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SENTENÇA EXECUTIVA?
SENTENÇA EXECUTIVA?
Revista de Processo | vol. 114/2004 | p. 147 162 | Mar Abr / 2004 Doutrinas Essenciais de Processo Civil | vol. 8 | p. 365 382 | Out / 2011 DTR\2004\
José Carlos Barbosa Moreira
Área do Direito: Civil; Processual Sumário:
- *Vem se difundindo na linguagem processual brasileira, de algum tempo para cá, a expressão "sentença executiva lato sensu", e tem se atribuído a respectiva cunhagem a Pontes de Miranda. (^1) Afirmada sic et simpliciter, a atribuição suscita reserva. O ilustre jurista versou ex professo o
tema das ações executivas no tomo VII do Tratado das ações, sob o Código de Processo Civil (LGL\1973\5) de 1939, cujo Livro IV ("Dos processos especiais"), Título I, arts. 298 a 301, previa e disciplinava uma ação denominada "executiva". Sustentava Pontes de Miranda que a denominação, do ponto de vista científico, era igualmente aplicável a outras ações, e exemplificava com a ação de reivindicação, a de petição de herança, a de depósito, a de
reintegração de posse etc. 2 para não falar da ação de execução de sentença, à qual também
aludia em termos expressos. 3
Seria compatível com essa construção o emprego da expressão "ações executivas lato sensu" (ações, frise se) para designar o gênero. O tomo I do Tratado das ações divide se em duas partes: a primeira dedicada às "ações executivas em geral", a segunda às "ações executivas especiais". Nesta, o Capítulo I intitula se "Ações executivas típicas", e os subseqüentes têm por títulos os nomes das várias ações incluídas na classe. Não fica muito claro, diga se de passagem, quais seriam, ao menos no direito positivo brasileiro de então, as "ações executivas típicas". Poderia supor, a priori, que "típica" fosse a ação dos arts. 298 a 301, em relação às quais o Código de 1939 usava o nomen iuris de "ação executiva" merecendo as outras, em tal perspectiva, o rótulo de "atípicas". A linguagem de Pontes de Miranda, contudo, não adotava esse padrão: em lugar nenhum se referia a ações executivas "atípicas", e entre as designadas como "típicas" (objeto do Capítulo I) não figurava nem a ação de execução de sentença, nem a ação executiva de títulos extrajudiciais, analisadas, respectivamente, nos Capítulos II e III.
As linhas da construção não se deixam apreender inteiramente com grande facilidade. Em todo
caso, repita se, não era usual na obra a expressão "ação executiva lato sensu". 4 Tampouco tinha Pontes de Miranda e é o que mais importa aqui, para desfazer o equívoco o costume de usar
a locução "sentença executiva lato sensu". 5 Falava de sentença executiva, tout court.
Feito o registro, consideremos a expressão em si mesma. A nosso ver, só tem sentido acrescentar a qualquer denominação o complemento lato sensu caso se conceba a existência de algo a cujo respeito se possa usar a mesma denominação com o complemento stricto sensu: ali estar se ia aludindo ao gênero, aqui a uma espécie. Quem quer que se refira a "sentença executiva lato sensu" deve, pois, esclarecer em que consiste a espécie "sentença executiva stricto sensu" e indicar a diferença específica que a caracterizaria. Sem tal cuidado, aquela expressão soa inexpressiva, para não dizer carente de sentido.
- Deixemos de lado, porém, a terminologia e passemos a aspectos substanciais da problemática. A doutrina tradicional, em nosso país e em muitos outros, tem adotado a mais que centenária classificação das ações em três espécies: ações declaratórias (às vezes, com o advérbio "meramente" aposto ao adjetivo), ações constitutivas e ações condenatórias. Sói aplicar a classificação também às sentenças: as que julgam procedente o pedido situam se cada qual na classe correspondente à ação proposta, as que o julgam improcedente na das
declaratórias. 6 Até hoje se mantém firme, na literatura estrangeira, essa classificação ternária,
em que não acha espaço a figura da "sentença executiva". 7
Registre se que, na doutrina alemã do início do século XX, aparecia a expressão
Vollstreckungsurteil, cuja estrutura semântica poderia sugerir equivalência àquela figura, já que Vollstreckung significa execução, e Urteil sentença. Mas a palavra era empregada noutro
sentido, o de sentença condenatória. 8 Parece fora de dúvida que o elemento Vollstreckung se explicava pelo efeito visto como característico da sentença condenatória, o de servir de fundamento à execução. Da "sentença executiva" com a ressalva que a seu tempo virá (item 10, infra, nota 37) não se vê referência nem nas leis processuais, nem na doutrina de que temos notícia.
