Princípios fundamentais do direito penal e aplicação da lei, Esquemas de Direito

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2018/2019 | 1º semestre | Prof.ª Ana Bárbara Sousa Brito

PEDRO MIGUEL SILVA

TEORIA

DA

LEI PENAL

18 SET 2018 Conceitos-chave: ----- Programa O programa está dividido em três partes:

1. Noções fundamentais do direito penal / conceito de direito penal; conceitos formal e material de crime; penas e finalidades das penas.
2. Princípios centrais do direito penal: princípio da culpa, princípio da necessidade da pena, princípio da intervenção mínima do direito penal, princípio da unidade das penas, princípio da legalidade A propósito deste último, falaremos das características da lei penal face à lei civil, das possíveis fontes do direito penal, da interpretação e integração de lacunas em direito penal, a aplicação da lei penal no tempo e no espaço).
3. Concurso de normas penais e o que o distingue do concurso de crimes. Bibliografia

• Cód. Penal (7ª Edição);
• Teresa Pizarro Beleza – Direito Penal, vol. I;
• Dias, Jorge de Figueiredo – Direito Penal: Parte Geral, Tomo I, Questões fundamentais. A doutrina geral do crime. 2ª edição, Coimbra Editora.
• Américo Taipa de Carvalho – Direito Penal, Parte Geral. >>> recomendado para a aplicação da lei penal no tempo.
• Manuel Cavaleiro de Ferreira – Lições de Direito Penal, vol. I.
  • Germano Marques da Silva – Direito Penal Português, Parte Geral 1, Introdução e Teoria da Lei Penal.
  • Maria Fernanda Palma – Direito Penal, Parte Geral (deve ser lida só depois de estarmos dentro da matéria).
  • Roxin, Claus – Strafrecht – Allgemeiner Teil, Bd I (4ª edição) BD. H. Munchen.
  • ??Jakobs??? Gunter - ???
  • Paulo Pinto de Albuquerque Comentário ao Código Penal à luz da CRP e da CEDH. Avaliação Haverá um teste de avaliação contínua próximo do final do semestre (peso: 50%, só para subir até 2 valores). Será o principal e indispensável elemento a ser tido em consideração na avaliação contínua; mas também poderão ser tomadas em conta certas participações orais. Possíveis temas para debates (a propósito do conceito material de crime): eutanásia, aborto, consumo de drogas… 19 SET 2018 Conceitos-chave: Direito penal; norma penal; teorias do Estado; princípio da legalidade; conceito formal de crime; capacidade de culpa e imputabilidade; direito penal nuclear e secundário; direito penal e outros direitos sancionatórios; direito penal e direito da mera ordenação social; conceito material de crime; princípio da subsidiariedade do direito penal; finalidade das penas; contraordenações tradicionais e modernas. Direito penal

Teorias do Estado Ao estabelecer uma pena para quem pratica um crime, a norma penal está a descrever uma das relações possíveis entre o indivíduo e a sociedade corporizada no Estado. Por isso mesmo, podemos concluir que a norma penal é uma norma que descreve um dos momentos da relação do indivíduo com o Estado, provocado pela prática de um crime e visando a realização de um determinado fim por parte do Estado. O que podemos retirar destas conclusões? Para conseguirmos perceber o conceito de norma penal, temos de ter em conta as várias teorias do Estado. Quando é que o Estado sente necessidade de atuar? A relação entre o indivíduo e o Estado foi variando ao longo do tempo. Para conhecermos a essência do direito criminal, temos de tratar essa essência como um problema filosófico, que vai para além do direito positivo. Só consigo entender uma norma de direito penal se tiver em conta conceitos prévios a essa norma. Para avaliarmos se uma norma é uma norma penal, não nos interessa apenas a existência daquela norma como norma penal; é preciso averiguar se aquele comportamento merece ser considerado crime, com aquela consequência. Ora, esse é um conceito pré-jurídico. As nossas próximas aulas vão ser sobre isso mesmo. Interessa-nos saber quando é que o legislador deve considerar um comportamento como crime. Só conhecendo o conceito material de crime é que conseguimos perceber se a norma deve ou não ser considerada penal. O mesmo se passa com as penas. Mais do que tentar perceber se a consequência estabelecida pelo legislador é uma pena de prisão, interessa-nos perceber se as consequências correspondem àquilo que deveria ser o direito penal. Parte geral e parte especial do Código Penal As normas penais estão previstas na parte especial do Código Penal. O CP está dividido em parte geral e parte especial. Na parte especial há crimes específicos: contra a vida, a integridade física, a honra, a liberdade sexual, etc. Mas há outro tipo de normas. Veja-se o art.º 10º, que faz parte da parte geral:

CP | ARTIGO 10º

(Comissão por acção e por omissão) 1 — Quando um tipo legal de crime compreender um certo resultado, o facto abrange não só a acção adequada a produzi-lo como a omissão da acção adequada a evitá-lo, salvo se outra for a intenção da lei. 2 — A comissão de um resultado por omissão só é punível quando sobre o omitente recair um dever jurídico que pessoalmente o obrigue a evitar esse resultado. 3 — No caso previsto no número anterior, a pena pode ser especialmente atenuada. Princípio da legalidade Um dos princípios fundamentais de Direito Penal é o princípio da legalidade. Numa frase, significa o seguinte: não há crime nem pena sem lei. Se o crime tem de estar previsto na lei, o nosso legislador, para poder punir também as omissões, teve de criar uma norma na parte geral a dizer que, quando um tipo legal de crime compreender um certo resultado, o facto abrange quer a ação, quer a omissão. A norma do art.º 10º (v. atrás) não tem uma previsão e uma estatuição; não cumpre os requisitos para ser uma norma penal. Mas vai ajudar-nos a perceber os conceitos que estão contidos naquelas normas que são, sem dúvida penais. Por isso, também temos de considerá-la uma norma penal. Conceito formal de crime Tínhamos visto que crime é tudo aquilo que o legislador considera legitimamente como tal. Contudo, de acordo com o conceito formal de crime, o crime é uma ação típica, ilícita, culposa e punível. Temos, portanto, de averiguar: ( 1 ) se houve ou não uma ação (em sentido amplo);

