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Revisitando o princípio da tipicidade
dos direitos reais*
heNrique S ouSA ANtuNeS**
Numa qualquer exposição clássica sobre os direitos reais, o princípio
da tipicidade é convocado para o enquadramento das suas normas e res-
pectivos efeitos. No direito português, o artigo 1306.º do Código Civil^1
prevê o numerus clausus das restrições ao direito de propriedade ou das
figuras parcelares deste direito.
A interpretação tradicional da disposição vincula os particulares ao
catálogo dos direitos reais que a lei prevê, incluindo, naquela categoria,
as suas diversas modalidades, de gozo, de garantia e de aquisição. São
argumentos ponderosos as razões que justificam a previsão exaustiva dos
direitos reais. A eles regressamos. E, no entanto, o contexto socioeco-
nómico presente, a dinâmica jurídica actual e as experiências de direito
comparado legitimam uma reflexão sobre a manutenção dos pressupostos
que orientam a doutrina e a jurisprudência.
- Ao Senhor Professor Doutor Bernardo Lobo Xavier, agradecendo o exemplo académico de profundo sentido Humanista que, enquanto aluno, docente e Director da Escola de Lisboa da Faculdade de Direito da Universidade Católica Portuguesa, sempre admirei. Cresci com a excelência do seu ensino e com a generosidade dos seus conse- lhos, das suas palavras e dos seus gestos. Marcam-me, em especial, a lealdade aos seus princípios e valores e a coragem de os defender. E a Amizade. Por tanto mais, obrigado Senhor Professor. ** Professor Auxiliar da Faculdade de Direito da Universidade Católica Portuguesa. (^1) Sempre que não se apure indicação diversa, os preceitos citados são do Código
Civil português.
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1. O objecto do princípio da tipicidade (I): os direitos
Em nosso entender, o princípio da tipicidade parece vocacionado para
os direitos reais de garantia e os direitos reais de aquisição 2. O artigo
1306.º veda a constituição voluntária, com eficácia real, de restrições
ao direito de propriedade ou de figuras parcelares deste direito sem cor-
respondência na lei. Independentemente do âmbito da conversão legal a
que o legislador submete o efeito jurídico criado pelas partes, um direito
real de gozo atípico (pense-se, por exemplo, numa superfície irregular
ou numa servidão pessoal) tem natureza obrigacional^3. O direito e o
correspectivo dever restringir-se-iam às partes, sem reflexo na posição
(^2) Considerando, aliás, que a tipicidade regula a atribuição de um direito a terceiro:
«Para se falar de direitos teria de se pressupor sempre um beneficiário destas situações, um titular duma posição activa que seria contrapartida da restrição. Mas esta posição activa pode faltar. Efectivamente, o titular de um direito real (determinado, portanto, propter rem ) pode ser atingido por uma vinculação, sem que se encontre o correlativo beneficiário, pelo menos actualmente. Assim aconteceria se se estabelecesse simplesmente que certos bens ficavam sujeitos ao regime da impenhorabilidade, ou se tornavam inalie- náveis. Da mesma forma, pode o testador limitar a propriedade a determinado prazo de duração – por trinta, por setenta anos… Desde que não se preveja a reversão para terceira pessoa no fim desse prazo, não haveria um sujeito activo a beneficiar da contrapartida da restrição; e todavia essa restrição não pode deixar de se considerar proibida. Essa distinção traz a chave do regime legal. As restrições em que tanto se pode encontrar como não um beneficiário activo foram afastadas, pelo legislador, do art. 1306.º, 1. O sistema da lei parece claro: só as restrições que são a necessária contrapartida da constituição de direitos reais, como o penhor e o usufruto, estão incluídas naquele preceito» (joSé de oliVeirA ASceNSão, A Tipicidade dos Direitos Reais , Lisboa, 1968, pág. 316). Na ausência de um sujeito activo, a ilegitimidade é fundada em «preceitos especiais da lei, dos quais podemos extrair um princípio. Temos desde logo o art. 1307.º/2, determinando que a propriedade temporária só é admitida nos casos especialmente previstos na lei. Estabelece-se pois uma tipicidade, mas que a própria colocação do preceito demonstra que é diversa da tipicidade dos direitos reais. Se por exemplo alguém, em testamento, estabelecer que a propriedade do herdeiro durará apenas 20 anos, findos os quais a coisa fica nullius , teríamos uma situação desta índole, uma vez que não há sujeito activo, mas que é ilícita porque não é normativamente prevista» (joSé de oliVeirA ASceNSão, Direito Civil – Reais , 5.ª ed., Coimbra, 2000, pág. 245). (^3) Em sentido crítico à opção do legislador e ao alcance da conversão legal, ver joSé
de oliVeirA ASceNSão, Direito Civil – Reais , cit., págs. 159 e segs. Consideram que a referência normativa limita a conversão legal às restrições, excluindo da aplicação desse regime a criação de figuras parcelares do direito de propriedade, PireS de liMA/ANtuNeS VArelA, Código Civil Anotado , vol. II, 4.ª ed., Coimbra, 1997, págs. 98 e segs. (admitem, no entanto, a prova em contrário acerca das restrições e a conversão comum, na hipótese do parcelamento da propriedade) e luíS A. cArVAlho ferNANdeS, Lições de Direitos Reais , 6.ª ed., Lisboa, 2009, págs. 86 e segs. (afasta a demonstração de uma vontade contrária à
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temporal^5. E essa prioridade afirma-se mesmo que de um conflito com
estes direitos reais de trate.