Não seria isso, obviamente, que nos impediria de reconhecer autonomia à classe. De quem a proclame, todavia, cabe esperar que proponha conceito nítido de "sentença executiva", a cuja luz, segundo critério invariável (por exemplo: de acordo com o conteúdo, ou então de acordo com os efeitos), seja possível distingui la com precisão de cada uma das outras espécies de sentenças. Só com essa condição é que se legitimará a proposta. Fora daí, corre se o risco de falar (e discutir) acerca de algo que não se sabe bem o que é aventura das mais temerárias.
- Até onde pudemos verificar, não se encontra na obra de Pontes de Miranda uma definição clara de "sentença executiva". No lugar presumivelmente apropriado, o tomo I do Tratado das ações, que contém capítulo intitulado "Classificação das sentenças", com sucessivos parágrafos dedicados à sentença declarativa (§ 34), à sentença constitutiva (§ 35), à sentença de condenação (§ 36) e à sentença mandamental (§ 37), o § 38, reservado à sentença executiva, começa, à semelhança dos anteriores, por um item denominado "Conceito"; no entanto, a rigor nada se lê aí que cumpra a literal promessa da epígrafe. O passo que disso mais se aproxima não vai além de dizer que "a sentença favorável nas ações executivas retira valor que está no
patrimônio do demandado, ou dos demandados, e põe no no patrimônio do demandante". 9 A
afirmação é bastante vaga e imprecisa; dela pouco se extrai que aproveite à conceituação. 10
Senão, vejamos. Nenhuma sentença, seja qual for, é capaz, só por si, de produzir efeitos fora
do mundo jurídico; 11 para atingir o mundo dos fatos, necessita sempre de alguma atividade subseqüente, que transforme a realidade para conformá la àquilo que se julgou. Tome se o exemplo da sentença que julga procedente o pedido em ação de despejo exemplo pertinente,
pois essa sentença figura entre as que Pontes de Miranda incluía na classe em foco. 12 Decretado simplesmente o despejo, que "valor", se desloca, ipso facto, do patrimônio do réu para o do autor? Nem sequer há de supor que o objeto da locação passe, como por golpe de mágica, das mãos do locatário para as do locador. Isso apenas virá a acontecer, de modo bastante prosaico e nada espetacular, no momento em que o locatário, voluntariamente, entregue a coisa ao locador, ou naquele outro em que se cumpra o mandado de evacuando: antes, não, posto que a sentença transite em julgado. Quando quer que se perfaça a restituição do imóvel locado, a sentença já terá ficado para trás, reduzida à condição de mero pressuposto ou fundamento (não causa eficiente!) da "mudança no mundo exterior". Em outras palavras: já não se estará no plano da cognição (ou, caso se prefira, do julgamento), e sim no da efetivação da norma sentencial. É por meio dessa atividade jurisdicional complementar que se modifica o estado de fato algo que à sentença, insista se à exaustão, de maneira alguma é dado operar ex marte
proprio. 13
Mais interessante é outra passagem do egrégio autor. A propósito da sentença favorável na
reintegração de posse, incluída igualmente na classe das executivas, 14 escrevia ele: "Não há actio iudicati de sentença favorável em ação possessória, para que se reintegre a posse; a
sentença mesma já é sentença executiva, e não sentença de condenação". 15 Aí se percebe um critério discretivo que ajuda a desenhar o conceito. Será condenatória a sentença que reclame, para efetivar se a norma jurídica concreta, a propositura de nova ação (actio iudicati na
terminologia romana, de que se vale Pontes de Miranda; ação de execução de sentença, 16 em linguagem mais moderna); executiva será aquela que dispense tal propositura. A distinção preenche o requisito essencial de apoiar se em critério homogêneo: num caso e noutro, a
caracterização baseia se nos efeitos da sentença. 17
- Dúvidas, entretanto, subsistem. De um lado, será exato que a toda e qualquer condenação, para satisfazer praticamente o vencedor, haja de seguir se ação nova? Fizemos menção noutra
oportunidade 18 ao caso de sentença que imponha ao réu a perda de sinal pago. A não ser quanto às verbas de custas e de honorários advocatícios, o autor vencedor não precisa, para satisfazer se, demandar de novo, uma vez que a quantia do sinal já está em seu poder. Teremos, por isso, de excluir tal sentença da classe das condenatórias?
redação modificada pela Lei 10.444, de 07.05.2002).
