Baixe O Direito de Visita dos Avós: Análise da Jurisprudência e da Lei 12.398/2011 e outras Esquemas em PDF para Direito, somente na Docsity!
RECURSO ESPECIAL Nº 1.573.635 - RJ (2015/0167201-6)
RELATORA : MINISTRA NANCY ANDRIGHI
RECORRENTE : S A R B G
RECORRENTE : A L T B C DA C
ADVOGADOS : LAURO MÁRIO PERDIGÃO SCHUCH - RJ
VITOR HUGO DEBOSSAM PEREIRA - RJ
RECORRIDO : J C B G
ADVOGADOS : CRISTINA DA MOTTA CARVALHO - RJ
JOSÉ NOLASCO DE CARVALHO - RJ
MARCOS VALÉRIO DA SILVA NOLASCO DE CARVALHO E OUTRO(S) -
RJ
CARLOS EDUARDO MOTA FERRAZ E OUTRO(S) - RJ
EMENTA
CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE REGULAMENTAÇÃO DE VISITA
AVOENGA. RESTRIÇÃO OU SUPRESSÃO AO DIREITO DE VISITAÇÃO EXISTENTE
ENTRE AVÓS E NETOS. POSSIBILIDADE, EM CARÁTER EXCEPCIONAL, EM
OBSERVÂNCIA AO DEVER DE MÁXIMA PROTEÇÃO AO MENOR.
ANIMOSIDADE ENTRE PAIS E AVÓS. IRRELEVÂNCIA. EXAME DE VIABILIDADE
DO PEDIDO QUE SE SUBMETE EXCLUSIVAMENTE A EXISTÊNCIA DE
BENEFÍCIO OU PREJUÍZO AO MENOR. NETO DIAGNOSTICADO COM
TRANSTORNO PSIQUÍCO QUE NÃO RECOMENDA A EXPOSIÇÃO A AMBIENTES
DESEQUILIBRADOS, CONTURBADOS OU POTENCIALMENTE TRAUMÁTICOS.
OBSERVÂNCIA DO MELHOR INTERESSE DO MENOR.
1- Ação proposta em 28/11/2012. Recurso especial interposto em
23/03/2015 e atribuído à Relatora em 25/08/2016.
2- O propósito recursal consiste em definir se, ao fundamento de se proteger
integralmente e atender ao melhor interesse do menor, o direito de visita
que busca promover a convivência entre os avós e os netos pode ser
restringido ou, até mesmo, inteiramente suprimido.
3- O direito à visitação avoenga, reconhecido pela doutrina e pela
jurisprudência antes mesmo da entrada em vigor da Lei 12.398/2011,
constitui-se em um direito que visa o fortalecimento e desenvolvimento da
instituição familiar, admitindo restrições ou supressões, excepcionalmente,
quando houver conflito a respeito de seu exercício, mediante a
compatibilização de interesses que deverá ter como base e como ápice a
proteção ao menor.
4- As eventuais desavenças existentes entre os avós e os pais do menor não
são suficientes, por si sós, para restringir ou suprimir o exercício do direito à
visitação, devendo o exame acerca da viabilidade do pedido se limitar a
existência de benefício ou de prejuízo ao próprio menor.
5- Na hipótese, tendo sido o menor diagnosticado com TEA – Transtorno do
Espectro do Autismo, devidamente demonstrado por estudos psicossociais
que atestam as suas especialíssimas condições psíquicas e que recomenda a
sua não exposição a ambientes desequilibrados, a situações conturbadas ou
a experiências traumáticas, sob pena de regressão em seu tratamento
psicológico, descabe ao Poder Judiciário, em atenção ao melhor interesse do
menor, impor a observância da regra que permite a visitação.
