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III — Pressupostos do controle de constitucionalidade: rigidez constitucional e
supremacia da Constituição
Os conceitos de supremacia da Constituição e a rigidez constitucional são fundamentais para a preservação da Constituição e, por via de conseqüência, dos direitos e garantias nela plasmados.
Para ALEXANDRE DE MORAES (2001, p. 558), a “idéia de controle de constitucionalidade está ligada à Supremacia da Constituição sobre todo o ordenamento jurídico e, também, à de rigidez constitucional e proteção dos direitos fundamentais”.
Sob o ponto de vista formal, as Constituições podem ser rígidas, flexíveis ou semi-rígidas. Rígidas são as Constituições que exigem para a sua modificação um processo legislativo mais elaborado e dificultoso que aquele destinado à aprovação da lei ordinária. Flexíveis são aquelas que podem ser modificadas pelo processo de aprovação da lei ordinária; e semi-rígidas são as que possuem partes flexíveis e partes rígidas^6.
JORGE MIRANDA (1996, p. 37) assim se manifesta, citando JAMES BRYCE: “Saber se toda a Constituição implica ou permite um conceito de inconstitucionalidade equivale a saber se sofre gradações a força vinculante das suas normas, consoante as qualidades que umas tenham e outras não tenham, em virtude dos sistemas em que estejam integradas. É neste ponto que ocorre falar (quanto mais não seja para obviar prováveis equívocos) na tão usada classificação das Constituições em rígidas e flexíveis.
Na verdade, o critério desta distinção — para o seu grande autor, James Bryce, a distinção principal a fazer entre todas as Constituições — está na posição ocupada pela Constituição perante as chamadas leis ordinárias. Se ela se coloca acima destas, num plano hierárquico superior, e encerra características próprias, considera-se rígida; ao invés, se se encontra ao nível das restantes leis, sem um poder ou uma forma que a suportem em especial, é flexível. Apenas as Constituições rígidas, e não também as Constituições flexíveis, são limitativas, porque ultrapassam as leis e prevalecem sobre as suas estatuições”.
A rigidez constitucional é uma conditio sine qua non para a existência do controle de constitucionalidade. Não há falar em controle em relação a Constituições flexíveis, modificáveis pelo processo legislativo ordinário. Isto porque, nas Constituições flexíveis, o legislador comum tem sempre a prerrogativa do legislador constituinte. Assim, não existe o que proteger por via do controle, ao menos em relação ao conteúdo das normas constitucionais^7.
A superioridade da Constituição decorre tanto do reconhecimento de possuir ela um valor normativo hierarquicamente superior (superlegalidade material) às demais normas, que faz daquela um parâmetro obrigatório para estas, quanto da idéia de ser a Constituição uma norma primária da produção jurídica , decorrendo daí a tendência à sua rigidez (superlegalidade formal). Realmente, CANOTILHO (1999, p. 826), ao comentar a força e supremacia da Constituição, assim se manifesta:
“Ao falar-se do valor normativo da constituição aludiu-se à constituição como lex superior , quer porque ela é fonte de produção normativa ( norma normarum ) quer porque lhe é reconhecido um valor normativo hierarquicamente superior ( superlegalidade material ) que faz dela um parâmetro obrigatório de todos os atos estatais. A idéia de superlegalidade formal (a constituição como norma primária da produção jurídica) justifica a tendencial rigidez das leis fundamentais, traduzida na consagração, para as leis de revisão, de exigências processuais, formais e materiais, ‘agravadas’ ou ‘reforçadas’ relativamente às leis ordinárias. Por sua vez, a parametricidade material das normas constitucionais conduz à exigência da conformidade substancial de todos os actos do Estado e dos poderes públicos com as normas e princípios hierarquicamente superiores da constituição. Da conjunção destas duas dimensões — superlegalidade material e superlegalidade formal da constituição — deriva o princípio
fundamental da constitucionalidade dos actos normativos : os actos normativos só estarão conformes com a constituição quando não violem o sistema formal, constitucionalmente estabelecido, da produção desses actos, e quando não contrariem, positiva ou negativamente, os parâmetros materiais plasmados nas regras ou princípios constitucionais”.
Assimilados esses pressupostos, vejamos em que consiste a inconstitucionalidade.
IV — Inconstitucionalidade
Fixados os conceitos acima comentados, é possível se ter uma idéia precisa do que seja inconstitucionalidade.
O sistema jurídico é um conjunto hierarquizado de normas, em que a Constituição ocupa o ápice. KELSEN, em uma feliz analogia, comparou-o com uma pirâmide, da qual a Constituição ocupa o vértice.