Nessas e noutras hipóteses, entremeiam se cognição e execução, sem que haja a separá las parede visível. Contudo, isso em nada influi na natureza dos atos, que não perderão o caráter cognitivo ou o executivo, conforme o caso. Ora, o que se diz dos casos de execução embutida na atividade cognitiva também se dirá dos casos de execução atrelada à atividade cognitiva. Do ponto de vista em que estamos focalizando o fenômeno, tanto faz que ele se dê no meio como no fim de semelhante atividade. Intermezzo ou coda se é lícito usar aqui expressões musicais qual a diferença de substância?
Em qualquer das hipóteses examinadas, poderemos, sim, afirmar que tudo se passa no mesmo processo tomada a expressão no sentido técnico formal. Quid inde? Há os que dão mostras de alvoroçar se com isso. Não deixam de causar certa inveja (benigna, acrescente se depressa): uma grande capacidade de maravilhar se é sinal de juventude de algo que, para outros, já afundou nas trevas do passado remoto...
- Tentemos raciocinar com os olhos postos na realidade objetiva, com mirada ao rés do chão. Por hipótese, o pedido foi julgado procedente: o juiz reconheceu que o autor tinha razão em pleitear o que pleiteava. Pode acontecer que a sentença esgote inteiramente a tutela concebível, ou, em outras palavras, que o autor, com ela, se satisfaça in totum. É o que se dá, por exemplo, quando ele tinha em vista unicamente fazer estabelecer a certeza oficial acerca de relação jurídica (de sua existência ou inexistência, de seu conteúdo, de suas características), ou então fazer criar, extinguir, modificar certa situação jurídica. São, respectivamente, os casos de ação (e sentença) declaratória e de ação (e sentença) constitutiva designações que não é perigoso empregar sem necessidade de explicação ou justificação especial, porque se trata de conceitos cujo núcleo, sem embargo de divergências sobre pontos acidentais, já não está posto em questão. Em casos tais, se quiséssemos usar linguagem carneluttiana, diríamos que basta a sentença para que aquilo que deve ser realmente seja.
Também pode ocorrer, porém, que o simples acolhimento do pedido ainda não baste para a satisfação integral do autor vitorioso. É o que geralmente se dá quando ele pretende haver um quid não meramente jurídico, senão físico: embolsar soma em dinheiro, apossar se de coisa corpórea, ver erguida ou abatida uma construção, removido um objeto, realizado qualquer serviço de índole material... Nesse outro grupo de hipóteses, salta à vista que, para satisfazer o autor, não é suficiente a sentença de procedência. Seria ótimo que, v.g., com o respectivo trânsito em julgado (ou noutro momento, acaso indicado na lei), o numerário devido se transferisse automaticamente para o bolso ou para a conta bancária do autor; infelizmente, o juiz não tem poderes sobrenaturais nem (mais modestamente) aptidão mágica e, se lhe é dado produzir efeitos por suas próprias forças no plano do direito, ele é impotente para repetir a façanha no plano dos fatos. Em conseqüência, para que o que deve ser realmente seja, aqui se torna indispensável uma atividade complementar, também de natureza jurisdicional, mas diversa daquela que o órgão judicial cumpriu no exercício da cognição. Será mister, por exemplo, obter dinheiro mediante a apreensão e alienação de bens do vencido, para entregá lo ao vencedor, apanhar a coisa onde se ache e trazê la até este, demolir a construção irregularmente erguida, e assim por diante: variável o plus de uma para outra hipótese, constante a necessidade dele.
Ora bem: concebem se diferentes caminhos para a consecução desse plus. Um dos mais comuns é o que o Código de 1973, em sua redação originária, regulava basicamente no Livro II, a saber: realização de algo a que, na falta de melhor nome, vamos chamar processo executivo diferenciado, com seus traços clássicos, desde nova demanda do litigante vencedor e citação da outra parte. Mas é claro e isso dificilmente provocará grande emoção que o esquema comporta variações, a começar, exemplificativamente, pela dispensa da nova demanda e pela atribuição ao próprio juiz da iniciativa de promover, ex officio, a necessária atividade complementar. Não fica sequer excluída, vale recordar, a possibilidade de abrir alternativa como a prevista no supracitado art. 878 da CLT (LGL\1943\5).