(2) se esta cabe ou não num tipo legal de crime (se couber, temos uma ação típica); (3) se é ilícita (se A dispara sobre B e este morre, há uma ação que preenche um tipo legal, mas pode ser que B tivesse uma arma apontada a A – e aí, apesar de A ter praticado uma ação típica, ela não é ilícita, por ter ocorrido ao abrigo da legítima defesa, causa de exclusão de ilicitude); (4) se é culposa; (5) se é punível. Capacidade de culpa e imputabilidade A culpa pressupõe que se possa fazer ao sujeito um juízo de censura (porque teve liberdade de se motivar pelo direito e o não fez). Porém, para haver culpa, o sujeito precisa de ter capacidade de culpa, i.e. , ser imputável. Quem é inimputável é incapaz de culpa; e quem é incapaz de culpa não pratica um crime. Veja-se o art.º 20º do CP: CP | ARTIGO 20º (Inimputabilidade em razão de anomalia psíquica) 1 — É inimputável quem, por força de uma anomalia psíquica, for incapaz, no momento da prática do facto, de avaliar a ilicitude deste ou de se determinar de acordo com essa avaliação. 2 — Pode ser declarado inimputável quem, por força de uma anomalia psíquica grave, não acidental e cujos efeitos não domina, sem que por isso possa ser censurado, tiver, no momento da prática do facto, a capacidade para avaliar a ilicitude deste ou para se determinar de acordo com essa avaliação sensivelmente diminuída. 3 — A comprovada incapacidade do agente para ser influenciado pelas penas pode constituir índice da situação prevista no número anterior. 4 — A imputabilidade não é excluída quando a anomalia psíquica tiver sido provocada pelo agente com intenção de praticar o facto. O que acontece quando alguém que é inimputável lesa um bem jurídico protegido pela OJ? Por exemplo, o que acontece quando alguém que sofre de anomalia psíquica mata outra pessoa? Não se aplica uma pena de prisão, porque esta pressupõe culpa. Contudo, aplica-se uma outra sanção – uma medida de segurança. A dúvida que se coloca é: nestes casos em que aplicamos uma medida de segurança em vez de uma pena de prisão, estamos na mesma perante uma norma penal? Há uma discussão na doutrina. Quem acredita que sim diz que a função da medida de segurança é similar à função da pena de prisão – ou seja, ao aplicar a medida de segurança viso também, em última análise, proteger bens essenciais à vida em sociedade, e ainda estou, portanto, a regular uma relação do indivíduo com o Estado que se pode considerar dentro do Direito Penal. Direito penal nuclear e secundário Normalmente distingue-se o direito penal nuclear do direito penal secundário: >> o direito penal nuclear ou clássico corresponde ao direito penal que está na parte especial do Código Penal, e onde são postos em casa os bens jurídicos essenciais, como a vida, a honra, a propriedade. Esse DP é considerado DP nuclear. >> o direito penal secundário ou acessório, que tem vindo a ganhar importância, não vem no C. Penal e já não visa salvaguardar os bens jurídicos essenciais, mas sim bens relacionados com a atividade económica e financeira do Estado. Direito penal e outros direitos sancionatórios Uma outra maneira de esclarecer o conceito de direito penal é olhar não para os casos nucleares, mas para a periferia e observar as fronteiras. Desde logo, o direito penal é um direito sancionatório. Outros ramos sancionatórios do direito há: o direito civil e o administrativo, muitas vezes, preveem sanções específicas para certos ilícitos. Mas é relativamente fácil distinguir o direito penal desses outros direitos sancionatórios. No direito civil, a base da sanção não é o crime, mas sim o ilícito civil. Só há um ilícito penal quando estão em causa os bens jurídicos essenciais ou indispensáveis à vida em sociedade.