A Constituição é a norma fundamental, da qual todas as demais retiram a sua validade; é, portanto, fundamento de validade das demais normas. Se a Constituição é o fundamento de validade de todas as demais normas, caso estas não se amoldem àquela, a conseqüência lógica é a de que essas normas não terão validade.
Inconstitucionalidade significa, assim, a incompatibilidade, a dissonância, o descompasso, a desconformidade entre uma norma infraconstitucional, ou do processo pelo qual foi aprovada, e a Constituição. Revela, portanto, um conceito de relação. Percebe-se, pelo conceito acima delineado, haver duas espécies de inconstitucionalidade: aquela decorrente do processo legislativo de aprovação da lei (inconstitucionalidade formal); e aquela que atinge o conteúdo da lei propriamente dito (inconstitucionalidade material). CANOTILHO (1999, p. 888 e 889) assim se manifesta acerca dos vícios geradores da inconstitucionalidade: “A desconformidade dos actos normativos com o parâmetro constitucional dá origem ao vício de inconstitucionalidade. A doutrina costuma distinguir entre vícios formais, vícios materiais e vícios procedimentais; (1) vícios formais : incidem sobre o acto normativo enquanto tal , independentemente do seu conteúdo e tendo em conta apenas a forma da sua exteriorização; na hipótese de inconstitucionalidade formal , viciado é o acto , nos seus pressupostos, no seu procedimento de formação, na sua forma final; (2) vícios materiais : respeitam ao conteúdo do acto, derivando do contraste existente entre os princípios incorporados no acto e as normas ou princípios da constituição; no caso de inconstitucionalidade material, substancial ou doutrinária (como também se lhe chamou entre nós), viciadas são as disposições ou normas singularmente consideradas; (3) vícios de procedimento : autonomizados pela doutrina mais recente (mas englobados nos vícios formais pela doutrina clássica), são os que dizem respeito ao procedimento de formação, juridicamente regulado, dos actos normativos”.
1) Inconstitucionalidade formal
O vício formal é aquele que atinge o ato em seu processo de elaboração. Como referido, a Constituição traz em seu seio uma série de normas atinentes ao processo legislativo (CF, arts. 59 a 69), disciplinando minuciosamente a matéria. Essas regras são, outrossim, de observância obrigatória nas demais esferas federativas, de modo que qualquer espécie legislativa aprovada sem sua observância padece de vício insanável de inconstitucionalidade, estendendo-se a regra até mesmo ao processo de aprovação da Constituição dos Estados-membros. Nesse sentido tem se manifestado o Supremo Tribunal Federal:
“I. Processo Legislativo: modelo federal: iniciativa legislativa reservada: aplicabilidade, em termos, ao poder constituinte dos Estados-membros.
- As regras básicas de processo legislativo federal são de absorção compulsória pelos Estados-membros em tudo aquilo que diga respeito — como ocorre às que enumeram casos de
concernentes tanto aos direitos dos trabalhadores como à estrutura da economia e ao estatuto dos cidadãos. O conjunto desses princípios forma o chamado conteúdo social das constituições. Vem daí o conceito de constituição dirigente de que a Constituição de 1988 é exemplo destacado, enquanto define fins e programas de ação futura no sentido de uma orientação social democrática. Por isso, ela, não raro, foi minuciosa e, no seu compromisso com as conquistas liberais e com um plano de evolução política de conteúdo social, o enunciado de suas normas assumiu, muitas vezes, grande imprecisão, comprometendo sua eficácia e aplicabilidade imediata, por requerer providências ulteriores para incidir concretamente. Muitas normas são traduzidas no texto supremo apenas em princípio , como esquemas genéricos, simples programas a serem desenvolvidos ulteriormente pela atividade dos legisladores ordinários. São estas que constituem as normas constitucionais de princípio programático , que estudaremos nessa sessão”. O ilustre constitucionalista inclui as normas programáticas entre as normas que denomina de eficácia limitada, em virtude de necessitarem de regulamentação futura para adquirir eficácia.
Caso o legislador não edite a norma competente a dar eficácia ao comando constitucional, essa mora pode dar ensejo à propositura de ação direta de inconstitucionalidade em face da omissão legislativa. Ressalte-se que a “omissão constitucional pode decorrer da inércia de qualquer dos Poderes do Estado. Por exemplo, um ato de governo não praticado, embora exigido pela Constituição, implica em inércia constitucional” (CLÈVE, 2000, p. 52).