Seguir se á porventura que a qualificação da sentença forçosamente há de mudar em função dessa variedade de meios? Atente se que o próprio Livro II do Código, tal qual foi concebido, não traçou um único itinerário para a execução de quaisquer sentenças: a despeito de notas comuns, distinguiam se, desde o início, um procedimento próprio da execução por quantia certa (suscetível, recorde se, de assumir feitios específicos no caso de ser devedora a Fazenda Pública, ou no de estar em causa dívida alimentar), outro da execução para a entrega de coisa, ainda outro da execução em matéria de obrigações de fazer ou não fazer... Levada às últimas
conseqüências a idéia de que influi na qualificação da sentença a maneira de atuar in concreto a norma sentencial, nunca haveria sido correto falar constantemente de sentença condenatória com referência tanto a que impusesse ao réu prestação pecuniária quanto a que lhe impusesse prestação de outra natureza (entrega de coisa, comportamento consistente num fazer ou não fazer). Teríamos de aplicar denominações distintas a essas várias sentenças com que vantagem, teórica ou prática, é algo que não se percebe facilmente.
Vamos adiante. Reforma se o Código, suponhamos, para determinar que o órgão judicial mesmo, em vez de aguardar a iniciativa da parte, assuma desde logo o comando da atividade destinada à efetivação da norma sentencial, em que se contém a exigibilidade de prestação pecuniária. Que mudou, em comparação com a disciplina anterior? Insistirão alguns, como quem recita um mantra: tudo passou a realizar se no mesmo processo. Temos de confessar a nossa incapacidade de comover nos a fundo com mudança desse gênero; podemos (e até devemos) louvá la na medida em que ela constitua fator de efetividade, mas jamais nos animaríamos a reconhecer lhe a importância científica de uma revolução copernicana.
Houve, sim, tecnicamente, modificação formal; se preferirem, modificação estrutural. Terá havido também modificação substancial? O que in concreto passou a acontecer é tão diferente assim do que acontecia antes? Permitimo nos pô lo em dúvida. Em qualquer caso, cuida se de levar a cabo uma atividade jurisdicional complementar, tendente a conformar a realidade concreta àquilo que se julgou. A constância desse traço parece nos muito mais importante que a eventual variação dos revestimentos externos do fenômeno; e tal variação por demais tênue para justificar a convicção de que, na sistemática anterior, se houvesse de qualificar de condenatória a sentença, ao passo que na conseqüente à reforma ela passe a merecer outro rótulo, o de executiva (com o esdrúxulo complemento lato sensu ou sem ele) além do que, a seu respeito, já não se possa falar corretamente de execução.
- Objeta se que "a distinção entre a eficácia condenatória e a executiva lato sensu não reside apenas na circunstância de a primeira ensejar atividade executiva em processo subseqüente e a segunda autorizá lo no próprio processo em curso". Apontam se outras diferenças, "na esfera dos poderes dos sujeitos processuais"; ressalta se que, "na execução ex intervallo do provimento condenatório, o juiz submete se a formas relativamente fixas", enquanto "a atuação executiva lato sensu não se subordina a modelo rígido e preestabelecido"; e ajunta se que "é dado ao executado opor se à efetivação do provimento condenatório mediante ação de embargos faculdade essa que não se lhe apresenta quando atingido por medidas de execução lato sensu". (^21) As observações são feitas com seriedade e merecem ponderação, deixando se de lado o
emprego da locução lato sensu, que nem aí nem alhures se cuida de justificar pelo único meio logicamente concebível (supra, n. 1, fine).
Tomaremos a liberdade de começar pela última observação. Parece fora de dúvida que o vencido nunca há de ficar ao total desamparo ante excessos ou outras irregularidades porventura ocorrentes quando da efetivação de quaisquer medidas de alcance material (ou de "repercussão física"). Constituiria rematado absurdo negar lhe a possibilidade de reagir, seja qual for o caminho que para tanto se lhe abra. No processo de execução disciplinado no Livro II do Código, o instrumento forjado para acudir a essa emergência foi a ação de embargos do devedor ( rectius: embargos à execução), conquanto, em notória construção doutrinária e jurisprudencial, se venha admitindo com certa largueza, cumpre lembrar, outra forma de
impugnação, a impropriamente chamada "exceção de pré executividade". 22 Para os casos de efetivação da norma sentencial independente de processo executivo nos moldes originários do
Livro II, não se poderá deixar, à evidência, de abrir ao vencido alguma via análoga; 23 que se lhe chame "embargos" ou se opte por dar lhe outra denominação é ponto, a nosso ver, secundário.
