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SERVIÇOS PÚBLICOS
DOMITILA DUARTE ALVES^1
RESUMO
O objetivo do presente trabalho é estudar os serviços públicos na Constituição Federal de 1988, a forma com que os serviços públicos foram disciplinados no Texto Constitucional e a distribuição de competências sobre estes serviços pelos entes da Federação. Diferenciaremos as três espécies de serviços públicos com suas características: serviços de prestação obrigatória e exclusiva do Estado, os serviços privativos do Estado e os serviços não privativos do Estado. Trataremos as classificações de serviços públicos pela doutrina administrativista e procuraremos interligar o tema estudado pelo direito administrativo com o direito consumerista, que coloca o usuário dos serviços públicos como consumidor protegido pela norma. Por fim, discorreremos acerca dos princípios que regem os serviços públicos, nos reportando ao Texto Constitucional, ao Código de Defesa do Consumidor (Lei Federal 8078/99) e a Lei Federal 8987/95, que trata das concessões e permissões de serviços públicos.
Palavras-chave: Serviços públicos. Espécies. Princípios. Interligação do direito administrativo com direito consumerista.
(^1) Procuradora Nível III do Município de Diadema. Especialista com pós graduação latu sensu em Direito Ambiental pela Wpós e pós graduação latu sensu em Direito Tributário pela Faculdade Internacional Signorelli.
SUMÁRIO
- 1 INTRODUÇÃO
- 2 CONCEITO DE SERVIÇOS PÚBLICOS
- 3 SERVIÇOS PÚBLICOS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE
- 4 CLASSIFICAÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS
- 5 PRINCÍPIOS
- 5.1 PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE
- 5.2 PRINCÍPIO DA REGULARIDADE
- 5.3 PRINCÍPIO DA GENERALIDADE OU UNIVERSALIDADE
- 5.4 PRINCÍPIO DA MODICIDADE
- 5.5 PRINCÍPIO DA SEGURANÇA
- 5.6 PRINCÍPIO DA ATUALIDADE OU MUTABILIDADE
- 5.7 PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA
- 5.8 PRINCÍPIO DA CORTESIA
- 6 CONCLUSÃO................................................................................................................
- 7 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
que regem o tema, reportando nos ao Texto Constitucional, que nos traz a primeira diretriz norteando o prestador de serviço público, até a legislação infraconstitucional que trata da questão, especificamente Lei Federal 8987/95, que trata das concessões e permissões de serviços públicos e o Código de Defesa do Consumidor ( Lei Federal 8078/99). Quando tratarmos dos princípios que regem os serviços públicos será estudado o princípio da continuidade como derivação do princípio de direito administrativo da indisponibilidade dos interesses públicos e da obrigatoriedade do Estado prestar serviços essenciais à sociedade. O princípio da regularidade na prestação dos serviços públicos, o princípio da generalidade ou universalidade como sucedâneo do princípio constitucional da igualdade. O princípio da modicidade e sua relação com o princípio da generalidade e da igualdade. O princípio da segurança. O princípio da atualidade, adaptabilidade ou mutabilidade em consonância com a atualização tecnológica e a melhoria da prestação dos serviços públicos. O princípio da Eficiência e por fim o princípio da cortesia. Importante ainda, abordar o estudo interligando o direito administrativo com o direito consumerista, haja vista ser o usuário de serviço público um consumidor, de acordo com o Código de Defesa do Consumidor Brasileiro.