A oponibilidade e a prioridade dos direitos pessoais de gozo têm o
mesmo fundamento que atribui aos direitos reais a natureza absoluta
e a prevalência: o gozo de uma coisa certa e determinada. O direito é
exercido sem a intermediação de uma prestação e a conduta da outra
parte é, tão-só, uma vicissitude modificativa ou extintiva da situação
jurídica. A acessoriedade do vínculo contratual é insuficiente para des-
caracterizar o direito como um feixe de poderes de uso e/ou de fruição
de uma coisa corpórea.
A natureza dos direitos pessoais de gozo e a aplicabilidade, nesse
âmbito, dos meios de defesa possessórios permite interpretar o artigo
407.º em sentido análogo à leitura do artigo 1057.º e do princípio emptio
non tollit locatum , isto é, da subsistência da relação locativa na hipótese
de transmissão da posição do locador.
É outra a orientação dominante no direito português. Prevalece a
dimensão relativa dos direitos pessoais de gozo e, consequentemente, ao
seu exercício é oposta a liberdade do terceiro, pois em relação a este «o
contrato só produz efeitos nos casos e termos especialmente previstos
na lei» (artigo 406.º, n.º 2, do Código Civil). Considerando que o direito
subsiste na órbita do contrato que o atribuiu e que esse acordo tão-só às
partes respeita, o direito permanece, pois, disponível pelo devedor, sem
prejuízo da sua responsabilidade^6.
(^5) Concede-se, pois, que a entrega da coisa constitua um pressuposto da norma. O
artigo 407.º não tem aplicação na fase creditícia, ou seja, em que tão-só se apura a facul- dade de exigir aquela entrega. Assim se pronuncia joSé ANdrAde M eSquitA, Direitos Pessoais de Gozo , cit., págs. 191 e segs. (^6) Ver, entre outros, orlANdo de cArVAlho, Direito das Coisas , coord. Francisco
Liberal Fernandes, Maria Raquel Guimarães, Maria Regina Redinha, Coimbra, 2012, págs. 227 e segs. Escreve o Autor: «Ainda que implique a atribuição de poderes sobre uma res […] o direito de crédito não grava dominialmente essa res , sendo esses pode- res […] mediatados ou propiciados pela actuação do concedente. Vindo um terceiro, estranho a essa relação, a ter direito real de algum modo conflituante com esse direito de crédito – e sê-lo-á sempre que o direito de crédito atribua qualquer daqueles poderes sobre a coisa –, o vínculo estabelecido com o anterior sujeito do domínio não subsiste em confronto do novo, salvo se este pessoalmente o reafirma. É o que classicamente se exprime no célebre aforismo «emptio tollit locatum», com vista ao contrato de locação, que era aquele em que mais o problema se punha» (pág. 227).
REVISITANDO O PRINCÍPIO DA TIPICIDADE DOS DIREITOS REAIS 169
Refutamos este entendimento^7. Várias razões nos acompanham:
a ) Desde logo, é equívoco identificar o contrato com o direito que
ele constitui ou transmite. É esta construção que permite objectar à
utilização do artigo 406.º, n.º 2, como ponderoso argumento adverso
ao reconhecimento da eficácia externa das obrigações. Ou seja, há
uma dimensão de autonomia dos direitos que, mesmo em graus
diferentes, é partilhada por direitos absolutos e direitos relativos.