b) (euro) 500 a (euro) 2500, se a taxa for igual ou superior a 0,8 g/l e inferior a 1,2 g/l ou, sendo impossível a quantificação daquela taxa, o condutor for considerado influenciado pelo álcool em relatório médico ou ainda se conduzir sob influência de substâncias psicotrópicas. (…) CP | ARTIGO 292º (Condução de veículo em estado de embriaguez ou sob a influência de estupefacientes ou substâncias psicotrópicas) 1 — Quem, pelo menos por negligência, conduzir veículo, com ou sem motor, em via pública ou equiparada, com uma taxa de álcool no sangue igual ou superior a 1,2 g/l, é punido com pena de prisão até um ano ou com pena de multa até 120 dias, se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal. 2 — Na mesma pena incorre quem, pelo menos por negligência, conduzir veículo, com ou sem motor, em via pública ou equiparada, não estando em condições de o fazer com segurança, por se encontrar sob influência de estupefacientes, substâncias psicotrópicas ou produtos com efeito análogo perturbadores da aptidão física, mental ou psicológica. Daqui conclui Figueiredo Dias que apenas a partir de 1,2 g/l é que a conduta passa a ser considerada ético-socialmente relevante. Ao estabelecer este limite, o legislador faz um salto qualitativo – a partir de certa altura, a conduta tem por si só relevância ético-social, o que não acontecia até 1,2 g/l. Para o prof. Américo Taipa de Carvalho, a diferença é também qualitativa, mas não pelo facto de o direito penal ter na sua base condutas com carga valorativa por si só. Também nas contraordenações temos comportamentos que já são em si socialmente desvalorosos. Para Taipa de Carvalho, o que interessa é distinguir os bens jurídicos distinguidos por um e outro direitos. O direito penal vai proteger o que ATC considera bens jurídicos pertencentes à estrutura axiológica fundamental da vida comunitária. Falamos de bens jurídicos fundamentais à vida em comunidade. Já o direito de mera ordenação social protege bens jurídicos que não pertencem a essa estrutura axiológica fundamental - mas não deixa de proteger bens, pelo que as condutas continuam a ser ético-socialmente relevantes. Para Frederico da Costa Pinto, ao contrário do que diz ATC, o ilícito de mera ordenação social, de forma contrastante com o ilícito penal, não é socialmente reconhecível. Só passa a ser reconhecível se for visto na perspetiva do dever a que aquele agente está adstrito e que violou. Já o direito penal é construído a partir da noção de bem jurídico. Fernanda Palma defende um critério tendencialmente qualitativo. Enumera uma série de qualidades que a conduta tem de revestir para ser considerada contraordenação: 1º) ser uma conduta com um desvalor ético prévio menor, 2º) haver um menor desvalor da ação que fundamenta o ilícito, 3º) menor importância na ordem constitucional do objeto direto da ação e 4º) não ser necessária a proteção penal. Uma parte (minoritária) da doutrina defende um critério quantitativo, como faz Conceição Valdágua. Para si, a distinção deve ser feita com base num princípio fundamental do direito penal: o princípio da subsidiariedade do direito penal, consagrado no art.º 18º da CRP. CRP | ARTIGO 18º (Força jurídica)

_1. Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias são directamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas.

2. A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.
3. As leis restritivas de direitos, liberdades e garantias têm de revestir carácter geral e abstracto e não podem ter efeito retroactivo nem diminuir a extensão e o alcance do conteúdo essencial dos preceitos constitucionais._

De acordo com este princípio, o direito penal só deve atuar se for indispensável para a salvaguarda de bens jurídicos fundamentais. O direito penal é o último recurso; o Estado só o deve ir buscar quando mais nada consegue proteger aqueles bens públicos. Por isso se fala em subsidiariedade do direito penal. Para Conceição Valdágua, é este princípio que nos permite distinguir a contraordenação do crime. Na doutrina alemã, defendem um critério quantitativo Sratenwerth e Schmidhäuser, ao passo que Roxin e Jakobs defendem um critério misto. Por um lado, importa se o bem jurídico é ou não fundamental. Mas, noutros casos, o que vai decidir pela opção entre direito penal e direito de mera ordenação social é a gravidade do ilícito. Nesses casos, o critério é quantitativo e não qualitativo. Na nossa doutrina, quem defende um critério misto é o prof. Silva Dias, que diz o seguinte: se confrontados o crime de homicídio e a contraordenação de estacionamento proibido (art.º 50º, 2. do Código da Estrada), parece não haver dúvidas de que a diferença é qualitativa. No homicídio está em causa um bem jurídico fundamental (vida) e no estacionamento proibido está apenas em causa a violação de um dever de ordenação. O problema agrava-se quando confrontamos a condução de veículo com taxa de alcoolemia. Para o prof. Silva Dias, confrontado o 8 1º CE com o 292º CP, o critério que passa a estar em destaque é o critério quantitativo. ABB concorda com Silva Dias, menos numa coisa: quando se está no domínio do direito penal nuclear (estando em causa bens jurídicos fundamentais), o critério distintivo é qualitativo. Mas quando se está no direito penal secundário, a diferença já é mais difícil de estabelecer. Silva Dias diz que a diferença passa a ser quantitativa. Mas o que é, na verdade, um critério quantitativo? Este é um critério formal. Tem de se estabelecer um limite algures. Na ótica de ABB, isto, para ter algum fundamento, tem de se basear num critério qualitativo. O que está por detrás de se estabelecer 1 ou 2, e não outra quantidade? É que, a partir daquela quantidade, já estará em causa, provavelmente, perigo para bens jurídicos essenciais. O que faz o legislador dar o salto é estarem em causa bens jurídicos essenciais e não meras violações de deveres. Temos, na verdade, de combinar os dois critérios; mas para decidir o quantitativo, se queremos realmente estabelecer uma fronteira com argumentação, temos de usar o critério qualitativo. O critério quantitativo por si só não serve, no entender de ABB. Nota: o TEDH tem defendido uma posição que ABB acha perigosa, ou, pelo menos, incompleta: a posição de que deve ser a gravidade das sanções que define a natureza do ilícito e não o contrário (para ABB, deveria ser ao contrário). Se a sanção pede as garantias do processo penal, temos direito penal; se já não as pede, temos direito de mera organização social. Finalidade das penas Para que é que deve servir sujeitar uma pessoa a uma restrição da sua liberdade durante anos? Que finalidade pode ter o Estado com isso? Uma finalidade, sem dúvida, é a finalidade da prevenção do crime. Aplica-se uma pena para prevenir a prática de outros crimes pela sociedade em geral (a chamada prevenção geral). Quando se aplica uma coima, também se visa prevenir a prática de futuros ilícitos; mas, para além de prevenir, muitas vezes a finalidade da coima também será difundir a mensagem de que o infrator não vai beneficiar de vantagens patrimoniais e económicas com o seu comportamento. Ao aplicar coimas de milhões de euros aos bancos, visa-se não só prevenir a prática de futuros crimes, mas também mostrar que aquelas práticas não trazem vantagens patrimoniais. Processamento das contraordenações O regime jurídico das contraordenações está no DL que vimos, mas o processamento das contraordenações está nas mãos das autoridades administrativas (como a CMVM ou o Banco de Portugal). Em grande parte, isto foi criado para libertar os tribunais do julgamento de certos tipos de crimes. Como as sanções aplicadas pelas autoridades administrativas podem ser muito gravosas, há a possibilidade de o agente sujeito à coima impugnar essa decisão junto a um tribunal. Contraordenações tradicionais e modernas Dada a diversidade de contraordenações que existem atualmente, há uma tendência para

