princípio da legalidade. De um lado, os que consideram afrontar o princípio da legalidade embasam a sua posição no fato de que o complemento não foi feito pelo poder competente para legislar em matéria penal, qual seja, o Poder Legislativo Federal 7 . Tem prevalecido, no entanto, posição doutrinária que entende não haver ofensa ao princípio da le- galidade quando a norma penal em branco prevê o núcleo essencial da conduta, deixando ao Executivo apenas aspectos secundários. a.3 Irretroatividade da lei penal: A lei penal só alcança os fatos cometidos depois do início de sua vigência, não incidindo sobre os anteriores, salvo se para beneficiar o réu. Assim, permite-se a retroatividade da lei penal benéfi - ca, prevista no art. 5º, XL, da CRFB, bem como no art. 2º, parágrafo único, do Código Penal.

Execuções Penais). O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido da constitucionalidade, por se tratar de regime proporcional à gravidade do fato praticado. 9 SUBSEÇÃO III - PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA Esse princípio está claramente expresso na Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, que, em seu art. 8°, determina que “a lei apenas deve estabelecer penas estrita e evidentemente necessárias”. Verdadeiro princípio-garantia, o princípio da intervenção mínima coloca o direito penal no seu devido lugar: na última fronteira (ultima ratio). Desse primado de- correm o caráter fragmentário e a natureza subsidiária do direito penal. O caráter fragmentário do direito penal se deve ao fato de que ele não se ocupa de qualquer bem jurídico, mas dos mais relevantes. Da subsidiariedade, afirma-se que o direito penal só é chamado a intervir no conflito quando os outros ramos do direito se demonstrarem incapazes de tutelar os bens jurídicos relevantes. 4 PONTE, Antonio Carlos. Crimes eleitorais. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 151-166. 5 MORAES, Alexandre; SMANIO, Gianpaolo Poggio. Legislação Penal Especial. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 66. 6 LUISI, Luiz. Op. Cit., p. 89. 7 GRECO, Rogério. Op. Cit., p. 25-26. 8 AC 70035061290 – TJRS, 5ª. C.C., rel. Des. Luís Gonzaga da Silva Moura, j. 17.11.2010; AC 70037594975 – TJRS, 1ª. C.C., rel. Des. José Antônio Hirt Preiss, j. 04.11.2010. 9 STJ: HC 44049/SP, 6ª T., rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, j. 12.06.2006.

SUBSEÇÃO IV - PRINCÍPIO DA EXCLUSIVA PROTEÇÃO

DE BENS JURÍDICOS

Ao estudar as funções do direito penal, afirma-se que, “tradicionalmente, para o Direito Penal clássico, a tipificação de infrações penais se vincula à proteção de bens jurídicos inerentes ao indivíduo e à sociedade, sendo a punição justificada tão-somente se ocorrer a sua materialização, ou seja, a ofensividade decorrente da efetiva lesão (crimes de dano) ou, no mínimo, da exposição a efetivo perigo (crimes de perigo concreto)”, não se prestando à tutela de valores como moralidade, ideologia etc. SUBSEÇÃO V - PRINCÍPIO DA SECULARIZAÇÃO (OU LAICIZAÇÃO) No contexto da exclusiva proteção de bens jurídicos, afirma-se que não cabe ao direito penal tutelar valores de cunho moral, religioso, ético ou ideológico, porque estaria adentrando na esfera da intimidade dos indivíduos. A principal função do princípio da secularização é afastar os critérios subje- tivos na aplicação do direito penal, o que ocorre, por exemplo, na fixação da pena-base, em que a conduta social e a personalidade do agente são “valora- das” pelo juiz. Neste sentido, lembra CARVALHO que “os juízes não têm habi- litação técnica para proferir juízos de natureza antropológica, psicológica ou psiquiátrica, não dispondo o processo judicial de elementos hábeis (condições mínimas) para o julgador proferir ‘diagnósticos’ desta natureza”. 10

SUBSEÇÃO VI - PRINCÍPIO DA SUBMISSÃO CONSTITUCIONAL

Também denominado de princípio da constitucionalidade das normas penais 11 ou da referência constitucional 12 , este primado possui duas funções: a primeira decorre da Supremacia Constitucional, subordinando a Lei Penal à CRFB, sob pena de ser declarada inconstitucional e, portanto, inaplicável, como é o caso, por exemplo, da coleta direta da prova pelo juiz, que constava na revogada L. 9.034/95 (art. 3º), que, segundo o STF, feria o princípio do devido processo legal (ADIn 1560). 13 A segunda, base da teoria constitucionalista do delito, determi- na que só devem ser tutelados bens jurídicos que tenham relevo constitucional, como a dignidade, intimidade, patrimônio, vida etc. SUBSEÇÃO VII - PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE Também denominado de princípio da vedação de arbítrio, princípio de ava- liação de bens jurídicos, princípio de avaliação de interesses ou mandado de ponderação 14 , este postulado deve orientar a toda ação estatal, desde a fase legislativa até a execução da pena, passando, também, pelo plano judiciário. O sentido da proporcionalidade remonta às leis de talião (Código de Hamurabi, Lei das XII Tábuas e Livro de Êxodo, 21:24, de Moisés) e a Carta Magna Inglesa de 1215, notabilizando-se nos ideais iluministas, notadamente nos escritos de Montesquieu e de Cesare Bonesana, o Marquês de Beccaria. No plano legislativo é que se encontram as maiores afrontas ao princípio da proporcionalidade, causando sério desequilíbrio no sistema penal.

