Reembolso de Créditos Indevidos de Finsocial e Cofins no Brasil, Notas de aula de Direito

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• Súmula n.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL N. 77.226-MG

Relator: Ministro Ari Pargendler Embargante: FMB Produtos Metalúrgicos Ltda. Advogados: Rogério Borges de Castro e outros Embargada: Fazenda Nacional Procuradores: José Luiz Gomes Rolo e outros

EMENTA

Processo Civil. Mandado de segurança. Compensação tributária. O reconhecimento de que o mandado de segurança é meio apto para a declaração de que determinado tributo é compensável com outro supõe que o writ tenha observado as exigências próprias, sendo a tempestividade a primeira delas. Hipótese em que, dependendo a compensação do reconhecimento judicial de crédito que remonta ao ano-base de 1989, o prazo para a impetração se conta a partir da data em que, então, o tributo foi recolhido a maior. Embargos de declaração rejeitados.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, rejeitar os embargos de declaração, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Participaram do julgamento os Srs. Ministros Hélio Mosimann, Peçanha Martins e Adhemar Maciel.

Brasília (DF), 10 de fevereiro de 1998 (data do julgamento). Ministro Peçanha Martins, Presidente Ministro Ari Pargendler, Relator

DJ 02.03.

SÚMULAS - PRECEDENTES

RSSTJ, a. 5, (16): 11-39, março 2011 17

Aqui, a Embargante pede para deduzir as despesas com a correção monetária de uma vez, e não à razão de 25% ao ano, em quatro períodos-base, como determina a Lei n. 8.200/1991. O direito da Embargante apenas tornou-se exercitável quando fechado o balanço de 1992, vale dizer, em 31 de dezembro de 1992, pois só aí a contribuinte soube que teria lucro tributável. Portanto, desta data é que se conta o prazo decadencial de 120 dias, que findaria em 30 de abril de 1993. Entretanto, o presente mandado de segurança foi impetrado em 1º de março de 1993, data em que o prazo decadencial ainda fluía (fl. 343).

VOTO

O Sr. Ministro Ari Pargendler (Relator): - O pedido inicial foi desdobrado em dois tópicos:

a) o principal - para deduzir, no exercício de 1993, como ajuste de exercícios anteriores, a correção monetária do balanço de 1990, computando-se neste a variação do IPC integral (fl. 31);

b) e o secundário - para compensar os tributos pagos a maior, por força do expurgo da inflação no índice de correção monetária adotado no balanço de 1990, com os tributos devidos posteriormente (fl. 32).

O acórdão atacado pelo recurso especial julgou a Impetrante carecedora de ação, à base da seguinte motivação:

De referência ao primeiro pedido, ou seja, para que a dedução se proceda quanto aos exercícios posteriores, temos como impertinente, eis que a via mandamental não pode ter sentença com eficácia financeira para períodos anteriores à impetração. Quanto ao pedido subsidiário, tem entendido esta Corte ser imprópria a via estreita da ação de segurança para o fim almejado - compensação (fl. 150).

À vista disso, é preciso corrigir a afirmação - feita nos embargos de declaração - de que “a decisão que chegou a este colendo Superior Tribunal de Justiça para ser confrontada com a legislação federal e com o paradigma invocado era a inadequação da via mandamental para o fim declaratório, e para a compensação” (fl. 335).

O Tribunal a quo decidiu que o pedido principal estava prejudicado porque repercutia fi nanceiramente em exercícios anteriores aos da impetração, e decidiu, aí sim, que o mandado de segurança era via imprópria para a compensação.

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

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As razões do recurso especial atacaram o julgado em ambos os aspectos (fl. 168, item n. 28). Pelo menos quanto ao primeiro, a questão da tempestividade do mandado de segurança foi examinada, embora por meio de terminologia diversa; o mandado de segurança que não pode ter efeitos pretéritos é o mandado de segurança intempestivo. A circunstância de que o pedido subsidiário foi decidido sem a percepção de que também ele estava prejudicado pela intempestividade não inibe a Turma de declará-la. O reconhecimento de que o mandado de segurança é meio apto para a declaração de que determinado tributo é compensável com outro supõe que o writ tenha observado as exigências próprias, sendo a tempestividade a primeira delas. Vencedora na causa, a União Federal não tinha interesse recursal, sequer para a oposição de embargos de declaração, e por isso seria desarrazoado que perdesse a demanda porque removido o fundamento do julgado - não obstante outro determinasse sua manutenção.