Assim, aos direitos de crédito em geral, vem reconhecendo a dou-
trina a adequação de um dever geral de respeito, fundamentando o
dever de um terceiro indemnizar os danos causados pela violação
consciente do crédito alheio. O vínculo obrigacional testemunha a
ampliação da sua eficácia, mesmo que o comportamento do lesante
não constitua um abuso do direito^8. Entretanto, se a necessidade
de eticização dos comportamentos negociais justifica a vinculação
(^7) Escreve A. M eNezeS cordeiro: «Sabemos que provocaria grande escândalo a
proclamação de todos os direitos de gozo como reais. […] De qualquer forma, cha- mamos já a atenção para o facto seguinte: havendo gozo de uma coisa, há o efectivo aproveitamento das suas qualidades próprias; sendo o gozo lícito, esse aproveitamento é permitido e protegido pelo direito. Há uma afectação de uma coisa corpórea! Se essa afectação não for jurídica, então é casual e cabe perguntar porque lhe consagra o Código Civil tantos artigos. Pelo menos pensamos que quem entender não existirem aqui alguns elementos reais terá de o demonstrar» [ Direitos Reais , Lisboa, 1993 (reimpressão), págs. 361 e seg.]. No sentido da qualificação dos direitos pessoais como reais, ver o texto de A. M eNezeS cordeiro, Da Natureza do Direito do Locatário , separata da Revista da Ordem dos Advogados , Lisboa, 1980. Aceitando, posteriormente, a distinção das cate- gorias, embora por razões histórico-culturais, em A Posse: Perspectivas Dogmáticas Actuais , Coimbra, 1997, págs. 72 e seg., lê-se: «Os direitos pessoais de gozo serão, assim, direitos de gozo, estruturalmente reais, mas que, por provirem de situações jurídicas defendidas, no Direito romano, por actiones in personam , não são, hoje, reconhecidos como reais. Sendo puramente sistemática, esta clivagem tem consequências a nível do regime: bloqueia, no tocante à aplicação de certos institutos reais, as normas que não sejam predispostas, pela lei, como aplicáveis. Tal o caso da usucapião, viável, por via do artigo 1287.º, implicitamente e dos artigos 1316.º (propriedade), 1440.º (usufruto), 1528.º (superfície) e 1547.º, n.º 1 (servidão), apenas, perante o elenco mais tradicional dos direitos reais de gozo. Não há razões racionais que o expliquem: apenas a tradição jurídico-cultural, decisiva, no Direito civil» (pág. 73). A oponibilidade erga omnes dos direitos pessoais de gozo parece admitida, porque não excluída pela lei. (^8) Ver a este respeito, e por todos, a evolução do pensamento de A. M eNezeS cor-
deiro, restringindo, agora, a responsabilidade do terceiro pela violação de um direito de crédito ao abuso do direito [a título ilustrativo, Direitos Reais , cit., págs. 307 e segs., e Eficácia externa dos créditos e abuso do direito , in «O Direito», ano 141.º (2009), I, págs. 29 e segs.] e, em defesa da aplicação do princípio da responsabilidade civil previsto
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usuário e do titular do direito de habitação pelo título constitutivo
(artigos 1445.º e 1485.º); a extinção do direito de superfície se o
superficiário não concluir a obra ou não fizer a plantação dentro
do prazo acordado com o fundeiro [artigo 1536.º, n.º 1, al. a )]; a
extinção das servidões legais, incluindo as tituladas por um contrato,
se o proprietário do prédio serviente provar a desnecessidade do
encargo para o prédio dominante (artigo 1569.º, n.os^ 2 e 3).
c ) Com manifesta adesão da doutrina, têm justificado a preferência
dos direitos reais sobre os direitos pessoais de gozo as normas
que estabelecem a extinção dos direitos pessoais com fundamento
na cessação dos direitos que lhes servem de base^10. Trata-se, no
entanto, de uma cessação objectiva e não de uma transmissão, à
semelhança do que acontece, aliás, com os direitos reais. A nosso
ver, a orientação maioritária interpreta a cessação do direito anterior
à luz de uma compreensão apriorística da relatividade do direito de
crédito, concluindo que a transmissão daquele implica a extinção
deste. Julgamos tratar-se de uma petição de princípio, pois, em
bom rigor, tomando como exemplo o contrato de locação, embora
este caduque «quando cesse o direito» [artigo 1051.º, c )], o artigo
1057.º, já citado, prevê a transmissão da posição do locador, ou
seja, a subsistência da locação, apesar da transmissão do direito
que lhe serviu de fundamento. A cessação não pode ser interpretada
diversamente de uma extinção do direito. A este respeito, veja-se,
por exemplo, o disposto no artigo 1539.º, n.º 1: «A extinção do
direito de superfície pelo decurso do prazo fixado importa a extinção
dos direitos reais de gozo ou de garantia constituídos pelo superfi-
ciário em benefício de terceiro.» Esta interpretação está, também,
em linha com a equiparação da constituição de direitos pessoais
de gozo à disposição da coisa no regime dos efeitos do casamento
quanto aos bens dos cônjuges (artigo 1682.º-A).