2. CONCEITO DE SERVIÇO PÚBLICO
A idéia de serviço público está intimamente ligada ao modelo de Estado adotado em determinado momento histórico, aos objetivos propostos pelo Estado, sua forma de organização e aos modos de atuação e atribuições da Administração Pública. Observando a evolução do Estado ao longo do tempo percebemos esta íntima ligação entre os anseios sociais e a forma em que o Estado se organiza, gerando reflexos diretos nos serviços públicos prestados. No Estado Liberal do final do século XVIII e parte do século XIX, prevalecia o individualismo, caracterizado pela plena liberdade dos cidadãos e por uma clara dicotomia entre Estado e sociedade. A atividade do Estado limitava-se à segurança, justiça e proteção dos direitos individuais. A Administração Pública caracterizava-se pela prevalência de controles rígidos dos processos e pelo formalismo como forma de combate à corrupção e a desconfiança. O serviço público prestado pelo Estado Liberal tinha como função o “ desempenho de uma atividade protetora e garantidora dos direitos individuais considerados valiosos pelos particulares ”^2. Contudo, em meados do século XIX o modelo adotado pelo Estado Liberal não se apresentava adequado a solucionar os problemas advindos do liberalismo, ou seja, a sociedade vivia um cenário de intensa desigualdade social e econômica, em razão dos grandes monopólios que se formaram massacrando as empresas de pequeno porte e o proletariado, cada vez mais oprimido e sem condições mínimas de sobrevivência. Diante deste contexto de conflitos sociais e econômicos houve uma mudança nos anseios sociais exigindo outra forma de atuação do Estado. Atribuiu-se ao Estado, a missão de diminuir a desigualdade social, intervindo na ordem econômica e social e garantindo direitos fundamentais aos cidadãos não apenas formalmente, mas também através de ações para concretização destes direitos. O Estado Social consolida-se “após a Segunda Guerra Mundial”. O Estado amplia sua atuação participando do processo econômico, estatizando empresas particulares, participando através do capital público de empresas privadas, ingressando na economia, regulando o processo econômico, fomentando atividades onde o interesse
(^2) Grotti, Dinorá Adelaide Musetti. O serviço público e a Constituição Brasileira de 1988, p. 71
Cada país e cada povo, através de sua legislação determina quais as atividades que a sociedade considera como serviço público. Trata-se de uma decisão política e, portanto, de difícil conceituação. A doutrina não tem como tipificar determinada atividade como serviço público, pois não é a natureza ou a essência da atividade que tipifica um serviço como público, prevalece a vontade política na classificação de algumas atividades como serviços públicos e outras não. Sendo assim, serviço público é o que o direito brasileiro define como tal. Encontramos na doutrina administrativista diversos conceitos de serviços públicos. Alguns autores são mais amplos ao conceituar o serviço público, abrangendo toda a atividade exercida pelo Estado incluindo a atividade legiferante, a atividade judicante, o poder de polícia, de fomento e intervenção. Outros autores restringem o conceito à atividade administrativa do Estado. José Cretella Júnior^5 ao definir serviço público adota um critério amplo Segundo
o autor:
“Serviço público é toda atividade que o Estado exerce, direta ou indiretamente, para a satisfação do interesse público, mediante procedimento de direito público.”
De forma um pouco mais restrita o saudoso e ilustre administrativista Hely Lopes Meirelles conceitua serviço público não incluindo todas as atividades exercidas pelo Estado, mas apenas as atividades prestadas pela Administração. Segundo o autor, o serviço público pode ser conceituado como^6 :
“Aquele prestado pela administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade, ou simples conveniência do Estado”.
Segundo Carlos Roberto Martins Rodrigues:
“ não há um conceito universal de serviço público, mas idéias fundamentais que permitem a constatação de que, apesar da
(^5) Curso de direito administrativo, p. 409 (^6) Direito administrativo brasileiro, p. 316
areia movediça que envolve sua definição, a importante atividade prestacional do estado, qualquer que seja a província de sua incidência, aparece ornada por características básicas comuns.”
Lúcia Valle Figueiredo^7 conceitua serviço público agregando três critérios, o critério orgânico que caracteriza o serviço público como a atividade material fornecida pelo Estado ou por quem esteja a agir no exercício da função administrativa, o critério material que consagra no ordenamento jurídico, em especial na Constituição Federal, determinada atividade como pública e o regime jurídico de Direito Público que prevalece no desempenho da atividade caracterizada como serviço público. Celso Antonio Bandeira de Mello^8 restringe bastante o conceito ao definir dois elementos essenciais, o elemento material, consistente na prestação de utilidade ou comodidade fruível singularmente pelos administrados e o elemento formal que consiste no regime jurídico de direito público a que estão sujeitas às atividades definidas como serviços públicos, o que implica em regras e princípios específicos, como a supremacia do interesse público sobre o particular e por restrições especiais. Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro^9 há serviços públicos que são usufruíveis apenas indiretamente pela coletividade, como os serviços administrativos internos do Estado, ou a pesquisa científica. O fato é que aquele conceito clássico adotado no direito brasileiro para definir serviço público, como aquele prestado pelo Estado direta ou indiretamente para satisfação de interesses coletivos sob o regime de direito público, encontra-se superado diante da nova estruturação do Estado. Segundo Dinorá Adelaide Musetti Grotti^10 :
“Forçoso é reconhecer que a noção de serviço público é essencialmente evolutiva, condicionada pela época e pelo meio social e, como todo instituto, só pode ser compreendido pelo estudo de sua história e das tendências sociais da nossa época. E é indubitável que a concepção tradicional dessa noção foi atingida, e o regime de alguns serviços públicos passou a assumir uma nova compostura diante das inovações trazidas com a reforma do Estado, em especial diante da
7 (^8) Curso de direito administrativo, p. 615 (^9) Direito Administrativo, p. (^10) O serviço público e a Constituição Brasileira de 1988, p. 148
3. SERVIÇOS PÚBLICOS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988.
O Brasil na Constituição Federal de 1988 adotou o modelo político de Estado Democrático de Direito, o que equivale dizer que o povo tem acesso à formação da vontade estatal e influencia os negócios estatais. Adotamos o modelo da democracia social, participativa e pluralista é o que se depreende da análise do artigo 1º e do artigo 3º da Constituição Federal. A participação do povo no processo decisório é clara no parágrafo único do artigo 1º da Constituição Federal, ao dispor in verbis :
“ Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.”