Declarada a inconstitucionalidade por omissão, “será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê- lo em trinta dias” (CF, art. 103, § 2º).
O Poder Legislativo, dotado de liberdade de conformação legislativa, como Poder independente que é, não tem prazo para o cumprimento da omissão constitucional. A autoridade administrativa, por outro lado, está obrigada a fazê-lo no prazo de trinta dias. Vejamos, em seguida, como se manifesta o controle de constitucionalidade, nos diversos modelos de justiça constitucional.
V — Os modelos de justiça constitucional
Sob o ponto de vista de quem controla, isto é, qual o órgão que efetua o controle, pode este ser dividido em duas espécies: controle político e controle jurisdicional.
1) Controle político
Em alguns países, o controle de constitucionalidade das leis é efetuado por um órgão político, como uma assembléia legislativa, por exemplo.
Para os franceses a idéia de soberania do Parlamento sempre foi muito cara. Assim, não se aceitou que o controle de constitucionalidade das leis fosse transferido a um órgão do Poder Judiciário. Após a Revolução de 1789, eventuais abusos e ilegalidades praticados pela Administração seriam revistos pelo Conselho de Estado, assim como os do Judiciário seriam corrigidos pela Corte de Cassação. CANOTILHO (1999, p. 832) lembra que o controle político “é também designado por ‘sistema francês’. Não obstante Sieyès ter logo sugerido na Constituição do ano VIII a criação de um ‘Jury constitutionnarie’, a concepção rousseauniano-jacobina da lei como instrumento da ‘vontade geral’ manteve-se sempre aliada ao dogma da soberania da lei que só as próprias assembléias legislativas poderiam politicamente controlar (Senado, na Constituição do ano VIII, Senado, na Constituição de 1852, e, de certo modo, o Comitê Constitucional da Constituição de 1946)”.
Ainda hoje na França, nos moldes da Constituição de 1958, embora reconhecida a existência de controle de constitucionalidade, o órgão dele encarregado — Conselho Constitucional — é dotado de natureza essencialmente política, não exercendo, nesse particular,
função jurisdicional. Lembre-se, outrossim, como assinalado por CLÈMERSON MERLIN CLÈVE (2000, p. 62), que “a fiscalização (em certos casos de provocação obrigatória, em outros de provocação facultativa) exercida pelo Conselho Constitucional é meramente preventiva, razão pela qual, uma vez promulgado o ato legislativo, caberá às autoridades não mais do que cumpri-lo”. No direito português, ensina CANOTILHO (1999, p. 832): “[...] o controlo político das leis domina durante o constitucionalismo monárquico. Só com a constituição republicana de 1911 (art. 63º) é que se introduziu entre nós o sistema de controlo difuso, incidental e concreto. Todavia, na Constituição de 1933, o sistema do controlo político ressurgiu para as inconstitucionalidades orgânicas ou formais de diplomas promulgados pelo Presidente da República (art. 123º)”.
Na Inglaterra, como referido, não há controle de constitucionalidade de leis, diante da ausência de Constituição escrita. Ressalte-se apenas que o país também consagra a soberania do parlamento, entendendo-se que o poder deste é absoluto, não podendo ser objeto de controle^9.
2) Controle jurisdicional
No sistema jurisdicional, o controle de constitucionalidade de leis é atribuído a um órgão do Poder Judiciário. Há basicamente dois modelos de fiscalização de constitucionalidade de leis implementados pelo Poder Judiciário: o americano e o austríaco.
a) Modelo americano O sistema de controle de constitucionalidade americano foi forjado na prática e, como visto, sob a égide de uma Constituição que não o prevê expressamente.
É reconhecida a todo e qualquer juiz a competência para, julgando um caso concreto , deixar de aplicar determinada lei, declarando-a inconstitucional; por isso é conhecido como sistema difuso. Esse sistema é também conhecido como judicial review. Extraem-se daí elementos importantes para caracterizar o sistema difuso de controle de constitucionalidade: (i) a existência de um caso concreto: o Poder Judiciário é chamado a resolver uma lide e, incidentalmente, soluciona a questão constitucional, com vistas a alcançar a decisão de mérito; (ii) a questão constitucional não é o objeto da lide e sim questão prejudicial ao exame do mérito; (iii) a inconstitucionalidade é alegada por via de exceção, entendida em seu sentido processual amplo como qualquer meio de defesa utilizado; (iv) a decisão proferida vale apenas inter partes ; portanto, (v) a lei não é extirpada do ordenamento jurídico; (vi) a inconstitucionalidade é preexistente e a decisão judicial apenas a declara; (vii) os efeitos da decisão (declaratória), portanto, retroagem à data da edição da lei ( ex tunc ); (viii) há repristinação de legislação anterior revogada pela lei declarada inconstitucional, aplicada no caso concreto apenas.