6- Recurso especial conhecido e provido, ficando prejudicado o efeito
suspensivo anteriormente deferido na MC 25315.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Terceira
Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas
taquigráficas constantes dos autos, por unanimidade, conhecer e dar provimento ao
recurso especial, ficando prejudicado o efeito suspensivo anteriormente deferido na MC
25315/RJ, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Paulo de Tarso
Sanseverino, Ricardo Villas Bôas Cueva, Marco Aurélio Bellizze e Moura Ribeiro votaram
com a Sra. Ministra Relatora. Dr(a). DARIO MARTINS DE LIMA, pela parte RECORRENTE: S
A R B G e A L T B C DA C
Brasília (DF), 27 de novembro de 2018(Data do Julgamento)
MINISTRA NANCY ANDRIGHI
Relatora
autor. Artigo 130 do CPC. Submissão do feito ao Núcleo de Mediação do Tribunal que se mostrou infrutífero, exigindo a prolação de decisão judicial para o caso. Regulamentação de Visitas dos pais à criança e ao adolescente estendida aos avós pela Lei 12398/2011 (artigo 1594, parágrafo único do Código Civil) como imperativo da lei natural da solidariedade familiar em que participam da criação e formação dos netos com carinho e afeto que ultrapassam o círculo dos genitores. O Estatuto da Criança e do Adolescente é o diploma legal regulamentador da norma constitucional que prevê a proteção integral das crianças e adolescentes recaindo tal obrigação à família, ao Estado e à sociedade, nos termos do art. 227, caput, da Constituição Federal. No caso concreto, apesar das desavenças entre os genitores da criança e o autor, não há nada que desabone o comportamento do recorrente com o neto, motivo pelo qual se encontra razoável e prudente a fixação de sua visitação de forma gradual a fim de fomentar e solidificar a formação do vínculo do neto com o seu avô. Laudo psicológico bem elaborado por profissional do núcleo de apoio às varas de família deste Tribunal conclusivo pela visitação de forma gradual como ora estabelecida. Parecer da douta Procuradoria de Justiça pelo parcial provimento do recurso. Recurso a que se dá provimento em parte. Precedentes do TJRJ. (fls. 199/212, e-STJ).
1ºs embargos de declaração : opostos pelos recorrentes, foram,
por unanimidade, providos em parte, a fim de fixar a data de início da visitação ao
menor (fls. 219/223, e-STJ).
2ºs embargos de declaração : opostos pelos recorrentes, foram
rejeitados, por unanimidade (fls. 265/270, e-STJ).
Recurso especial : alega-se violação ao art. 1.589, parágrafo único,
do CC/2002 (fls. 276/287, e-STJ).
1ª petição sobre fato novo: informam os recorrentes que, após a
interposição do recurso especial, passaram a residir temporariamente em
Miami/EUA, ocasião em que o menor N T B G R foi diagnosticado com TEA –
Transtorno do Espectro do Autismo (fls. 506/628, e-STJ).
Tutela cautelar : foi atribuído efeito suspensivo ao recurso especial
por sua Exa., Min. João Otávio de Noronha, impedindo a continuidade do regime de
visitação determinado no acórdão recorrido, conforme decisão proferida na MC
25315/RJ e que foi publicada no DJe de 18/12/2015.
2ª petição sobre fato novo: informam os recorrentes que
retornaram ao Brasil em definitivo e que o menor N T B G R vinha apresentando
melhorias em seu quadro de saúde, mas que estaria o recorrido buscando
sucessivas e insistentes aproximações, a despeito da liminar deferida na medida
cautelar (fls. 669/694, e-STJ).
Decisão de conversão em diligência : diante da gravidade e da
singularidade das questões envolvidas na hipótese em exame, determinou-se a
realização de novo exame psicossocial “sobre a conveniência, para o menor, da
estipulação de visitas avoengas” (fl. 700, e-STJ).
Exame psicossocial: Em atenção à determinação de fl. 700 (e-STJ),
foram realizados estudo social (fls. 860/870, e-STJ) e estudo psicológico (fls.
1.063/1.071, e-STJ), que concluíram que a animosidade existente entre o pai e o
avô poderia ser nociva ao menor; instados a se manifestar sobre os estudos,
somente os recorrentes o fizeram, juntando, inclusive, novo parecer técnico
psicológico (fls. 1.077/1.108, e-STJ).
Ministério Público Federal : inicialmente, opinou pelo não
conhecimento do recurso especial (fls. 649/657, e-STJ); após a vista do exame
psicossocial, aditou e retificou seu parecer anterior, opinando pelo provimento do
recurso especial (fls. 1.112/1.114, e-STJ).
É o relatório.
sua não exposição a ambientes desequilibrados, a situações conturbadas ou
a experiências traumáticas, sob pena de regressão em seu tratamento
psicológico, descabe ao Poder Judiciário, em atenção ao melhor interesse do
menor, impor a observância da regra que permite a visitação.
6- Recurso especial conhecido e provido, ficando prejudicado o efeito
suspensivo anteriormente deferido na MC 25315.