A maior ou menor rigidez do modelo procedimental, como todo critério quantitativo, tem escassa relevância. Na própria sistemática do Livro II, conforme editado, jamais deixou de haver variações: primordialmente, em atenção à natureza da prestação a que faz jus o vencedor. Daí a diferenciação básica da disciplina: sempre seguiram modelos compreensivelmente desiguais a execução para a entrega de coisa, a execução em tema de obrigações de fazer e não fazer, a execução por quantia certa. Mesmo dentro de cada setor, contudo, a rigidez nunca é absoluta: na hipótese de prestação de fato, há pelo menos a alternativa entre as soluções dos arts. 634 e 637 do CPC (LGL\1973\5); quanto à de prestação pecuniária, basta recordar a possibilidade da instituição do "usufruto de imóvel ou de empresa", que eventualmente substituirá a expropriação de bens do devedor. De resto, se absoluta fosse a rigidez, nenhum sentido teria a norma do art. 620 do CPC (LGL\1973\5), de acordo com a qual, "quando por vários meios o credor puder
acontecendo: haja vista a mudança, operada pela Lei 10.444, de 07.05.2002, no regime da entrega de coisa pleiteada com fundamento em título judicial. A atual disciplina, tal qual se reflete na redação do art. 461 A do CPC (LGL\1973\5), dispensa nova demanda, nova citação do
vencido, e muito se avizinha, no essencial, do modelo da reintegração de posse. 31 Decerto, sublinhe se, não é a sentença, por si só, que modifica o mundo fático em benefício do autor vitorioso: aqui, como em tantos outros exemplos apontados de sentenças executivas, é sempre necessária uma atividade jurisdicional complementar, e a circunstância de realizar se essa atividade no mesmo processo ou em processo formalmente distinto não tem o magno relevo que se lhe pretende atribuir.
- Até aqui, temo nos ocupado em impugnar a proposta de criação de uma classe especial de sentenças com base na particularidade do modo pelo qual se torna efetiva a norma sentencial sempre a reclamar, insista se, o exercício de atividade jurisdicional complementar. Resumindo o que já foi dito, não nos parece que ofereça fundamento sólido a tal proposta o simples fato de dispensar se nalguns casos a realização de processo executivo diferenciado, ou em outras palavras a aglutinação, num só processo, de toda a atividade jurisdicional, cognitiva e executiva.
Com isso, porém, não fica excluída a possibilidade de empregar legitimamente a expressão "sentença executiva" (sem complemento), a propósito de figura cujas características na verdade a distingam com maior nitidez da condenatória. Se não basta a mera circunstância de realizar se por outra forma a atividade complementar, daí não se segue que seja igualmente irrelevante a total dispensa de semelhante atividade. Sentença que não necessite, para satisfazer por completo a parte vencedora, de qualquer ato subseqüente é sentença que se afasta incomparavelmente mais do modelo condenatório tradicional do que sentença que ainda necessite de algum ato, praticado que seja no mesmo processo. Não há quem não perceba a distância abissal entre os dois fenômenos.
Acontece que existem, no nosso e noutros ordenamentos, sentenças dotadas da nota essencial que se acaba de apontar. Entre nós, de lege lata, constitui perfeito exemplo a sentença a que se refere o art. 641 do CPC (LGL\1973\5): "Condenado o devedor a emitir declaração de vontade, a sentença, uma vez transitada em julgado, produzirá todos os efeitos da declaração não emitida". (^32) Salta aos olhos que não é razoável encambulhar na mesma classe sentença desse teor com
outras do tipo da que decreta o despejo, ou da que julga procedente o pedido na ação de depósito. Aplicar o mesmo rótulo ("executivas", mesmo com o complemento lato sensu) a todas essas sentenças é tornar indesejavelmente equívoca a expressão, que ora significará uma coisa, ora outra bem diferente.
Muito se tem discutido em doutrina sobre a qualificação da sentença agora em foco. Na Alemanha, com relação à figura correspondente, predomina a opinião que a reputa condenatória; (^33) e essa há de ser a opção de quem se apegue à letra da lei: tanto lá como cá, os textos usam o
termo "condenado". Já na Itália, muitos autores preferem incluí la entre as constitutivas; 34 e o
mesmo, a despeito da dicção legal, vem ocorrendo entre nós. 35
A fisionomia da sentença não deixa de apresentar uma curiosidade. Do ponto de vista de sua eficácia, por dispensar qualquer atividade jurisdicional complementar para a satisfação concreta do autor vitorioso, ela sem dúvida se irmana às sentenças constitutivas. Já pelo conteúdo, afasta se dessa classe e aproxima se das condenatórias, por não dizer respeito a direito
potestativo, 36 e sim a direito a uma prestação (consistente, bem se vê, na emissão, recusada pelo devedor, da declaração de vontade). Em tal perspectiva, a escolha fica dependente do critério que se adote para fundar a classificação.