Dentre os fundamentos do Estado Democrático de Direito encontramos o pluralismo político, que resulta em um equilíbrio incessantemente renovado de forças e representa a multiplicidade de grupos e valores sociais. O artigo 3º da Constituição Federal fixa os objetivos fundamentais a serem atendidos pela República Federativa do Brasil, tais como a promoção da justiça social, a erradicação da pobreza, a diminuição das desigualdades sociais, o que conduz à conclusão da opção pela democracia social. A participação popular é consagrada em vários setores da Administração Pública. Como exemplo, podemos citar o artigo 37, § 3º do Texto Constitucional, alterado pela Emenda Constitucional nº 19/98 que prevê a necessidade da participação do usuário na Administração Pública Direta e Indireta, que deverá ser disciplinada por lei infraconstitucional, regulando as reclamações relativas à prestação dos serviços em geral, a avaliação periódica da qualidade dos serviços públicos prestados, a manutenção de serviços de atendimento ao usuário, o acesso do usuário a registros administrativos e a representação contra o exercício negligente ou abusivo de cargo, emprego ou função. Portanto, consagrou-se no Texto Constitucional a importância da participação do usuário na prestação dos serviços públicos, sendo necessário lei infraconstitucional para regular a forma de participação assegurando mecanismos para o exercício desta participação, de forma a melhorar o atendimento e a qualidade dos serviços públicos, tornando a Administração Pública mais eficiente.
Importante lembrar que o Código de Defesa do Consumidor, através da Lei Federal nº 8.078/90 surge neste contexto, tendo como primado a defesa do consumidor, assim entendido também o usuário dos serviços públicos. O artigo 3º do Código de Defesa do Consumidor prevê a responsabilidade do Poder Público como fornecedor de serviços e o artigo 22 do mesmo diploma faz remissão às concessionárias, permissionárias ou entes administrativos com personalidade de direito privado. A Constituição Federal disciplinou os serviços públicos e distribuiu entre os entes da Federação a competência sobre estes serviços. Cabendo a cada ente federativo prestar diretamente o serviço ou indiretamente, regulamentando a prestação, controlando a forma de prestação quando esta é realizada por terceiros e fiscalizando a execução destes serviços. Aos Municípios a Constituição Federal, no artigo 30, inciso V, reservou os serviços públicos de interesse local, incluindo o transporte coletivo, ou seja, é competência do Município os serviços públicos onde predomina o interesse do Município sobre o interesse do Estado-Membro ou da União. Aos Estados a Constituição Federal assegurou os serviços remanescentes (artigo 25, § 1º), ou seja, aqueles serviços em que a Constituição não estabeleceu privativamente à União ou em que não há a predominância do interesse local do Município, como exemplo citamos o transporte coletivo intermunicipal e os serviços de gás canalizado (Emenda Constitucional nº 05/95). Estudando os serviços públicos na Constituição de 1988, percebemos que o Constituinte distinguiu três espécies de serviços públicos: os serviços de prestação obrigatória e exclusiva do Estado, em que não é admitida a possibilidade de permissão ou autorização; os serviços públicos privativos do Estado, que admitem a possibilidade de prestação pelo setor privado, através dos instrumentos de execução indireta (concessão, permissão e autorização) e os serviços que o Estado tem obrigação de prestar, mas sem exclusividade, são serviços não privativos do Estado, podendo ser prestados pelo Poder Público com a participação da comunidade ou prestados diretamente pelo particular. Quanto aos serviços de prestação obrigatória e exclusiva do Estado, Celso Antonio Bandeira de Mello cita o serviço postal e o correio aéreo nacional, previstos no artigo 21, inciso X do Texto Constitucional. Entende o autor o artigo 21 do Texto Constitucional enumera taxativamente a competência material da União e em alguns casos cita a possibilidade da exploração direta ou indireta, através da concessão,
educação, previdência social, segurança, lazer, etc. Estes serviços ditos pela doutrina como sociais ou impróprios não são exclusivos do Estado, podendo ser prestados pela iniciativa privada. Dispõe o artigo 196 do Texto Constitucional , in verbis :
“A saúde é um direito de todos e dever do estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.”