II

A alegação de que há reconhecimento legal do direito ao crédito incorre no erro de argumentação que se conhece como petição de princípio. A petição de princípio escreveram Chaim Perelman e Lucie Olbrechts- Tyteca – “supõe que o interlocutor já aderiu a uma tese que o orador justamente se esforça por fazê-lo admitir” (Tratado da Argumentação - A Nova Retórica, Martins Fontes, São Paulo, 1966, p. 127). A União Federal jamais reconheceu o direito ao aproveitamento do crédito, de uma só vez ; a Lei n. 8.200, de 1991, primeiro, só admitiu que isso se desse, a partir de 1993, à razão de vinte e cinco por cento ao ano (art. 3°, I), isto é, em quatro anos; prazo mais tarde alterado, pela Lei n. 8.682, de 1993, de modo que o procedimento se completasse em seis anos-calendário, a partir de 1993, à razão de 25% em 1993 e de 15% ao ano, de 1994 a 1998 ” (art. 11). De resto, isso está confessado, a seguir, nas próprias razões dos embargos de declaração, in verbis:

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

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EMENTA

Tributário. Mandado de segurança. Compensação de tributos. Finsocial e Cofins. Cabimento da via judicial. Inconstitucionalidade (RE n. 159.764-1). Lei n. 7.689/1988, art. 9°. Precedentes STJ.

• O mandado de segurança constitui meio próprio para o exame de pedido de compensação de créditos referentes a contribuição para o Finsocial com parcelas vincendas da Cofins, por se tratar de questão apenas de direito.
• Declarada inconstitucional a contribuição para o Finsocial criada pelo art. 9º da Lei n. 7.689, de 1988 (RE n. 159.764-1), os valores recolhidos a esse título, após serem corrigidos monetariamente desde a data do pagamento, são compensáveis com aqueles devidos a título de Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins.
• Recurso parcialmente provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conhecer do recurso e lhe dar parcial provimento. Votaram com o Relator os Ministros Adhemar Maciel, Ari Pargendler e Hélio Mosimann. Brasília (DF), 07 de agosto de 1997 (data do julgamento). Ministro Peçanha Martins, Presidente e Relator

DJ 20.10.

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Peçanha Martins: Trata-se de recurso especial manifestado por Eletro Jóias Ltda. , com fundamento nas letras a e c do permissivo constitucional, contra acórdão proferido pelo TRF da 5ª Região que, por maioria, negou provimento à apelação interposta nos autos de ação mandamental

SÚMULAS - PRECEDENTES

RSSTJ, a. 5, (16): 11-39, março 2011 21

impetrada pela ora recorrente contra a Fazenda Nacional, objetivando compensar os recolhimentos realizados, a maior, a título de Finsocial, com parcelas vencidas e vincendas da Cofins e do PIS.

Sustenta a ora recorrente ter o v. acórdão recorrido violado o art. 1° da Lei n. 1.533/1951, quando entendeu não ser o Mandado de Segurança a via adequada para se pleitear a compensação tributária; negado vigência ao art. 66 da Lei n. 8.383/1991, bem como divergiu de julgados do TRF da 5ª Região, quando não permitiu a compensação dos tributos.

Recurso extraordinário simultaneamente interposto. Os recursos foram admitidos no Tribunal a quo. Subiram os autos a esta Eg. Corte, onde vieram a mim conclusos.

Dispensei o parecer da Subprocuradoria-Geral da República, nos termos regimentais.

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Peçanha Martins (Relator): Insurge-se a recorrente contra o acórdão da 2ª Turma do TRF da 5ª Região que não reconheceu cabível o mandado de segurança para pleitear a concessão da compensação de créditos tributários, em decisão que recebeu a seguinte ementa (fls. 120):

Tributário. Compensação. Art. 66 da Lei n. 8.383/1991.

1. A compensação autorizada pela Lei n. 8.383/1991, art. 66, só pode ocorrer entre tributos e contribuições da mesma espécie e desde que os créditos apresentados pelo contribuinte, além de serem inquestionáveis, se apresentem líquidos e certos, o que deve ser apurado por via administrativa ou judicial.
2. O Mandado de Segurança não é a via correta para se pleitear compensação tributária, quando o pedido não vem acompanhado de prova de que o crédito, em sua totalidade, a compensar se apresenta líquido e certo.
3. Crédito líquido e certo é o demonstrado a quantia certa, de modo indubitável, por meio de documento reconhecido pelo devedor.
4. Apelação a que se nega provimento.