É significativo, no contexto referido, o disposto no artigo 1130.º
a respeito do contrato de comodato. A remissão do n.º 2 para as
(^10) Ver, neste sentido, joSé ANdrAde M eSquitA: «[…] os direitos pessoais de gozo,
devido à sua relatividade estrutural, caracterizam-se, em regra, por falta de inerência. Assim, o comodato, as servidões irregulares, a parceria pecuária, etc., cessam caso o direito com base no qual foram constituídos seja transferido para um terceiro. Quando o direito pessoal de gozo assenta num subcontrato, caduca se caducar o contrato principal» ( Direitos Pessoais de Gozo , cit., pág. 165).
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alíneas a ) e b ) do artigo 1052.º, sobre as excepções à caducidade
do contrato de locação, aclara o objecto da norma e reconhece a
preferência do direito pessoal de gozo em razão da sua prioridade
temporal. Vejamos. O artigo 1130.º, n.º 1, e conjugadamente com
o artigo 1141.º (norma que identifica a caducidade do contrato com
a morte do comodatário), esclarece o significado de cessação do
direito. Lê-se: «Se o comodante emprestar a coisa com base num
direito de duração limitada, não pode o contrato ser celebrado por
tempo superior; e, quando o seja, reduzir-se-á ao limite de duração
desse direito.» Escrevem P ireS de liMA e ANtuNeS VArelA: «O
disposto no artigo 1130.º aproxima-se do disposto na alínea c ) do
artigo 1051.º e no artigo 1123.º Tanto no comodato, como na loca-
ção ou na parceria pecuária, se cessarem os poderes com base nos
quais foi celebrado o contrato, cessa a situação dele resultante. Não
faria, realmente, sentido que este princípio de caducidade vigorasse
[…] em relação à locação (relação jurídica cuja consistência a lei
visa especialmente fortalecer) e não fosse aplicável a uma relação
bastante mais precária, na sua consistência, fundada em razões
de mera cortesia, como é o comodato. O caso mais vulgar é o do
contrato celebrado pelo usufrutuário. Se o usufruto é vitalício, o
comodato cessa pela morte do comodante; se o usufruto é a prazo,
cessa pelo decurso deste.» 11 Ora, segundo o artigo 1052.º, b ), o
direito do comodatário acompanha a transmissão do direito real
que lhe serve de fundamento: «o contrato de locação não caduca
se o usufrutuário alienar ou renunciar a ele, pois nestes casos o
contrato só caduca pelo termo normal do usufruto».
No mesmo sentido, o comentário de P ireS de liMA e de ANtuNeS
VArelA sobre o âmbito do artigo 1130.º é claro a respeito da
prevalência do direito pessoal de gozo: «É doutrina assente que o
proprietário, quando sobre a coisa incida um direito de usufruto,
não a pode dar em comodato, pois não tem sobre ela o direito de
uso e fruição […]. Se, porém, o comodato tiver sido celebrado pelo
proprietário, e só posteriormente este perder o usufruto, mantendo
a raiz, o contrato mantém-se. É que o direito de propriedade, com
base no qual o contrato foi celebrado, não é um direito de duração
limitada, e só a estes faz referência o artigo 1130.º» (itálico nosso) 12.
(^11) Código Civil Anotado , vol. II, cit., pág. 744. (^12) Código Civil Anotado , vol. II, cit., pág. 744.
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talmente atípicos e dotados da visibilidade que a posse permite.