b) Modelo austríaco HANS KELSEN, jurista austríaco, idealizou a partir dos postulados da judicial review americana uma nova forma de controle de constitucionalidade, que não se confunde com esta. O modelo kelseniano, consagrado na Constituição austríaca de 1920, consiste em uma fiscalização concentrada e abstrata de constitucionalidade, em que a competência para exercer o controle é atribuída a um único órgão , a Corte Constitucional. A ação destinada ao controle de constitucionalidade é peculiar, tem legitimados e rito próprios, sendo o exame de constitucionalidade da norma o seu fim único. A decisão proferida nesse sistema vale para todos e pode extirpar a lei do ordenamento jurídico.
São portanto características do sistema austríaco: (i) a fiscalização de constitucionalidade é concentrada e realizada de forma abstrata, atribuindo-se a um único órgão a competência para o conhecimento da ação de inconstitucionalidade; (ii) a via de argüição da inconstitucionalidade é
Justiça à qual cabe, por força do § 1º, do art. 31 de seu Regimento Interno, dar parecer sobre a constitucionalidade, juridicidade e legalidade dos projetos de lei. Recebendo parecer contrário da Comissão de Constituição e Justiça, o projeto é diretamente encaminhado ao Plenário da Assembléia Legislativa, onde será objeto de discussão e votação prévias, apenas quanto à constitucionalidade, legalidade e juridicidade (art. 183, § 2º). Caso seja acatado o parecer, arquivar-se-á o projeto; ou, sendo desacolhido, encaminhar- se-á o projeto à comissão temática referente à matéria nele tratada, seguindo as demais etapas do processo legislativo.
a.1.2) Veto jurídico Uma segunda espécie de controle preventivo no direito brasileiro é aquele realizado pelo Chefe do Poder Executivo também no curso do processo legislativo, quando tem a prerrogativa de sancionar ou vetar o projeto de lei. O veto do Chefe do Executivo pode ser fundado tanto em motivos políticos quanto em inconstitucionalidade do projeto. No primeiro caso é conhecido como veto político e no segundo, como veto jurídico. A Constituição federal, no § 1º de seu art. 66, atribui ao Presidente da República a faculdade de, considerando o projeto de lei ilegal ou contrário aos interesses públicos, vetá-lo total ou parcialmente. Competência simetricamente equivalente é atribuída aos Governadores de Estado e Prefeitos Municipais. A Constituição do Estado de São Paulo a prevê no § 1º de seu art. 28. Ao apor ao projeto o veto jurídico, decorrente de inconstitucionalidade, o Chefe do Executivo exerce controle prévio, preventivo ou a priori de constitucionalidade.
a.1.3) Negativa de seguimento pelo Presidente da Assembléia Legislativa O Regimento Interno da Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo prevê, ainda, uma terceira espécie de controle prévio de constitucionalidade, quando confere, em seu art. 18, II, b , combinado com o art. 135, ao Presidente da Assembléia a faculdade de negar seguimento aos projetos manifestamente inconstitucionais, cabendo recurso à Comissão de Constituição e Justiça (art. 135, § 2º). Quando usa dessa prerrogativa, o Presidente da Assembléia, longe de ter como escopo o cerceamento da atividade de seus pares, exerce, em verdade, importante papel na defesa da Constituição. Atende, outrossim, aos princípios da eficiência e razoabilidade, previstos também constitucionalmente, na medida em que economiza recursos públicos que seriam inutilmente despendidos em um projeto de lei fadado à declaração de nulidade, seja durante o processo legislativo, seja depois de aprovada a lei, nesse caso por obra do Poder Judiciário. Insistir em projeto inconstitucional é o mesmo que agredir a Constituição e desperdiçar recursos públicos.
O respeito devido à Constituição por um deputado assume tamanha importância que, para a sua posse, são obrigados a proferir o juramento previsto no art. 3º do Regimento Interno da Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo, com o seguinte teor: “Prometo desempenhar fielmente o meu mandato, promovendo o bem geral do Estado de São Paulo dentro das normas constitucionais ” (g. n.). Se a promessa de cumprir a Constituição é requisito para o exercício do mandato, e o Presidente da Casa Legislativa tem a função de preservá-la, negando seguimento aos projetos manifestamente inconstitucionais, esse dever deve ser exercido, honrando-se a promessa feita aos cidadãos-eleitores.
a.1.4) Mandado de segurança impetrado contra irregularidade do processo legislativo Uma quarta espécie de controle preventivo seria aquela realizada por meio de mandado de segurança impetrado contra irregularidade apontada no processo legislativo.