E, através deste recurso especial em que sustenta ter sido violado o art. 1º da Lei n. 1.533/1951, alega também ter o aresto recorrido decidido de modo divergente de julgados do TRF da 5ª Região, comprovando o dissídio invocado.

SÚMULAS - PRECEDENTES

RSSTJ, a. 5, (16): 11-39, março 2011 23

Têm a mesma natureza jurídica a contribuição para o Finsocial (criada pelo DL n. 1.940/1982) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, criada em substituição àquele e, portanto, compensáveis os respectivos créditos e débitos na forma prevista no art. 66 da Lei n. 8.383/1991.

Continuando seu raciocínio, aduz o E. Min. Ary Pargendler: “Agora, essa conclusão não vale para a Contribuição Social sobre o Lucro (outro fato gerador), para as Contribuições Previdenciárias (fato gerador diverso), para a Contribuição para o PIS (destinação diferente) e, muito menos, para os impostos. Este o entendimento manifestado, unanimemente, pela Eg. 2ª Turma, quando do julgamento do recurso a que nos referimos.

À vista do exposto, conheço do recurso e dou-lhe parcial provimento, entendendo impossível a compensação com o PIS, mas, reconhecendo possível a compensação do Finsocial com a Cofins, assegurada à administração pública a fi scalização e controle do procedimento efetivo de compensação.

RECURSO ESPECIAL N. 137.790-PA (97.0043804-0)

Relator: Ministro Adhemar Maciel Recorrente: Brasilton Belém Hotéis e Turismo S/A Advogados: Raul Manoel Lima Cavalcante e outros Recorrida: Fazenda Nacional Procuradores: Maria Vanda Diniz Barreira e outros

EMENTA

Tributário. Contribuição para o Finsocial (Lei n. 7.689/1988). Contribuição para o financiamento da seguridade social - Cofins (Lei Complementar n. 70/1991). Compensação (Lei n. 8.383/1991): mandado de segurança. Possibilidade. Recurso especial conhecido e provido. I - Os valores recolhidos a título de contribuição para o Finsocial, cuja exação foi considerada inconstitucional pelo STF (RE

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n. 150.764-1), são compensáveis diretamente pelo contribuinte com aqueles devidos à conta de Cofins, no âmbito do lançamento por homologação. Precedente: EREsp n. 78.301-BA, relator Ministro Ari Pargendler, 1ª Seção, julgado em 11.12.1996. II - A IN n. 67/1992, como norma complementar prevista no art. 66, § 4º, da Lei n. 8.383/1991, não poderia criar óbices ao instituto da compensação tributária, não previsto na lei de regência, devendo limitar-se à sua simples regulamentação. III - O mandado de segurança é meio próprio para exame de pedido de compensação, visto que a compensação da exação em tela se refere à questão apenas de direito. IV - Recurso conhecido e provido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas. Decide a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conhecer do recurso e lhe dar provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro- relator, na forma do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos, que fi cam fazendo parte integrante do presente julgado. Votaram de acordo os Srs. Ministros Ari Pargendler, Hélio Mosimann e Peçanha Martins. Custas, como de lei. Brasília (DF), 05 de fevereiro de 1998 (data do julgamento). Ministro Peçanha Martins, Presidente Ministro Adhemar Maciel, Relator

DJ 02.03.

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Adhemar Maciel: Trata-se de recurso especial interposto por Brasilton Belém Hotéis e Turismo S/A , com fundamento no art. 105, III, c , da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região.