RECURSO ESPECIAL Nº 1.573.635 - RJ (2015/0167201-6)
RELATORA : MINISTRA NANCY ANDRIGHI
RECORRENTE : S A R B G
RECORRENTE : A L T B C DA C
ADVOGADO : LAURO MÁRIO PERDIGÃO SCHUCH - RJ
RECORRIDO : J C B G
ADVOGADOS : CRISTINA DA MOTTA CARVALHO - RJ
MARCOS VALÉRIO DA SILVA NOLASCO DE CARVALHO E OUTRO(S) -
RJ
CARLOS EDUARDO MOTA FERRAZ E OUTRO(S) - RJ
ESPEDITO JOSÉ MOREIRA - RJ
VOTO
A EXMA. SRA. MINISTRA NANCY ANDRIGHI (Relatora):
O propósito recursal consiste em definir se, ao fundamento de se
proteger integralmente e atender ao melhor interesse do menor, o direito de visita
que busca promover a convivência entre os avós e os netos pode ser restringido
ou, até mesmo, inteiramente suprimido.
1. IMPOSSIBILIDADE DE CONVIVÊNCIA ENTRE NETOS E AVÓS
EM VIRTUDE DE ANIMOSIDADES ENTRE FAMILIARES. ALEGADA
VIOLAÇÃO AO ART. 1.589, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CC/2002.
Inicialmente, é preciso examinar o art. 1.589, parágrafo único, do
CC/2002, que se alega teria sido incorretamente aplicado pelo acórdão recorrido:
Art. 1.589. O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação. Parágrafo único. O direito de visita estende-se a qualquer dos avós, a critério do juiz, observados os interesses da criança ou do adolescente.
É induvidoso que se constata ter havido uma profunda modificação
social desde as lições anteriormente reproduzidas foram concebidas, o que exige
do intérprete a necessária contextualização e adequação das premissas para a
realidade social vivida neste momento histórico, o que se faz mediante uma
indispensável releitura de conceitos como o de pátrio poder e o de hierarquia
familiar.
Esse fato, contudo, não retira do texto a sua própria essência e
atualidade, no sentido de que há um direito natural (como reiterado, em 1980 ,
em lapidar acórdão de relatoria de Galeno Lacerda ), claramente dissociado e
superior ao direito positivo, de que efetivamente se promova a saudável
convivência entre os avós e os netos , quer seja como uma espécie de
mecanismo de retribuição de todos os deveres que aos primeiros são
impostos, quer seja para que haja o fortalecimento da instituição familiar e a
transmissão das experiências vividas pelos ancestrais e que eventualmente
sejam benéficas aos netos.
Diante disso, é possível extrair uma primeira conclusão : ao positivar
esse instituto, o legislador fixou a possibilidade de exercício do direito de visitação
entre avós e netos como uma regra geral , o que, consequentemente, resulta no
fato de que eventuais restrições ou supressões desse direito devem ser
interpretadas como excepcionais , sempre condicionadas, nos termos da lei, à
constatação judicial de que essa medida atenderá aos interesses da criança ou do
adolescente.
De outro lado, é correto afirmar que o direito à visitação insculpido no
art. 1.589, parágrafo único, do CC/2002, não é uma prerrogativa exclusiva dos avós,
nem tampouco é um direito exercitável potestativamente pelos netos, de modo
que o seu regular exercício, especialmente em situações de conflito, depende de
uma compatibilização de interesses que terá, sempre, como base e como
ápice, a proteção ao menor.
A esse respeito, leciona Rosa Maria Barreto Borrielo de Andrade
Nery :
Mas o direito de visita não é uma situação jurídica elementar. Traduz-se como situação jurídica complexa, atribuindo posições jurídicas de vantagens e de desvantagens para todas as pessoas que o tomam como direito que pode ser exigido , em face daquelas que resistem ao exercício pretendido, porque, curiosamente, no contexto da problemática jurídica da família, pode-se dar o paradoxo de a vantagem do exercício de um direito por alguém ser causa direta de grande afronta para aquele que se supõe beneficiário do comando da lei e, por isso, justificar a aplicação da lei de maneira diversa daquela que, em condições normais, seria de se esperar. Na eventualidade de os genitores do pai da criança postularem em juízo direito de visita aos seus netos, que se encontram sob a guarda da mãe, por exemplo, a abrangência da disputa poderá ensejar numerosas questões, todas elas passíveis de análise ampla perante o Judiciário, com necessário acompanhamento psicossocial e respeito extremo pelos direitos da criança, ou do adolescente , e atenção plena para as benesses e/ou prejuízos que o convívio almejado pode redundar para a formação da criança , nos contornos de seu espaço socioeconômico e afetivo. Ainda que deva ser realçada a importância que as diferenças possam contribuir de maneira positiva para a formação melhor da criança e do adolescente , tudo deverá ser devidamente considerado: as diferenças culturais, o ambiente onde as visitas terão lugar; as condições econômicas das partes, o grau de amizade, ou de animosidade entre os que buscam o direito de visita e os que resistem a ele, suas razões conflitantes e, principalmente, as consequências que do deferimento da pretensão dos avós advirão para a criança, no ambiente onde se entendeu como melhor para ela estar. Repita-se: o direito de visita dos avós não tem um único aspecto. Ele é multifacetado na medida em que revela direitos e deveres recíprocos de avós e netos. A experiência aponta para o fato de que a tendência do intérprete , nesses casos, e a de reconhecer o direito dos avós na medida em que, paralela e proporcionalmente, também se reconhece os direitos do neto incapaz. As características do relacionamento humano familiar não permitiriam que o exercício de um direito pudesse ser a causa direta de perda, ou comprometimento, do direito de outrem, de igual magnitude e qualidade. (NERY, Rosa Maria Barreto Borrielo de Andrade. Poder familiar, tutela, curatela e guarda de incapazes e o direito dos avós de visita aos netos: aspectos abrangentes da Lei 12.398/2011 in Revista dos Tribunais: RT, v. 100, nº 907, p. 26/27, maio 2011).