(porque vai fornecer os critérios necessários para considerar determinada conduta como crime), mas também vai surgir como (ii) padrão crítico do direito vigente. Com base no conceito material, vamos averiguar se o direito vigente considera determinado comportamento como crime. Ao longo dos anos, foram surgindo várias versões do conceito material de crime: (1) Conceção positivista-legalista: esta conceção vem dizer que crime é tudo aquilo que o legislador considera condenável. A crítica feita desde logo a esta conceção é que não se pode definir crime no sentido material com base no direito vigente, dado que o sentido material visa precisamente dizer que comportamentos é que o legislador deve considerar crime. (2) Conceção positivista-sociológica: de acordo com esta conceção, crime seria tudo aquilo que existisse na sociedade como tal. Assim, tudo aquilo que à luz da realidade social fosse considerado crime caberia no conceito material de crime. A parte positiva desta conceção é que já nos dá um conceito prévio ao conceito formal. Pela primeira vez, almejava-se um conceito pré-jurídico. O conceito material de crime definido desta forma foi tentado pela primeira vez em 1885 por Garofalo. Este autor definia crime como comportamento violador de sentimentos altruísticos fundamentais, como a piedade ou a propriedade. Mas este conceito é demasiado largo, não servindo como padrão do direito penal existente. (3) Moral social: é a conceção que surge a seguir à positivista-sociológica. Defendida por Welzel, define crime como comportamento violador de deveres morais sociais elementares, no sentido de regras éticas reconhecidas por todos. (4) Conceção funcional-racional. 25 SET 2018 Conceitos-chave: Conceito formal vs. conceito material de crime (continuação); bem jurídico; Conceito formal vs. conceito material de crime (continuação) Há que saber distinguir o conceito material do conceito formal de crime. Já dissemos que, de acordo com o conceito formal, é crime tudo aquilo que o legislador legitimamente considere como tal, mas o conceito material visa ir mais além, e dizer quais são as qualidades que o comportamento deve ter para que o legislador possa considerar o comportamento como crime. É por isso que muitas vezes se diz que com o conceito material se responde à questão da legitimação, porque através dele se consegue saber as qualidades que o comportamento humano deve revestir para que o legislador se encontre legitimado a criminalizá-lo. Nesse sentido, o conceito material só serve se estiver acima do direito penal legislado, porque só dessa forma pode servir de guia ao legislador ou de padrão crítico à própria lei. A propósito do conceito material de crime, ABB disse que esse conceito seria pré-jurídico; mas essa expressão não é muito correta. Melhor seria dizer que é um conceito prévio ao direito penal legislado. Ao contrário do conceito formal, o conceito material situa-se acima do direito penal legislado; e, nesse sentido, é pré-legal. A conceção positivista-legalista, como vimos, não serve, porque dava a resposta através do próprio conceito formal – definia crime como tudo aquilo que o legislador considera como tal. Logo a seguir, surge uma outra conceção – a conceção positivista-sociológica – que vem dizer que crime é tudo aquilo que existe na sociedade como tal. Tudo o que existisse na sociedade como crime devia ser criminalizado pelo legislador. Esta conceção teve, desde logo, uma vantagem em relação à anterior. Finalmente tínhamos um conceito de crime anterior ao conceito formal, que podia servir de padrão crítico e de guia ao direito vigente. Mas também foi sujeita a algumas críticas, nomeadamente o facto de haver uma natural imprecisão nesta definição. Quando é que uma sociedade considera uma conduta como crime? Além disso, era um conceito demasiado extenso. Como iremos ver, nem tudo o que causa dano social deve ser considerado crime. Se alguém tem uma conduta socialmente mal-educada, isso acarreta consigo animosidade social. Mas nem todo o comportamento socialmente mal-educado deve ser