O artigo 205 da Constituição Federal também inclui a educação como dever do Estado e da família, devendo ser promovida e incentivada com a colaboração da sociedade para o pleno desenvolvimento da pessoa, o exercício da cidadania e a qualificação para o trabalho. Ainda, a respeito do direito à educação, o artigo 208, § 1º e § 2º da Constituição Federal declara que o ensino é obrigatório e gratuito, configurando um direito público subjetivo e cabendo ao titular exigir do Estado o cumprimento da prestação educacional, sob pena de responsabilidade. Por outro lado, o artigo 209 da Constituição Federal garante a possibilidade deste serviço de educação também ser desempenhado pela iniciativa privada, desde que cumpra as normas gerais da educação nacional, tenha autorização e submeta-se a avaliação periódica de qualidade pelo Poder Público. Portanto, o serviço social desempenhado por particulares submete-se ao Poder de Polícia do Estado. Na mesma linha, o artigo 204, ao tratar da assistência social prevê no inciso II a participação da população por meio de organizações representativas, na formulação das políticas e no controle das ações na área da assistência social. A assistência social pode configurar-se atividade privada quando a execução de programas de assistência social é delegada a entidades beneficentes e de assistência social de natureza privada (artigo 204, inciso I da Constituição Federal). De forma similar os serviços de saúde, segundo dispõe o artigo 197 da Constituição Federal, podem ser executados diretamente ou através de terceiros, abrindo a possibilidade de parcerias ou a delegação pelo Poder Público da execução destes serviços aos particulares.
O artigo 199 da Carta Constitucional dispõe que a assistência à saúde é livre a iniciativa privada e admite a participação de instituições privadas de forma complementar ao Sistema Único de Saúde, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos. Quanto à possibilidade de criação de outros serviços públicos através de lei ordinária, a doutrina entende que é possível o legislador caracterizar através de lei ordinária um serviço como público, contudo a liberdade não é geral deve respeitar as disposições constitucionais. Segundo Celso Antonio Bandeira de Mello a margem legal para criar outros serviços públicos deve respeitar a proibição constitucional do Estado intervir na ordem econômica (artigo 173 da Constituição Federal), exceto para garantia da segurança nacional ou de relevante interesse coletivo. |Portanto, podemos concluir que certos serviços não são públicos em atenção às disposições constitucionais atinentes à ordem econômica e certos serviços obrigatoriamente são serviços públicos, alguns deles em todo e qualquer caso e outros deles apenas quando prestados pelo Estado.
Ao passo que os serviços públicos impróprios abrangeriam aqueles prestados pela Administração remuneradamente, através de suas entidades descentralizadas, e aqueles em que a titularidade da prestação é delegada ao particular, não se referindo a atividades essenciais para a sociedade. Quanto ao objeto, os serviços públicos podem ser classificados em: serviços administrativos, serviços comerciais ou industriais e serviços sociais. Os serviços administrativos não são usufruíveis diretamente pela sociedade, correspondem aos serviços que a Administração executa para atender suas necessidades internas. Os serviços comerciais ou industriais são aqueles que a Administração executa direta ou indiretamente, atendendo a necessidades coletivas de ordem econômica e respeitando o disposto nos artigos 173 e 175 da Constituição Federal. O artigo 173 do Texto Constitucional prevê a possibilidade da exploração de atividade econômica pelo Estado ao estabelecer:
“ Ressalvados os casos previstos nesta Constituição , a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessárias aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei”.(grifos nossos).
Portanto, da simples leitura do dispositivo acima citado, conclui-se que o Estado pode exercer a exploração de atividade econômica, nos casos em que a Constituição ressalva e quando houver necessidade para resguardar a segurança nacional ou relevante interesse coletivo. Vale a pena registrar a indeterminação contida na expressão “relevante interesse coletivo”, o que facilita a intervenção do Estado no domínio econômico. No artigo 177 da Carta Magna encontramos as atividades comerciais ou industriais que constituem monopólio da União: pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo, do gás natural e outros hidrocarbonetos fluídos, a refinação do petróleo nacional e estrangeiro, o transporte marítimo ou através de conduto do petróleo bruto de origem nacional ou derivado, a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização de minérios e minerais nucleares e seus derivados.