romperam em um dado momento histórico, embora se possa afirmar que o
caminho para tanto, se assim quiserem as partes oportunamente, estará sempre
em algum lugar entre o perdão , a compaixão , a tolerância e o reconhecimento
de que o ser humano é, essencialmente, um ser errante , e de que os pais de
hoje possivelmente serão os avós de amanhã.
Desse modo, a questão deve ser examinada, exclusivamente, sob a
ótica do eventual benefício ou prejuízo que as visitas do avô paterno
poderão causar ao menor que recentemente completou 08 (oito) anos de
idade.
Nesse sentido, anote-se que, após a interposição do recurso especial,
comunicou-se nos autos que o menor foi diagnosticado com TEA – Transtorno do
Espectro do Autismo e, por se tratar de afirmação contida em laudo unilateral
produzido nos Estados Unidos da América por ocasião da temporária residência do
menor naquele país, determinei fossem atualizados os estudos psicossociais
que haviam sido realizados em 1º grau, providência indispensável para a tomada da
decisão diante do referido fato novo associado ao distanciamento temporal
daqueles primeiros estudos em relação ao momento atual.
A esse respeito, consta do estudo e parecer social , mais
precisamente às fls. 866/867 (e-STJ):
Os dados apurados nos atendimentos e no contato direto desta subscritora com N exprimem a complexidade da lide, que, em última análise, abrange intricado litígio entre o avô paterno e os pais da criança. Para subsidiar o presente parecer social, requisitamos o relatório elaborado pela terapeuta ocupacional, Dra. L O, em agosto de 2017, a última avaliação psicológica do menino com a Dra. A F K, realizada em novembro de 2017, nos Estados Unidos, e o atestado neuropsiquiátrico da Dra. I G S DE S, datado de 27.04.2018. O conjunto das provas técnicas corrobora a singularidade do estado de saúde do infante , que ostenta os múltiplos critérios para o diagnóstico de Transtorno do Espectro Autista, (TEA), em combinação
com o Transtorno do Déficit de Atenção com Hiperatividade (TDAH), o Transtorno de Ansiedade Generalizada (TAG) e o Transtorno do Desenvolvimento da Coordenação (TDC). A riqueza das análises feitas pelos profissionais que o assistem contraindica a adoção de medidas judiciais que possam comprometer a imagem de N, sujeito de direitos, e colocá-lo vulnerável a possíveis prejuízos físicos, sociais, morais e emocionais. No caso vertente, o pressuposto de receio de dano irreparável ou de difícil reparação faz-se explícito, haja vista os elementos irrefutáveis sobre o tratamento diferenciado que a criança requisita para crescer em condições seguras e dignas de existência. A Sra. A L e o Sr. S A, detentores do poder familiar, vêm cumprindo com esmero os deveres e responsabilidades parentais. A parceria, o empenho, a reciprocidade e o companheirismo do casal constituem os pilares para que N possa superar os limites impostos pelos seus transtornos e alcançar uma melhora em seu desenvolvimento global. Decerto, os genitores travam um aprendizado cotidiano para lidar com as reações da criança, em diferentes contextos sociais. Precisaram pesquisar, estudar e aprofundar conhecimentos acerca do autismo, bem como sobre as especificidades que perpassam o quadro de N. Decerto, é difícil , doloroso e extenuante criar e educar um filho com distúrbio raro, crônico e incurável. Para além do preconceito e do estigma social , os pais exercitam a resiliência para suportar o sofrimento do filho com as crises depressivas e de ansiedade generalizada ; que, conforme observado anteriormente, culminam em atos de autoflagelação e de ideias suicidas. A incapacidade de N para se adaptar a situações inusitadas e ao mundo circundante o eleva a alçada de um ser humano especial. De tal sorte, em que pesem os argumentos lançados pelo avô paterno para postular a regulamentação das visitas, opinamos pela primazia da proteção integral à criança e pelo consequente indeferimento do pleito judicial.