considerado crime. Por exemplo, mentir causa danos sociais, mas nem sempre que uma pessoa mente deve haver crime (se a pessoa mente para obter dinheiro, aí sim, podemos falar em crime). A outra conceção que surge logo a seguir pode denominar-se de moral social. Define crime como comportamento violador de deveres morais sociais elementares, no sentido de regras éticas reconhecidas por todos. O principal defensor desta conceção foi Welzel. Veja-se que Welzel (um dos principais autores da escola finalista do crime) definia crime como todo o comportamento que atenta contra valores ético-sociais da ação, e por isso a função do direito penal, mais do que tutelar bens jurídicos, seria proteger valores elementares da ação e da atitude, contribuindo dessa forma para a formação ética e cívica dos cidadãos. Quais são as críticas que se podem fazer a Welzel? Há que ver que os valores que o direito penal tutela não são tanto valores de ação (deveres ético- sociais). O que o direito penal visa tutelar, em primeiro lugar, são valores de resultado. Um exemplo: com a norma do furto, mais do que visar proteger o valor ético-social da ação “não roubes”, o que se visa proteger é a propriedade (um valor de resultado). Se a principal função do direito penal é proteger valores ético-morais, poderia eventualmente considerar-se que a função do DP seria tutelar a moral. Ora, numa sociedade democrática, onde o pluralismo moral deve ser respeitado, o direito penal, como OJ estadual, tem de respeitar esse pluralismo moral. Aliás, o direito penal deve tutelar / respeitar a liberdade e a consciência de cada um. Para Figueiredo Dias, as únicas instâncias que podem julgar são a divindade e a consciência. Repare-se que só com a reforma do CP de 1995 é que se descriminalizou o adultério. Isto claramente advém de uma função do direito penal de tutelar a moral. Outro exemplo de crime: pornografia. Até 1995, qualquer pornografia era punida. Atualmente, a prostituição já não é punida (o que é punido é o lenocínio). Só em 1982 é que a homossexualidade deixou de ser crime. Devido a esta grande controvérsia, surgiu uma outra conceção, que se pode denominar de conceção funcional-racional. Esta conceção tem largo apoio na doutrina atual. Como o próprio nome indica, significa que o conceito de crime deve ser encontrado na função que ele desempenha e na função última do direito penal. Veja-se que a função última do direito penal é a proteção subsidiária dos bens jurídicos. De acordo com esta conceção, só pode haver criminalização de uma conduta se com essa criminalização se visar tutelar bens jurídicos fundamentais e, para além disso, se revelar necessária e eficaz a intervenção penal. De uma forma sintética, crime é uma conduta lesiva de determinado bem jurídico digno de tutela penal. Bem jurídico Se a função última do direito penal é, para a maior parte da doutrina, proteger bens jurídicos, precisamos de saber o que isso é. Quando é que se está perante um bem jurídico? Não é uma noção fechada; ainda se discute o que deve ser um bem jurídico atualmente. Chegou-se a uma espécie de núcleo essencial para que possa haver bens jurídicos. Sem vermos a evolução do conceito, não vamos conseguir perceber o conceito atual que a maior parte da doutrina defende. O autor que deu a noção de bem jurídico pela primeira vez foi Birnbaum, em 1834. E Birnbaum definiu bem jurídico como interesses primordiais do indivíduo na sociedade e deu como exemplos a vida, o corpo, a liberdade e o património. Posteriormente, com a escola jurídica sul-ocidental alemã – nomeadamente com Honig (1930), surgiu o conceito metodológico de bem jurídico de raiz normativista. Bem jurídico era uma forma abreviada de exprimir o sentido e finalidade de um preceito legal. Bem jurídico era uma expressão sintética do espírito da lei. De acordo com esta conceção, deve ir-se buscar o conceito de bem jurídico ao sentido e finalidade da norma – ao espírito da lei. Ora, este conceito não serve. Se a função do conceito de bem jurídico é ajudar a criar um padrão crítico ao direito constituído, o conceito de bem jurídico terá de ser transcendente ao direito penal legislado – e, neste caso, é-lhe imanente. Além disso, nem sempre o fim da norma coincide com o bem jurídico. No crime da burla, o bem jurídico protegido é a propriedade; mas um dos fins da norma é evitar o enriquecimento ilícito. Atualmente, têm sido apresentadas fundamentalmente duas noções de bem jurídico. Uma delas é defendida por Jakobs e Stratenwerth. >>> de acordo com Jakobs, deve ir-se buscar o conceito de bem jurídico ao sistema social de uma

Esta distinção entre direito penal primário e direito penal secundário tem a ver com as duas zonas que o Estado tem de tutelar: por um lado, tem de proteger a chamada esfera de atuação pessoal do homem, da qual decorrem bens jurídicos pessoais. Mas, para além de tutelar a esfera de atuação pessoal do homem, também vai tutelar a esfera de atuação social do homem, como membro da comunidade. Nesse caso, essa esfera é já constituída por direitos sociais - de caráter económico, cultural, ambiental – pelo que se fala em bens jurídicos sociais. Quando se refere e distingue entre bens jurídicos individuais e bens jurídicos sociais (e entre direito penal primário e secundário), fala-se de uma visão dualista dos bens jurídicos. Dentro desta visão dualista, temos uma vertente que se pode designar de pessoal-dualista. Entende que, dentro da nossa OJ constitucional, o Estado tem como função criar as condições para a autorrealização da pessoa. Para isso, precisa, por um lado, de proteger a esfera de atuação da pessoa como ser dotado de autonomia ética; e, por outro, de proteger a esfera de atuação da pessoa como ser social – aí temos uma esfera já constituída por direitos de caráter económico, social e cultural. É uma noção dualista porque parte do primado da pessoa. Os próprios bens sociais são bens sociais da pessoa; o que há em comum é a pessoa. A esta noção dos bens jurídicos opõe-se a chamada teoria dos bens monistas. As teorias monistas dividem-se, por sua vez, em teorias monistas partidárias de uma teoria social monista (de acordo com esta visão, os próprios bens jurídicos individuais são atribuições jurídicas derivadas de funções do Estado). A estas teorias sociais monistas sociais opõem-se às chamadas teorias monistas individuais, que veem o bem jurídico na ótica da pessoa. Por isso, a tal proteção que se dá aos bens sociais universais é na medida em que sirvam para a realização da pessoa. A teoria monista social explora a vertente social do Estado; a teoria monista individual está mais ligada à frente liberal do Estado. O DP, muitas vezes, visa tutelar certos objetivos do sistema social. O mais importante é percebermos que, para além dos bens jurídicos individuais, há os bens jurídicos sociais. Estamos a discutir o conceito material de crime. Interessa-nos saber quando é que há tutela penal. Para haver crime, para além de haver uma conduta lesiva de dado bem jurídico, é fulcral que se demonstre que a intervenção penal é não só necessária como também é eficaz. Princípio da necessidade da pena Quando é que a intervenção penal é necessária? Quando se revela indispensável para criar as condições mínimas essenciais à vida em sociedade. Se se demonstra que a intervenção penal é essencial para haver uma coexistência pacífica entre os indivíduos numa sociedade, então é necessária. Esta ideia está no 18º, 2. CRP, que consagra o princípio da necessidade da pena, ou princípio da subsidiariedade do direito penal, ou princípio da intervenção mínima do direito penal. Veja-se que as sanções penais são a mais grave intromissão do Estado na vida da pessoa. CRP | ARTIGO 18º (Força jurídica)

_1. Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias são directamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas.