Mas é possível contornar o dilema. A sentença sob exame tem suficientes traços de singularidade para justificar uma qualificação própria. Se alguma faz jus a chamar se
"executiva", nenhuma outra lhe pode nisso levar a palma. 37 Não que ela deva ser embutida em classe dessa denominação, como se vem sustentando, junto com a de despejo, a de reintegração de posse e quantas mais se tornem efetivas mediante atividade jurisdicional complementar, distinta da execução de feitio "clássico" (sobretudo porque realizável no mesmo processo). Seria querer somar quantidades heterogêneas. A sentença do art. 641 do CPC (LGL\1973\5) e as que a ela se assimilem têm de ser enquadradas noutra moldura.
Cumpre, em todo caso, respeitar a regra básica de qualquer classificação: a de que o critério discretivo há de ser homogêneo. Juntando as pontas dos vários fios, pode se armar esquema
fundado nos efeitos das sentenças, de tal maneira que, de um lado, fiquem as que necessitam, para fazer efetiva a tutela, de uma atividade jurisdicional complementar (seja qual for a respectiva forma) e, de outro, as que prescindem de tal atividade. Como arrumar o conteúdo desta classe? Nela acharia espaço, é óbvio, a sentença meramente declaratória, que não será difícil distinguir das outras, porque tem efeito simplesmente certificativo: não influi na situação jurídica preexistente senão na medida em que lhe agrega uma certeza jurídica oficial. Dela se diferenciam as sentenças que (sempre por sua própria força, independentemente de qualquer atividade jurisdicional complementar) modificam a situação jurídica preexistente. Ao especificar estas últimas, não ofenderia a regra básica adotar critério de distinção fundado no conteúdo: não estaríamos misturando os dois critérios, senão apenas abrindo uma subdivisão, passando pois a nível diverso, segundo novo critério, também homogêneo. Assim teríamos, como subclasses, a sentença constitutiva e a sentença executiva, as quais se distinguiriam uma da outra por concernir aquela a direitos potestativos, esta a direitos a uma prestação. Se se quiser aplicar denominação própria à classe de que elas são subclasses, não parecerá inadequada a de sentenças modificativas entenda se: modificativas do estado de direito, não do estado de fato.
A exigência capital, a que não nos podemos furtar, está em não enfiar no mesmo saco, sob a etiqueta despistadora e equívoca de "sentenças executivas lato sensu", figuras substancialmente díspares como são as sentenças do tipo da prevista no art. 641 do CPC (LGL\1973\5), que se bastam a si mesmas como instrumento de tutela, e outras que ainda reclamam, para a satisfação concreta do vencedor, atividade jurisdicional complementar, a realizar se pouco importa aqui por esta ou aquela forma, no mesmo processo ou em processo subseqüente. Tenha se em mente a lição carneluttiana consoante a qual o direito é "uma ciência de nomes", e evite se apor um único a realidades que estão muito longe de igualar se.
(*) Trabalho destinado ao volume em homenagem a Ada Pellegrini Grinover.
(1) Assim, explicitamente, em monografia de não pequenos méritos, Eduardo Talamini, Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer, São Paulo, 2001, p. 192 (cf., já anteriormente, do mesmo autor, "Tutelas mandamental e executiva lato sensu e a antecipação da tutela ex vi do art. 461, § 3.º, do CPC (LGL\1973\5)", no vol. col. Aspectos polêmicos da antecipação de tutela, coordenado por Teresa Arruda Alvim Wambier, São Paulo, 1997, p. 139).
(2) Vide a exemplificação, que se estende a outras figuras, op. cit., em nosso texto, São Paulo, 1970, p. 4.
(3) V.g., op. cit., p. 3: "Há mais ações executivas do que as que entram nas subclasses das ações executivas de títulos judiciais e das ações executivas de títulos extrajudiciais". É evidente que, ao apontar as duas "subclasses", se referia Pontes de Miranda, respectivamente, à ação de execução de sentença e à ação dos arts. 298 a 301 do antigo Código. Registre se que, para assinalar a distinção entre as "subclasses", houve quem propusesse, com grande autoridade, chamar "ação executória" à primeira e "ação executiva" à segunda: Liebman. Processo de execução. 4. ed. São Paulo, 1980. p. 22 24.
(4) Ela figura, com caráter ao que parece excepcional, no tomo VII do Tratado das ações, São Paulo, 1978, p. 9, em que se afirma que a ação de execução da sentença "é o protótipo da ação executiva lato sensu" (grifado no original).
(5) Nos trechos do Tratado das ações apontados por Eduardo Talamini, op. cit., no início da nota 1, supra a saber: t. I, p. 212, e t. VII, p. 3 21 , o que se lê é, só e sempre, "sentença executiva" (ou, no plural, "sentenças executivas"). Pesquisa mais meticulosa revela o emprego ocasional da qualificação lato sensu para a sentença executiva, em passo do t. VII, p. 293.