Nestes casos em que a União possui o monopólio sobre a atividade comercial, a Constituição Federal permite a contratação de empresas estatais ou privadas para execução destas atividades. O artigo 170 do Texto Constitucional estabelece os princípios que regem a ordem econômica e financeira no Brasil, podemos citar entre eles: a livre iniciativa, a livre concorrência e a defesa do consumidor. O parágrafo único do mesmo dispositivo assegura a liberdade de exercício de atividade econômica a todos, independentemente de autorização de órgãos públicos. Conjugando o disposto no artigo 170 e 173 da Constituição Federal percebemos que a regra é a liberdade de iniciativa ao particular para o desempenho de atividade econômica e a exceção é a intervenção do Estado no domínio econômico. O Estado só poderá explorar diretamente ou indiretamente atividade comercial ou industrial, quando a Constituição Federal ou a Lei permitir, por se tratar de atividade assumida pelo Estado como serviço público, conforme dispõe os artigos 21, incisos XI e XII e artigo 25, § 2º da Constituição Federal ou para intervir no domínio econômico por motivos de segurança nacional ou relevante interesse coletivo, neste caso não estamos diante de um serviço público. O artigo 175 da Constituição Federal trata da prestação de serviços públicos pelo Estado, que poderá executá-lo diretamente, ou indiretamente, através dos institutos de concessão ou permissão. Assim, segundo Maria Sylvia Di Pietro^13 , o Estado pode executar três tipos de atividades econômicas:
- uma que é reservada à iniciativa privada pelo artigo 173 da Constituição Federal e que o Estado só pode executar por motivo de segurança nacional ou relevante interesse coletivo, intervindo no domínio econômico.
- Outra que o Estado assume em caráter de monopólio (artigos 176 e 177 da Constituição Federal).
- E por fim, aquela que o Estado assume como serviço público (artigos 175, 21 e 25, §2º da Constituição Federal) e que corresponde aos serviços públicos comerciais e industriais do Estado.
(^13) Direito administrativo, p. 89
5. PRINCÍPIOS
O serviço público como instituto jurídico é regido por normas e princípios que visam estabelecer direitos e obrigações tanto ao usuário do serviço como ao prestador, com o intuito de proteger o usuário-consumidor e manter a qualidade e eficiência na prestação do serviço à coletividade. Celso Antonio Bandeira de Melo^14 define princípio como:
“ mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhe o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo.”
Para compreendermos os princípios que regem os serviços públicos, forçoso nos reportarmos ao Texto Constitucional, regra suprema do ordenamento jurídico, que obriga a todos indistintamente, inclusive ao legislador infraconstitucional. O artigo 175, parágrafo único, inciso IV da Constituição Federal, trata da prestação de serviços públicos, dispondo, in verbis :
“ Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre: IV – a obrigação de manter serviço adequado.”
O Texto Constitucional no artigo 175, parágrafo único, inciso IV, traz a primeira diretriz que deverá nortear o prestador de serviço público, pessoa jurídica de direito público ou de direito privado. O serviço público deve ser prestado adequadamente. O conceito de serviço adequado é bastante vago e indeterminado podendo sofrer variações subjetivas de acordo com o destinatário, para uns o serviço poderá ser adequado, para outro não. De sorte que, a lei a que se refere o Constituinte será
(^14) Curso de direito administrativo, p. 807/
responsável pelos parâmetros, regras mestras e princípios, que conduzirão a correta definição sobre serviço adequado. A Lei Federal nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, que trata das concessões e permissões de serviços públicos conceitua no artigo 6º, § 1º o serviço adequado, ao dispor, in verbis :
§ 1 o^ Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.
Por outro lado, o artigo 5º, inciso XXXII e o artigo 170, inciso V da Constituição Federal tratam da defesa do consumidor. Em obediência aos dispositivos constitucionais citados foi editada a Lei Federal nº 8.078, de 11 de setembro de 1999 – O Código de Defesa do Consumidor. O Código de Defesa do Consumidor, no que tange a prestação de serviços públicos, surgiu como garantia e instrumento de defesa do cidadão–usuário, ao incluir no rol de fornecedores a pessoa jurídica de direito público e as pessoas jurídicas de direito privado que exerçam indiretamente serviços públicos ( artigo 3º do CDC). O artigo 22 do mesmo diploma legal expressamente menciona a responsabilidade do Estado- fornecedor e a responsabilidade das concessionárias, permissionárias ou qualquer outra forma de empreendimento responsável pelo fornecimento de serviços públicos. Estabelece o artigo 22 do Código de Defesa do Consumidor, in verbis :
“ Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.”
Antes de adentrarmos no estudo específico dos princípios que regem os serviços públicos, de acordo com os parâmetros infraconstitucionais, não podemos nos esquecer dos fundamentos do Estado Democrático de Direito, que se constituem em princípios