2. A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.
3. As leis restritivas de direitos, liberdades e garantias têm de revestir carácter geral e abstracto e não podem ter efeito_

retroactivo nem diminuir a extensão e o alcance do conteúdo essencial dos preceitos constitucionais. A apreciação da necessidade da pena é feita por exclusão de partes – não só, mas fundamentalmente. Importa, em primeiro lugar, averiguar se outros meios de controlo social bastam para garantirem a prevenção do comportamento de forma adequada. Se se demonstrar que outro ramo do direito consegue garantir a prevenção do comportamento, não atua o direito penal. Como ABB já referiu, este princípio diz que só se pode restringir direitos fundamentais (como a liberdade) quando tal se demonstre indispensável para salvaguardar outros bens jurídicos. Princípio da proporcionalidade Outro princípio (interligado com o anterior) é o princípio da proporcionalidade. Mas o princípio da proporcionalidade em sentido amplo inclui o princípio da proibição do excesso, e, portanto, implica o princípio da subsidiariedade. Mais uma vez, o DP só deve interferir quando outros meios civis, administrativos, contraordenacionais não servirem. Para além de ter de se demonstrar que a intervenção penal é necessária, é preciso ainda demonstrar que a intervenção penal é eficaz. Se se provar que a intervenção penal traz mais consequências negativas do que positivas, ou se se demonstrar que a intervenção penal não tem qualquer eficácia (não previne o comportamento), é porque a intervenção penal não é eficaz. E se não é eficaz, não é necessária. Há uma ligação, mas não deixa de ser uma segunda qualidade que tem de se demonstrar para atuar o direito penal. Críticas à noção material de crime Por último, quanto ao conceito material de crime, há que ter em atenção que existem algumas críticas feitas pela doutrina à noção material de crime. Uma das críticas que usualmente se fazem é que a função do Estado é não só assegurar bens jurídicos, mas também promover a realização das políticas do Estado. Numa sociedade contemporânea, que é uma sociedade de risco, o direito penal cada vez mais tem uma função promotora da realização da política do Estado. Para ABB, esta visão do direito penal é de afastar, fundamentalmente por duas razões: 1 - o pressuposto desta teoria. A ideia de caracterizar a sociedade contemporânea como sociedade de risco por contraposição a uma anterior sociedade de segurança é muito contestada. A sociedade sempre foi uma sociedade de risco; não é agora que a sociedade se transformou numa sociedade de risco. Por isso, não parece que essa premissa seja verdadeira ao ponto de dizer que o direito penal não tem como função proteger bens jurídicos fundamentais e não deve ajudar o Estado a prosseguir certas políticas. 2 - além disso, há uma figura que existe no direito penal que ajuda a antecipar a tutela dos bens jurídicos. Vamos ver que, muitas vezes, o legislador, para evitar a lesão dos bens, pune não só quando há lesão, mas também quando há perigo de lesão. Há um tipo de crime chamado crime de perigo – nomeadamente, crime de perigo abstrato. O que carateriza um crime de perigo abstrato é que basta ao agente praticar uma ação abstratamente perigosa para ser punido. Ora, não espanta nada ABB que no direito penal atual se tenha de usar esta terminologia. Desta noção de direito penal, podemos concluir que o nosso legislador está vinculado a punir que comportamentos? Comportamentos que acarretem a lesão ou o perigo de lesão de bens jurídicos fundamentais de terceiro e que só podem ser controlados adequada e eficazmente por meios penais. Não podem ser objeto de criminalização, de acordo com esta conceção, condutas que sejam lesivas de bens que não traduzam bens jurídicos dignos de tutela. No crime de homicídio, é protegida a vida humana. Este dever ético não deixa de ser um valor moral que está relacionado com um bem jurídico fundamental. Mas o valor moral da pornografia (de adultos) não é algo com que o Estado tenha a ver. Compete ao direito penal salvaguardar o adultério?