De outro lado, consta do estudo psicológico , mais especificamente
às fls. 1.067/1.069 (e-STJ):
Tentamos conversar também com N T B R, 7 anos, a criança em questão. Ele mostrou-se bastante arredio , ao entrar em nossa sala de atendimento, permanecendo todo o tempo agarrado à mãe, escondendo o rostinho e nem, ao menos, querendo nos olhar. N foi diagnosticado com TEA, Transtorno do Espectro Autista, para o que faz acompanhamento multidisciplinar, conforme atestado médico em
Não se olvida, evidentemente, a angústia vivida pelo avô que
pretendia acompanhar de perto o crescimento de seu neto, compartilhar com ele
a sua experiência e sua história e, com isso, talvez até mesmo ter a chance de, a
partir dessa relação, reparar os eventuais erros cometidos no passado. Se a
hipótese não fosse de tal maneira singular, possivelmente esse seria o caminho,
até porque, como bem acentuou Edgard de Moura Bittencourt , “ a afeição dos
avós pelos netos é a última etapa das paixões puras do homem; é a maior delícia
de viver a velhice” (BITTENCOURT, Edgar de Moura apud MADALENO, Rolf. Direito
de família. 8ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018, p. 473).
Entretanto, a insistente negativa dos recorrentes em viabilizar esse
convívio se revela justificável na hipótese , pois o menor, diante do complicado
quadro psíquico que enfrenta, deve ser preservado ao máximo , impedindo-se, o
quanto possível, que seja ele exposto a experiências traumáticas e,
consequentemente, nocivas ao seu contínuo tratamento.
Em síntese, independentemente de culpados, é preciso que a dor
maior seja dada àquele que aparenta ter melhor condição de suportá-la , não
sem antes rogar a todos os envolvidos que procurem o caminho da paz, pelo bem
deste menor.
2. CONCLUSÃO.
Forte nessas razões, CONHEÇO e DOU PROVIMENTO ao recurso
especial, a fim de julgar improcedente o pedido de regulamentação de visitas do
avô paterno, invertendo-se a sucumbência.
Provido o recurso especial, fica prejudicada a tutela cautelar deferida
por meio de decisão publicada no DJe de 18/12/2015, proferida na MC 25315/RJ.
CERTIDÃO DE JULGAMENTO TERCEIRA TURMA
Número Registro: 2015/0167201-6 (^) PROCESSO ELETRÔNICO REsp 1.573.635 / RJ
Números Origem: 04572171120128190001 201524557500 4572171120128190001
PAUTA: 27/11/2018 JULGADO: 27/11/ SEGREDO DE JUSTIÇA Relatora Exma. Sra. Ministra NANCY ANDRIGHI
Presidente da Sessão Exmo. Sr. Ministro MOURA RIBEIRO
Subprocurador-Geral da República Exmo. Sr. Dr. MÁRIO PIMENTEL ALBUQUERQUE
Secretária Bela. MARIA AUXILIADORA RAMALHO DA ROCHA
AUTUAÇÃO
RECORRENTE : S A R B G RECORRENTE : A L T B C DA C ADVOGADOS : LAURO MÁRIO PERDIGÃO SCHUCH - RJ VITOR HUGO DEBOSSAM PEREIRA - RJ RECORRIDO : J C B G ADVOGADOS : CRISTINA DA MOTTA CARVALHO - RJ JOSÉ NOLASCO DE CARVALHO - RJ MARCOS VALÉRIO DA SILVA NOLASCO DE CARVALHO E OUTRO(S) - RJ CARLOS EDUARDO MOTA FERRAZ E OUTRO(S) - RJ
ASSUNTO: DIREITO CIVIL
SUSTENTAÇÃO ORAL
Dr(a). DARIO MARTINS DE LIMA, pela parte RECORRENTE: S A R B G e A L T B C DA C
CERTIDÃO Certifico que a egrégia TERCEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A Terceira Turma, por unanimidade, conheceu e deu provimento ao recurso especial, ficando prejudicado o efeito suspensivo anteriormente deferido na MC 25315/RJ, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Paulo de Tarso Sanseverino, Ricardo Villas Bôas Cueva, Marco Aurélio Bellizze e Moura Ribeiro (Presidente) votaram com a Sra. Ministra Relatora.