(6) Cf., por todos: José Frederico Marques. Manual de direito processual civil. 9. ed. São Paulo,
- vol. III, p. 32. Fica esclarecido, se ainda é mister, que a sentença de improcedência proferida em ação declaratória positiva é sentença declaratória negativa, e vice versa.
(7) Nem, ajunte se, a da "sentença mandamental", de que não nos ocuparemos neste trabalho, mas à qual já dedicamos estudo específico: "A sentença mandamental Da Alemanha ao Brasil".
assunto duas páginas (416 417), em que aliás trata em conjunto das hipóteses de efetivação de sentença executiva e de sentença mandamental. Interessante registrar que o autor, para marcar a "diferença crucial" entre a defesa aí passível de apresentação e o oferecimento de embargos de feição tradicional, indica a circunstância de que aquela " não suspenderá a efetivação da sentença" (p. 417; grifado no original). Ora, a suspensão da execução está longe de ser essencial à caracterização dos embargos tanto assim que, no sistema primitivo do Código, só em determinados casos o recebimento dos embargos suspendia a execução, conforme dispunha expressisverbis o art. 741 do CPC (LGL\1973\5) e decorria também da conjugação de outros textos (arts. 623, 625, 680, 791, I, do CPC (LGL\1973\5)). A Lei 8.953, de 13.12.1994, é que generalizou o efeito suspensivo dos embargos, entre outros meios pela introdução do atual art. 739, § 1.º, do CPC (LGL\1973\5). A questão é, pois, de política legislativa, e a oscilante preferência do legislador por um ou por outro regime não autoriza ilações de maior envergadura.
(24) Em diferente ordem de idéias, admite Ovídio A. Baptista da Silva, Teoria geral do processo civil, Porto Alegre, 1983, p. 273, que "a distinção entre as [sentenças] condenatórias e executivas ' lato sensu' (...) não passa de uma questão de grau ou de intensidade do efeito executivo" (grifamos a expressão lato sensu, que no original está só entre aspas). O autor, vale ressalvar, não se refere aí ao modelo procedimental; em todo caso, o lanço é significativo e digno de particular atenção.
(25) São expressivas, a esse respeito, outras passagens de Eduardo Talamini, op. cit., como a da p. 196, em que se aponta "o elemento identificador da eficácia executiva" nada mais, nada menos que no "de determinar providências de sujeitação independentemente de novo processo" (sem grifo no original). Cf., ainda, o confronto entre a sentença condenatória e a executiva, no capítulo "Conclusão", e o relevo dado aí à questão da dualidade ou unicidade de processos: "a decisão condenatória tem o condão de autorizar o emprego de mecanismos de sujeitação em processo subseqüente; a executiva traz em seu dispositivo a determinação de imediata atuação de meios de sujeitação (sub rogatórios), independentemente de novo processo" (p. 478; grifos do autor, a quem se deve, salvo engano, o neologismo "sujeitação").
(26) Comprova o, por exemplo, o trecho subseqüente ao reproduzido na nota 24, supra, na qual o autor cujo pensamento estamos agora examinando alude a "execução posterior" quanto à sentença condenatória e a "realização do ato executivo final dentro da demanda de conhecimento" com relação à executiva lato sensu. (Escusado sublinhar que aí se emprega "demanda" em sentido bem diferente do habitual na doutrina brasileira; a linguagem mais corrente falaria em " processo de conhecimento".) Cf. os ensinamentos da p. 267, bem como os contidos noutra obra, anterior, da mesma pena, A ação de imissão de posse, São Paulo, 1981, p. 61: nas ações executivas lato sensu, "a atividade executória não é diferida para outro processo, como ocorre nas ações denominadas condenatórias"; ao contrário, "o ato final executório continua a ser ato do ' processo de conhecimento', sem distender se até transformar se numa nova ação subseqüente à sentença" (grifado no original).
(27) Ovídio A. Batista da Silva. Teoria geral do processo..., cit., p. 274. Fazemos questão de deixar claro que as únicas alterações por nós introduzidas na transcrição se resumem no uso do itálico, em que tomamos a liberdade de grafar a locução lato sensu e pelo qual substituímos o negrito (ou negrita) do original, nas palavras "legitimidade ou ilegitimidade da posse". Em tudo mais, inclusive na pontuação, copiamos à risca o que se lê no livro. O passo suprimido "(... )" não contém mais que a remissão do autor a passagens de A ação de imissão de posse, na qual já se expunha a matéria em termos semelhantes.
(28) A ação de imissão..., cit., p. 61.