Há dois tipos penais relacionados com a eutanásia: CP | ARTIGO 134º (Homicídio a pedido da vítima) 1 — Quem matar outra pessoa determinado por pedido sério, instante e expresso que ela lhe tenha feito é punido com pena de prisão até três anos. 2 — A tentativa é punível. CP | ARTIGO 135º (Incitamento ou ajuda ao suicídio) 1 — Quem incitar outra pessoa a suicidar - se, ou lhe prestar ajuda para esse fim, é punido com pena de prisão até três anos, se o suicídio vier efectivamente a ser tentado ou a consumar-se. 2 — Se a pessoa incitada ou a quem se presta ajuda for menor de 16 anos ou tiver, por qualquer motivo, a sua capacidade de valoração ou de determinação sensivelmente diminuída, o agente é punido com pena de prisão de um a cinco anos. 134º - homicídio a pedido da vítima. 135º - como se sabe, o suicídio não é punido, pois não lesa um bem de um terceiro. Mas já é punido o incitamento ou a ajuda a ajuda ao suicídio - daí o 135º. O homicídio começa quando, em vez de uma mera ajuda, temos um comportamento típico por parte do agente. O que é que isso quer dizer? De uma maneira simples e linear, um comportamento é entregar uma arma, e outro comportamento diferente é disparar essa arma. Se eu entregar uma arma a uma pessoa, que ela depois utiliza, estou a ajudar; se eu disparar, já estou eu próprio a praticar esse ato. É claro que, em termos teóricos, isto parece simples, mas há casos práticos muito difíceis de decidir. Na Alemanha, temos o caso Gisela. Foi um caso de duplo suicídio de dois jovens através de inalação de substâncias num carro. Ela morreu e ele sobreviveu. A dúvida é: como é que vamos punir o que sobreviveu? O rapaz foi condenado por homicídio a pedido (até porque na Alemanha não se pune o auxílio ao suicídio). Mas uma parte da doutrina alemã, incluindo Roxin, veio dizer que, neste caso, o último ato antes da morte cabia a ela, pois podia a qualquer altura sair do carro, tendo o domínio do facto até ao fim. Interessa saber quem tem domínio no último ato antes da morte. Quando se fala em eutanásia, por norma, está a pensar-se na ajuda à morte por parte de terceiro, e afasta-se a figura da ajuda ao suicídio. Mas mesmo dentro da ajuda à morte, há vários tipos de ajuda. Desde logo, temos a ajuda à morte indireta. É quando se aplica um tratamento medicamente requerido à pessoa e esse tratamento visa afastar e aliviar a dor, mas, ao mesmo tempo, encurta a vida. Esta ajuda à morte indireta deve ser afastada da discussão sobre se deve ou não ser punida. Tem-se:

• ajuda à morte passiva – são casos em que há uma omissão ou interrupção do tratamento a uma pessoa que se encontre doente e que já iniciou o processo de morte porque sofre de uma doença incurável; e a pessoa pede a cessação do tratamento. Neste caso (quando isto é feito a pedido do doente), a maior parte da jurisprudência e da doutrina considera que não se aplica o homicídio a pedido.
• ajuda à morte ativa – em Portugal, a discussão que é feita neste momento é só quanto a determinadas situações: doença incurável, sofrimento e única forma de acabar com o sofrimento físico e mental seja a administração de uma substância letal que a pessoa não possa encontrar e administrar por si própria. Isto não passou, mas já houve uma grande evolução – veja- se o testamento vital.

Bigamia CP | ARTIGO 247º (Bigamia) Quem: a) Sendo casado, contrair outro casamento; ou b) Contrair casamento com pessoa casada; é punido com pena de prisão até dois anos ou com pena de multa até 240 dias. 247º - este crime já esteve no capítulo com epígrafe “crimes contra a fé pública”. O que estava em causa era a fé pública. ABB tem muitas dúvidas de que haja aqui um bem jurídico. O direito penal visa proteger a fé pública? Se quiséssemos proteger a vida familiar, também teríamos de punir o adultério. Aborto CP | ARTIGO 140º (Aborto) 1 — Quem, por qualquer meio e sem consentimento da mulher grávida, a fizer abortar é punido com pena de prisão de dois a oito anos. 2 — Quem, por qualquer meio e com consentimento da mulher grávida, a fizer abortar é punido com pena de prisão até três anos. 3 — A mulher grávida que der consentimento ao aborto praticado por terceiro, ou que, por facto próprio ou alheio, se fizer abortar, é punida com pena de prisão até três anos. 142 º - desde 1984 , permite-se a realização da IVG nos casos de perigo de vida para a mulher, perigo de lesão grave e duradoura para a saúde física e psíquica e quando existe malformação fetal ou quando a gravidez resultou de uma violação. Em 1997, alargou-se o prazo nas situações de malformação fetal (antes era de apenas 7 semanas). Atualmente, o prazo em caso de malformação é de 24 semanas. Em Portugal, em 2007, o aborto foi despenalizado até à 10ª semana – 142º, 1., e). CP | ARTIGO 142º (Interrupção da gravidez não punível) 1 — Não é punível a interrupção da gravidez efectuada por médico, ou sob a sua direcção, em estabelecimento de saúde oficial ou oficialmente reconhecido e com o consentimento da mulher grávida, quando: a) Constituir o único meio de remover perigo de morte ou de grave e irreversível lesão para o corpo ou para a saúde física ou psíquica da mulher grávida; b) Se mostrar indicada para evitar perigo de morte ou de grave e duradoura lesão para o corpo ou para a saúde física ou psíquica da mulher grávida e for realizada nas primeiras 12 semanas de gravidez; c) Houver seguros motivos para prever que o nascituro virá a sofrer, de forma incurável, de grave doença ou malformação congénita, e for realizada nas primeiras 24 semanas de gravidez, excepcionando - se as situações de fetos inviáveis, caso em que a interrupção poderá ser praticada a todo o tempo; d) A gravidez tenha resultado de crime contra a liberdade e autodeterminação sexual e a interrupção for realizada nas primeiras 16 semanas; e) For realizada, por opção da mulher, nas primeiras 10 semanas de gravidez. 2 — A verificação das circunstâncias que tornam não punível a interrupção da gravidez é certificada em atestado médico, escrito e assinado antes da intervenção por médico diferente daquele por quem, ou sob cuja direcção, a interrupção é realizada, sem prejuízo do disposto no número seguinte.