2. Brasilton Belém Hotéis e Turismo S/A impetrou mandado de segurança com pedido liminar contra ato de representante da Receita Federal, com o fito

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impetração, não se coaduna com a via mandamental, visto que não estão presentes os requisitos de liqüidez e certeza dos créditos a serem compensados. O acórdão merece reforma. A jurisprudência da 2ª Turma do STJ tem sido uniforme em admitir a compensação dos valores recolhidos como Contribuição para o Finsocial com aqueles devidos a título de Cofins. Nesse sentido, os acórdãos cujas ementas merecem transcrição:

Tributário. Compensação. Contribuição para o Finsocial e contribuição para o Confi ns. Possibilidade. Lei n. 8.383/1991, art. 66. Aplicação. I - Os valores excedentes recolhidos a título de Finsocial podem ser compensados com os devidos a título de contribuição para o Confins. II - Não há confundir a compensação prevista no art. 170 do Código Tributário Nacional com a compensação a que se refere o art. 66 da Lei n. 8.383/1991. A primeira é norma dirigida à autoridade fiscal e concerne à compensação de créditos tributários, enquanto a outra constitui norma dirigida ao contribuinte e é relativa à compensação no âmbito do lançamento por homologação. III - A compensação feita no âmbito do lançamento por homologação, como no caso, fica a depender da homologação da autoridade fiscal, que tem para isso o prazo de cinco anos (CTN, art. 150, § 4°). Durante esse prazo, pode e deve fi scalizar o contribuinte, examinar seus livros e documentos e lançar, de ofício, se entender indevida a compensação, no todo ou em parte. IV - Recurso especial conhecido e provido, em parte. (REsp n. 82.038-DF, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, DJU de 1º.07.1996).

Tributário. 1. Crédito compensável e compensação. Distinção. A compensação demanda provas e contas, mas nada impede que, sem estas, se declare que o recolhimento indevido é compensável, porque a discussão até essa fase não desborda das questões de direito. 2. Finsocial. A contribuição para o Finsocial é denominação que se identifica dois tributos juridicamente diversos: a) o imposto chamado Contribuição para o Finsocial, instituído pelo Decreto-Lei n. 1.940, de 1982; b) a Contribuição para o Finsocial instituída pelo art. 28 da Lei n. 7.738, de 1989. Uma terceira espécie de Contribuição para o Finsocial foi declarada inconstitucional, aquela criada pelo artigo 9° da Lei n. 7.689, de 1988 (RE n. 150.764-1); os valores recolhidos a esse título são, depois de corrigidos monetariamente desde a data do pagamento, compensáveis com aqueles devidos à conta da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofi ns. Recurso especial conhecido e provido em parte. (REsp n. 89.031-MG, Rel. Min. Ari Pargendler, DJU de 30.07.1996, p.)

SÚMULAS - PRECEDENTES

RSSTJ, a. 5, (16): 11-39, março 2011 27

Na egrégia 1ª Seção, ao apreciar os Embargos de Divergência no REsp n. 78.301-BA, relator o Ministro Ari Pargendler, julgado em 11.12.1996, por maioria de votos, pacificou-se o entendimento de que são compensáveis os valores pagos a maior pelo contribuinte a título de Finsocial (Decreto- Lei n. 1.940/1982), com aqueles devidos à conta do próprio Finsocial e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins (Lei Complementar n. 70/1991). Transcrevo, a seguir, excerto do voto de minha lavra, em que acompanho o eminente relator, in verbis :

Omissis Como se sabe, o Decreto-Lei n. 1.940/1982, quando vigia a Carta Política de 1969, a qual não contemplava a categoria da “contribuição para a seguridade social”, mas contribuição de interesse da previdência social (art. 21, § 2°, I), instituiu em seu art. 1° uma “contribuição social” com dois fatos geradores e duas alíquotas distintas. O primeiro (§ 1º) sobre a “receita bruta das empresas públicas e privadas que realizam venda de mercadorias” e das “instituições financeiras e das sociedades seguradoras”. Alíquota, de 0,5%. O outro fato gerador, a venda de serviços das empresas públicas ou privadas que realizassem exclusivamente tal atividade. Alíquota de 5% sobre o valor do imposto de renda devido, ou como se devido fosse. O TFR, no MS n. 97.775-DF, em decisão histórica, entendeu que na modalidade do § 1° foi criado um “imposto”, de natureza residual; na modalidade do § 2º, um “adicional ao imposto de renda”. A decisão do TFR foi, mais tarde, confirmada pelo STF (RE n. 103.778-DF, rel. Min. Cordeiro Guerra, RTJ 116/1.138). Com o correr do tempo, outros diplomas legais foram alterando o Finsocial. No limiar da nova ordem constitucional, havia, como observa o eminente Ministro Carlos Mario Velloso no relatório do RE n. 150.755-PE (RTJ 149/259), “quatro tipos de incidência (e quatro categorias de contribuintes) e duas alíquotas (0,5% e 5%) com um adicional provisório para uma delas (de 0,1%)”. Em 05.10.1988, a nova Constituição, no Título VIII - Da Ordem Social - enxertou novo capítulo - o II - com no nome de Da Seguridade Social, que compreendia, na dicção constitucional, “ações de iniciativa dos poderes públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social” (caput do art. 194). Em seu ADCT, o novo Estatuto Político dispôs no art. 56:

Até que a lei disponha sobre o art. 195, I, a arrecadação decorrente de, no mínimo, cinco dos seis décimos percentuais correspondentes à alíquota da contribuição de que trata o Decreto-Lei n. 1.940, de 25 de maio de 1982, alterada pelo Decreto-Lei n. 2.049, de 1º de agosto de 1983, pelo Decreto n. 91.236, de 8 de maio de 1985, e pela Lei n. 7.611, de 08 de julho de 1987, passa a integrar a receita da seguridade social, ressalvados,

SÚMULAS - PRECEDENTES

RSSTJ, a. 5, (16): 11-39, março 2011 29

Tributário. Mandado de segurança. Compensação de tributos Finsocial e Cofins. Cabimento da via judicial. Inconstitucional (RE n. 159.764-1). Lei n. 7.689/1988, art. 9°. Precedentes STJ.

• O mandado de segurança constitui meio próprio para o exame de pedido de compensação de créditos referentes a contribuição para o Finsocial com parcelas vincendas da Cofins, por se tratar de questão apenas de direito.
• Declarada inconstitucional a contribuição para o Finsocial criada pelo art. 9° da Lei n. 7.689, de 1988 (RE n. 159.764-1), os valores recolhidos a esse título, após serem corrigidos monetariamente desde a data do pagamento, são compensáveis com aqueles devidos a título de Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins.
• Recurso parcialmente provido. (REsp n. 119.155-SE, rel. Min. Peçanha Martins, DJU de 20.10.1997.

Conclui-se que os valores recolhidos indevidamente a título de Finsocial são compensáveis com os devidos à conta de Cofins, assegurados à Administração a fi scalização e controle do procedimento compensatório.

Com essas considerações, conheço do recurso especial e dou-lhe provimento.

É como voto.

RECURSO ESPECIAL N. 145.138-SP (97.0059336-3)

Relator: Ministro José Delgado Recorrente: Filadélfia S/A Importação Comércio e Exportação Recorrido: Instituto Nacional do Seguro Social - INSS Advogados: Marilise Beraldes Silva Costa e outros Oswaldo de Souza Santos Filho e outros

EMENTA

Processual Civil e Tributário. Mandado de segurança. Compensação. Possibilidade.

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

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1. A partir do julgamento do EREsp n. 78.301-BA, da relatoria do eminente Min. Ari Pargendler, a 1ª Seção deste Tribunal vem acolhendo a possibilidade de se efetuar compensação via mandado de segurança.
2. Recurso provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Exmos. Srs. Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, dar provimento ao recurso. Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Ministros Garcia Vieira, Demócrito Reinaldo, Humberto Gomes de Barros e Milton Luiz Pereira. Brasília (DF), 03 de novembro de 1997 (data do julgamento). Ministro Humberto Gomes de Barros, Presidente Ministro José Delgado, Relator

DJ 15.12.

RELATÓRIO

O Sr. Ministro José Delgado: Filadélf ia S/A Importação, Comércio e Exportação interpõe o presente recurso especial (fls. 152-164) com fulcro no artigo 105, inciso III, alíneas a , b e c , da Constituição Federal, contra acórdão (fl.

149. proferido pela 2ª Turma do TRF da 3ª Região, assim ementado:

Tributário. AMS. Contribuição previdenciária. Trabalhadores avulsos, autônomos e administradores. Leis n. 7.787/1989 e n. 8.212/1991. Inconstitucionalidade. Compensação. Inadequação da via. Extinção.

1. A via mandamental não é a correta para buscar-se a compensação de tributos, uma vez que não admite a dilação probatória necessária para a sua imprescindível liquidação. Extinção do processo relativamente a este pleito. Preliminar acolhida.
2. Preliminar de nulidade parcial da sentença, por ter afastado a inconstitucionalidade da Circular n. 40/1994, ao deferir a compensação, prejudicada.