Veja-se como, segundo o artigo 1.º do Código do Registo Predial,
a certeza jurídica tem assento na publicidade. O respeito pelo
princípio da tipicidade só garante a prevalência de um direito não
registado em relação a terceiros que não apresentem uma melhor
posição. De outro modo, aquele direito é paralisado ou, noutra
perspectiva, extingue-se. O conhecimento do direito anterior é, a
este respeito, relevante. São palavras de E. SANtoS júNior: «[…]
a tipicidade dos direitos reais facilita um sistema de publicidade
legal dos mesmos, mas não só a atipicidade dos direitos reais não
impede a adopção de soluções publicitárias que se imponham,
como a questão da publicidade dos direitos não é o mesmo que
a oponibilidade deles. A cognoscibilidade dos direitos, através de
publicidade legal – que, aliás, não é o único meio de publicidade
dos direitos, como sabemos –, desempenha ou pode desempenhar
um papel na efectivação da sua oponibilidade, na passagem da
oponibilidade in potentia a oponibilidade in actu , mas desempenhar
um papel na efectivação da oponibilidade não é ser esta mesma.»^16
No conflito entre direitos pessoais e direitos reais de gozo prevalece
a regra da prioridade temporal, temperada pela boa fé do terceiro,
como aliás a aplicação dos meios de defesa possessórios dispõe.
Só tem legitimidade passiva numa acção de restituição quem tem
conhecimento da ofensa do direito alheio^17.
As partes podem, pois, constituir direitos de gozo atípicos, que, com
autonomia da sua natureza real ou pessoal, são absolutos. A esse respeito
(^16) Da Responsabilidade Civil de Terceiro por Lesão do Direito de Crédito , cit.,
pág. 547. (^17) Escreve MANuel heNrique M eSquitA, a respeito da locação: «[…] no respeitante
aos subadquirentes da coisa, também só é razoável impor-lhes o respeito da relação locativa quando eles, à data da celebração do negócio aquisitivo, tenham possibilidade de conhecer a sua existência, precisamente através da relação de gozo que a exterioriza ou lhe confere publicidade. Deve, pois, fazer-se uma interpretação restritiva do art. 1057.º, limitando a aplicação da regra que nele se contém aos casos em que, à data da alienação do direito do locador sobre a coisa locada, o locatário tenha iniciado já o gozo desta. De resto, na resolução de um problema paralelo – o da defesa da relação locativa contra actos de terceiro –, o art. 1037.º, n.º 1, só permite que o locatário actue autonomamente (isto é, sem necessidade de intervenção do locador) quando se encontre já no uso ou fruição da coisa locada» ( Obrigações Reais e Ónus Reais , Coimbra, 1990, pág. 141, nota 19 da página anterior).
REVISITANDO O PRINCÍPIO DA TIPICIDADE DOS DIREITOS REAIS 175
a tipicidade terá finalidade diversa da pretendida pelo legislador. Não se
traça uma linha divisória entre os direitos relativos e os direitos absolu-
tos, embora se conserve para os direitos reais os aspectos de regime que
restringem as faculdades do proprietário acerca do modo de exercício
e das vicissitudes constitutivas, modificativas ou extintivas dos direitos
menores^18.
O princípio da tipicidade não tolhe a natureza absoluta dos direitos de
gozo, embora conserve para os direitos reais algumas especificidades de
regime que procedem de um sentido especial da inerência. Na verdade,
a eficácia real de um contrato que constituiu ou transmitiu um direito
converte-se, em geral, numa pós-eficácia obrigacional a respeito do
exercício das faculdades respectivas sobre a coisa. Em sentido diferente,
o titular do direito pessoal de gozo renova a origem desse direito nas
suas vicissitudes. Assim, percebe-se que a usucapião seja restringida
aos direitos reais^19.
Há, enfim, um núcleo comum intangível que equipara os direitos
pessoais aos direitos reais de gozo. São excluídas prestações positivas
do conteúdo relacional do direito. As obrigações são admitidas quando,
previstas pelas partes ou pela lei, se revelam secundárias ou acessórias do
gozo da coisa. Escreve José Andrade Mesquita: «O titular de um direito
de gozo pode satisfazer o seu interesse mediante o simples exercício dos
poderes que lhe assistem, atingindo directamente a coisa que constitui
objecto do direito. A característica da imediação, ao contrário do que
entende a generalidade da doutrina, que apenas a reconhece aos direitos
reais, é imanente a todos os direitos de gozo (sejam reais ou pessoais).»^20
Deste modo, é possível distinguir uma estrutura complexa: «A zona
(^18) Ver, a este último respeito, N uNo MANuel P iNto oliVeirA, Direito das Obriga-
ções , vol. I, Coimbra, 2005, págs. 246 e segs. (^19) Neste sentido, joSé ANdrAde M eSquitA, Direitos Pessoais de Gozo, cit., págs.