Com base nesse princípio, o STF 15 declarou “inconstitucional a aplicação do preceito secundário do art. 273 do Código Penal, com redação dada pela Lei nº 9.677/98 (reclusão, de 10 a 15 anos, e multa), à hipótese prevista no seu § 1º- B, I, que versa sobre a importação de medicamento sem registro no órgão de vigilância sanitária. Para esta situação específica, fica repristinado o preceito secundário do art. 273, na redação originária (reclusão, de 1 a 3 anos, e multa).” No plano judicial, o magistrado deve aplicar a pena proporcional à agres- são ao bem jurídico e que seja, ao mesmo tempo, suficiente à reprovação e prevenção do crime. a) Caracteres: A doutrina alemã, acompanhada pela brasileira, estrutura o princípio da proporcionalidade em três caracteres essenciais: necessidade (indispensabilidade ou exigibilidade do meio adotado), adequação (pertinên- cia ou idoneidade) e proporcionalidade em sentido estrito (ponderação). Necessidade: O axioma da necessidade evidencia o caráter fragmentário e a natureza subsidiária do Direito Penal, caracterizadores da intervenção mínima, no sentido de que só deve entrar em cena quando as demais formas de controle social (direito administrativo, civil etc.) se demonstrarem insu - ficientes. A necessidade tem como limitadores os princípios da proibição do excesso e da proibição de proteção deficiente (vide comentários adiante).

dirigida ao Estado determinando a adoção das medidas suficientes e neces- sárias à proteção dos direitos fundamentais. O princípio da insuficiência não se dirige apenas ao legislador, impondo-lhe proibição de omissão, mas, também, ao Poder Judiciário. No plano legislativo, o aludido princípio se assemelha ao mandado de criminalização (ou penalização), no sentido da proibição do Poder Legislativo se omitir diante dos mecanismos de prote - ção dos direitos fundamentais. Com fundamento neste princípio, o STF, por maioria, negou provimento ao recurso extraordinário em que se discutia a possibilidade de se aplicar a regra prevista no inc. VII do art. 107 do CP (vi- gente à época), extinção da punibilidade pelo casamento do agressor com a vítima, em favor de condenado por estupro, que passou a viver em união es- tável com a vítima, menor de quatorze anos, e o filho, fruto da relação. A ideia da proibição da proteção deficiente no plano judiciário levou em conta, essencialmente, as circunstâncias terríveis em que ocorrido o crime, quais sejam, o de ter sido cometido pelo tutor da menor, e quando esta tinha nove anos de idade. 19 14 ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estúdios Políticos y Constitucionales, 2002. p. 112. 15 Tema 1003 (RE 979962). 16 ÀVILA, Humberto. Teoria dos Princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 4ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2005. p. 110. 17 STRECK. Lenio Luis. Bem jurídico e constituição: da proibição de excesso (übermas - sverbot) à proibição de proteção deficiente (untermassverbot) ou de como não há blindagem contra normas penais inconstitucionais. Revista do Instituto de Hermenêu - tica Jurídica. Porto Alegre, IHJ, 2004, pp. 243 e segs. 18 Normas elaboradas no período de 1964 a 1969, durante o regime militar. Foram editadas pelos Comandantes-em-Chefe do Exército, da Marinha e da Aeronáutica ou pelo Presidente da República, com o respaldo do Conselho de Segurança Nacional. Esses atos não estão mais em vigor. 19 RE 418376/MS, rel. orig. Min. Marco Aurélio, rel. p/ acórdão Min. Joaquim Barbosa, 09.02.2006.

Efeito “cliquet”: A expressão “cliquet” é utilizada pelos alpinistas e define um movimento que só permite subir. No Brasil, a expressão pode ser adota- da no contexto do princípio da vedação de retrocesso, no qual os direitos só podem avançar sem retroceder. Do trecho extraído do mandado de execução das penas impostas a Tiraden- tes, verifica-se que no passado a pena transcendia a pessoa do condenado. Atualmente, por força de disposição constitucional (art. 5º, XLV, CRFB) nenhu - ma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido. Também chamado de princípio da impessoalidade, personalida- de, intransmissibilidade, intranscendência ou incontagiabilidade da pena. “(...) e que separada a cabeça do corpo seja levada a Villa Rica, donde será con- servada em poste alto junto ao lugar de sua habitação, até que o tempo a con- suma; que o corpo seja dividido em quatro, e pregados em iguais postes pela estrada de Minas nos lugares mais públicos (...) que a casa de sua habitação seja arrasada e salgada, e no meio de suas ruínas levantado um Padrão em que se conserve para a posteridade a memória de tão abominável Réu e delito, e que ficando infame para sempre seus filhos e netos lhe sejam confiscados seus bens para a Coroa e Câmara Real.”

SEÇÃO II - PRINCÍPIOS RELACIONADOS À PENOLOGIA

SUBSEÇÃO I - PRINCÍPIO DA PESSOALIDADE