A Constituição federal brasileira prescreve em seus arts. 59 a 69, como mencionado, um minucioso complexo de normas referentes ao processo legislativo. Essas normas devem ser estritamente observadas pelas Casas legislativas durante a tramitação do projeto de lei, sob pena
de, uma vez aprovada, a espécie legislativa (emenda à Constituição, lei ordinária, complementar, delegada, medida provisória, decreto legislativo ou resolução — CF, art. 59) ingressar no ordenamento jurídico já eivada de inconstitucionalidade, formal, como já examinado.
Reconhece-se sem sombra de dúvida que o devido processo legal estende-se ao campo legislativo^10.
Lembre-se que o processo legislativo previsto na Constituição é de observância obrigatória em todas as esferas de poder, sendo norma de reprodução necessária por todas as Cartas Estaduais e leis orgânicas municipais, conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal^11. Pois bem, diante de desobediência do processo legislativo previsto constitucionalmente, que conduta seria possível tomar para evitar a aprovação de lei inconstitucional?
O Supremo Tribunal Federal tem admitido a possibilidade da propositura de mandado de segurança destinado ao controle do processo legislativo. A legitimidade para a propositura do writ é exclusiva do parlamentar , com vistas à defesa do seu direito líquido e certo de ter um processo legislativo escorreito, livre de ofensas à Constituição^12.
A par das regras contidas na Constituição, o processo legislativo também possui fonte de regulamentação nos regimentos internos das Casas legislativas.
Esses regimentos são leis em sentido lato. São aprovados por meio de resolução, espécie legislativa primária, prevista no inciso VII do art. 59 da Carta Federal, destinada à regulamentação de assuntos internos do parlamento e diferindo da lei ordinária apenas em virtude de prescindir da sanção do chefe do Poder Executivo. Dessa forma, o desatendimento às normas regimentais no curso do processo legislativo acarreta ilegalidade, pois as regras regimentais possuem inegável caráter vinculante.
Questiona-se se o desatendimento às normas regimentais ensejaria, também, a propositura de mandado de segurança. ALEXANDRE DE MORAES (2001, p. 573) manifesta-se da seguinte forma: “Igualmente, o flagrante desrespeito às normas regimentais, durante o processo legislativo, caracteriza clara ilegalidade, uma vez que os regimentos internos das Casas legislativas — Regimento interno do Congresso Nacional, do Senado Federal e da Câmara dos Deputados — são resoluções, ou seja, espécies legislativas primárias previstas diretamente na Constituição Federal (art. 59, inc. VII). Entendemos que essa ilegalidade também será passível de controle jurisdicional, com base no art. 5º, inc. XXXV, da Carta Magna, pois a apreciação de lesão ou ameaça a direito jamais poderá ser afastada do Poder Judiciário”.
Também nesse caso, a legitimidade para a propositura do writ seria restrita aos parlamentares membros da Casa onde tem trâmite o processo legislativo (MORAES, 2001, p. 573): “Dessa forma, os parlamentares são possuidores de legítimo interesse para o ajuizamento de mandado de segurança em defesa do direito líquido e certo de somente participarem de um processo legislativo constitucional e legal, em conformidade com as normas da C. Federal e das resoluções, instrumentos formais que trazem os regimentos internos, não sendo, portanto, obrigados à participação e votação de um processo legislativo viciado, quer pela inconstitucionalidade, quer pela flagrante ilegalidade”.
Não é essa, contudo, a posição do Colendo Supremo Tribunal Federal. O Pretório Excelso tem uma postura mais restritiva, entendendo que só é possível o controle judicial do processo legislativo quando houver ofensa a uma norma constitucional que o discipline. A interpretação das normas pertencentes ao regimento interno da Casa legislativa seria de sua competência exclusiva, constituindo matéria interna corporis do Legislativo. Nesse sentido, MORAES (2001, p. 574) traz jurisprudência farta do Supremo Tribunal: “Processo legislativo no Congresso Nacional. Interna corporis. Matéria relativa à interpretação, pelo Presidente do Congresso Nacional, de normas de regimento legislativo é imune a crítica judiciária, circunscrevendo-se no domínio interna corporis. RTJ 112/1023.