(29) Como sustenta Araken de Assis, Manual do processo de execução, 8. ed., São Paulo, 2002, p. 93, no particular em divergência com Ovídio A. Baptista da Silva, de quem são citadas, na nota 86, passagens em que a "força executiva" aparece constantemente ligada a ações ( rectius: pretensões) de natureza real.
(30) Assim: Ovídio A. Baptista da Silva. Curso de processo civil. Porto Alegre, 1990. vol. II, p.
(31) Ao ver de Araken de Assis, op. cit., p. 476 417, "o art. 461 A, caput, do CPC (LGL\1973\5) incorreu no equívoco" de pensar "que a simples modificação da estrutura transformaria todas as ações em executivas lato sensu"; e adita que "à técnica do processo se revelará impossível transformar todas as pretensões em reais, a fortiori, a todo efeito executivo em imediato". Em nossa opinião, seja qual for o juízo que se faça da reforma, afigura se temerário atribuir lhe tão ambiciosos propósitos. Por outro lado, construções científicas não podem deixar de levar em conta os dados do ius positum, tal qual é, quer nos agrade, quer não. Se o direito positivo desautoriza uma classificação concebida a priori, é essa classificação que se tem de rever e ajustar ao direito positivo. O mais são castelos no ar.
(32) Outro exemplo é o do art. 7.º, § 7.º, da Lei 9.307/1996: a sentença adversa ao contratante que resiste à instituição da arbitragem, apesar de haver no contrato cláusula compromissória, "valerá como compromisso arbitral", sem necessidade de praticar se qualquer outro ato. No plano comparatístico, referência obrigatória é o § 894, n. I, princípio, da ZPO alemã, verbis "Ist der Schuldner zur Abgabe einer Willenserklärung verurteilt, so gilt die Erklärung als abgegeben, sobald das Urteil die Rechtskraft erlangt hat". A fórmula brasileira tem a superioridade técnica de evitar o desnecessário recurso à ficção jurídica, atendo se realisticamente à equiparação de efeitos; a respectiva adoção marcou sensível progresso em confronto com o estatuto processual de 1939, cujo art. 1.006, caput, rendia tributo, como o ordenamento tedesco, à idéia de ficção: "Condenado o devedor a emitir declaração de vontade, será esta havida por enunciada logo que a sentença de condenação passe em julgado".
(33) Vide, por todos: Rosenberg Schwab Gottwald. Zivilprozessrecht. 15. ed. Munique, 1993. p.
(34) Nesse sentido pronunciava se Chiovenda, no famoso ensaio "Dell'azione nascente dal contratto preliminare", publicado em 1911 na Rivista di Diritto Commerciale e incorporado ao volume dos Saggi di diritto processuale civile, Roma, 1930, p. 101 et seq. (o passo aqui relevante está na p. 110). Outras indicações em Barbosa Moreira, "Aspectos da 'execução' em matéria de obrigação de emitir declaração de vontade", Estudos de direito processual em memória de Luiz Machado Guimarães, Rio de Janeiro, 1999, p. 216, nota 22. Na própria Alemanha já houve quem outrora assim opinasse; para referências, vide: Schlosser. Gestaltungsklagen und Gestaltungsurteile. Bielefeld, 1966. p. 33, nota 19.
(35) V.g., na mais recente literatura: Cândido Dinamarco. Instituições de direito processual civil.
- ed. São Paulo, 2002. vol. III, p. 248, 252 et seq.
(36) É clássica a correlação entre sentença constitutiva e direito potestativo; remonta pelo menos a Hellwig, Lehrbuch des deutschen Zivilprozessrechts, Aalen, 1968 (reimpressão), vol. I, p. 393 et seq.; System, cit., p. 273 et seq.; e principalmente Anspruch und Klagrecht, Aalen, 1967 (reimpressão), p. 443 et seq. Encampa a, entre nós, Cândido Dinamarco, op. e vol. cits., p. 249 250 o que contradiz a opção do autor pela qualificação de constitutiva para a sentença do art. 641.
(37) Há mais de setenta anos, é oportuno averbar, apontava Calamandrei na decisão de que se cuida um "ato de execução forçada" ( La sentenza come atto di esecuzione forzata, ensaio publicado em 1931 e agora incorporado ao vol. IX das Opere giuridiche, Nápoles, [s.d.], p. 344 et seq.); acompanhou o, no Brasil, Bueno Vidigal, "Da execução direta das obrigações de prestar declaração de vontade", Direito processual civil, São Paulo, 1965, p. 176. Desse pensamento já nos aproximáramos desde o ensaio citado na nota 34, supra, p. 216 217.