Imagine-se que alguém cria um hostel onde se exerce este tipo de profissão, e as pessoas que lá trabalham fazem-no porque querem. Nota: estamos a discutir o lenocínio, porque a prostituição já não é punida em Portugal. Em certos países (em Portugal, não), quem utiliza estes serviços é punido. Será que é através da criminalização que vamos travar este tipo de fenómeno? TR Guimarães | Acórdão 144/ (Rel. Maria Fernanda Palma) Mesmo as posições mais favoráveis à autonomia do direito não negam que possam existir valores morais tutelados também pelo direito, segundo a lógica deste e por força dos seus critérios (sobre toda a problemática da relação entre a moral e o direito, v., por exemplo, Arthur Kaufmann, Rechtsphilosophie, 2.a ed., 1997, Kurt Seelmann, Rechtsphilosophie, 1994). Porém, questão prévia a tal problemática e decisiva no presente caso, é a de saber se a norma do artigo 170º, nº 1, do Código Penal apenas protege valores que nada tenham a ver com direitos e bens consagrados constitucionalmente, não susceptíveis de protecção pelo direito, segundo a Constituição portuguesa. Para Mª Fernanda Palma, a questão essencial é esta: o 171º protege apenas valores morais? Mª Fernanda Palma diz que não. TR Guimarães | Acórdão 144/ (Rel. Maria Fernanda Palma) Tal perspectiva não resulta de preconceitos morais mas do reconhecimento de que uma ordem jurídica orientada por valores de justiça e assente na dignidade da pessoa humana não deve ser mobilizada para garantir, enquanto expressão de liberdade de acção, situações e actividades cujo «princípio» seja o de que uma pessoa, numa qualquer dimensão (seja a intelectual, seja a física, seja a sexual), possa ser utilizada como puro instrumento ou meio ao serviço de outrem. A isto nos impele, desde logo, o artigo 1º da Constituição, ao fundamentar o Estado Português na igual dignidade da pessoa humana. E é nesta linha de orientação que Portugal ratificou a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres (Lei nº 23/80, in Diário da República, 1.a série, de 26 de Julho de 1980), bem como, em 1991, a Convenção para a Supressão do Tráfico de Pessoas e de Exploração da Prostituição de Outrem (Diário da República, 1.a série, de 10 de Outubro de 1991). TR Guimarães | Acórdão 144/ (Rel. Maria Fernanda Palma) O facto de a disposição legal não exigir, expressamente, como elemento do tipo uma concreta relação de exploração não significa que a prevenção desta não seja a motivação fundamental da incriminação a partir do qual o aproveitamento económico da prostituição de quem fomente, favoreça ou facilite a mesma exprima, tipicamente, um modo social de exploração de uma situação de carência e desprotecção social. Abstratamente, é uma conduta perigosa; não é preciso demonstrar que dessa conduta resulta uma concreta relação de exploração. Contudo, em oposição à profª Fernanda Palma, temos o prof. Figueiredo Dias. Para ele, a incriminação do lenocínio tem por objetivo defender bens jurídicos transpessoalistas por via do direito penal. Considera que este é um crime sem vítima, e o que está em causa é uma opção do legislador que visa proteger certos valores moralistas por via do direito penal; e considera que não se pode dizer que a verificação destas situações coloca, sem mais, a pessoa numa situação de dependência (como acha a profª Fernanda Palma). Imagine-se que uma

mulher muito rica acha engraçado dedicar-se a esta atividade. Vamos punir essa pessoa? Figueiredo Dias diria que não. Para Mª João Antunes, o 169 º, 1. CP é inconstitucional por violar o 18º, 2. CRP (v. atrás). Para Mª João Antunes, não há aqui bem jurídico, e, como tal, não há necessidade – relaciona bem jurídico e necessidade. [v. também acórdão 296/200 7 ] Fins das penas Importa agora estudar a parte da estatuição da norma penal – a sanção penal. Interessa, portanto, discutir para que serve a aplicação da pena, i.e. , o que legitima o Estado a aplicar penas. Há uma diferença com a questão que estivemos a ver. Através das penas, o direito visa alcançar algo – o seu fim último. Pode falar-se em várias teorias:

• Teorias preventivas - isto inclui teorias da prevenção geral e teorias da prevenção especial ;
• Teorias retributivas – teorias retributivas superficiais e teorias retributivas da reparação / da justiça da pena. 2 OUT 2018 Conceitos-chave: Fins das penas; teorias da prevenção geral; teorias da prevenção especial; teorias retributivas superficiais; teorias retributivas da reparação. Fins das penas (continuação) Com o conceito material, visava-se determinar as características que um comportamento tinha de ter para o legislador estar legitimado a criminalizá-lo. Hoje vamos tentar perceber quais os fins que o Estado pretende atingir com a aplicação de penas. Há quem diga que se trata de saber quais os fins legítimos das penas. De acordo com as teorias preventivas, a aplicação da pena justifica-se tendo em conta a necessidade de prevenção de futuros crimes. A pena visa, então, evitar a prática de futuros crimes. A primeira pessoa a pôr este problema foi Protágoras, num diálogo que Platão escreveu. As teorias preventivas também são chamadas teorias relativas, porque são relativas a um fim, ao contrário das denominadas teorias absolutas, que não se justificam face a um fim, mas pela prática de um crime. Estas teorias preventivas subdividem-se, normalmente, em dois tipos: (1) Teorias da prevenção geral; (2) Teorias da prevenção especial. As teorias da prevenção geral vêm dizer que o fim da pena é evitar a criminalidade por parte de todos os indivíduos. A finalidade da pena será, então, motivar a generalidade das pessoas a comportar-se de acordo com a lei – daí a palavra “geral”. As teorias da prevenção especial dizem que a pena visa evitar a prática de futuros crimes, mas só por parte do próprio delinquente. 1 – TEORIAS DA PREVENÇÃO GERAL O principal defensor destas teorias foi Feuerbach, no séc. XIX. De acordo com as teorias da prevenção