155 e seg., e elSA S equeirA SANtoS, Analogia e Tipicidade em Direitos Reais , in «Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Inocêncio Galvão Telles» (organizados pelos Professores Doutores António Menezes Cordeiro, Luís Menezes Leitão e Januário da Costa Gomes), IV volume (Novos Estudos de Direito Privado) , Coimbra, 2003, pág. 491. Aceita a solução, apenas por razões histórico-culturais, M eNezeS cordeiro, A Posse: Perspectivas Dogmáticas Actuais , pág. 73. Em sentido diferente, admitem a usucapião em relação à locação, por exemplo, C. A. dA M otA P iNto (por Álvaro Moreira e Carlos Fraga), Direitos Reais , Coimbra, 1971, págs. 157 e segs., MANuel heNrique M eSquitA, Obrigações Reais e Ónus Reais , cit., págs. 184, e NuNo MANuel PiNto oliVeirA, Direito das Obrigações , vol. I, cit., pág. 248. (^20) Direitos Pessoais de Gozo, cit., pág. 13.
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da taxatividade do conteúdo dos iura in re , e, por conseguinte, só podem
revestir natureza propter rem as obrigações que têm a sua fonte no
regime legal dos direitos sobre as coisas e as que a lei, excepcionalmente,
permite constituir por via negocial, quando consente que os particulares
intervenham na modelação daquele regime e sujeitem o titular de um
ius in re a vinculações de conteúdo positivo»^23.
Ora, se o conhecimento por terceiros constitui um relevante fundamento
da tipicidade, é o próprio Autor a reconhecer que «devem […] considerar-
-se ambulatórias […] as obrigações propter rem que imponham a prática
de actos materiais na coisa sobre que o direito real incide, como ainda
todas aquelas cuja existência seja denunciada ou indiciada pela situação
em que a coisa ostensivamente se encontre»^24. Enfim, «do confronto entre
a situação ostensiva ou objectiva da coisa e o regime do direito que sobre
ela incide logo ressalta ou transluz, de modo inequívoco, a carga passiva
que o titular da soberania tem de suportar. Os pressupostos da obrigação,
por outras palavras, como que estão materializados ou radicados na própria
coisa»^25. Os demais deveres de prestar não acompanham a transmissão
do direito real, excepto no contexto da tipicidade e onde a cessação da
relação de soberania impeça o cumprimento da prestação debitória^26.
Ou seja, porque a publicidade é um instrumento eficaz da segurança
no comércio jurídico imobiliário, as obrigações que se revelem ao terceiro
são a este transmissíveis. E tão-só quem funda a tipicidade na «conve-
niência em não sujeitar o estatuto dos bens a vinculações desmotivadoras
do seu pleno aproveitamento económico» 27 , vinculações restringidas, no
entanto, a deveres de prestar constituídos após a transmissão do direito
real, pode a ela subordinar as obrigações reais não ambulatórias^28. Afir-
(^23) Obrigações Reais e Ónus Reais , cit., págs. 290 e 348. (^24) Obrigações Reais e Ónus Reais , cit., págs. 342 e seg. Seguindo o ensinamento
de MANuel heNrique M eSquitA, nestes casos, a dívida acompanha a transferência do direito real, distinguindo-se das obrigações propter rem não ambulatórias em que o dever de prestar, inerente à titularidade do direito real, nasce após a transmissão do direito real ( Obrigações Reais e Ónus Reais , cit., págs. 299 e segs.). (^25) MANuel heNrique M eSquitA, Obrigações Reais e Ónus Reais , cit., pág. 332. (^26) MANuel heNrique M eSquitA, Obrigações Reais e Ónus Reais , cit., págs. 332 e
segs. (com exemplos). (^27) MANuel heNrique M eSquitA, Obrigações Reais e Ónus Reais , cit., pág. 288. (^28) MANuel heNrique M eSquitA, Obrigações Reais e Ónus Reais , cit., págs. 348 e
segs. Escreve: «Relativamente a estas últimas (obrigações reais não ambulatórias), […] muito embora o subadquirente do direito real não tenha de cumprir as que se autono- mizaram antes da data em que o negócio aquisitivo produziu os seus efeitos, ele ficará
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mada fica a nossa divergência em relação a essa extensão. Como veremos,
alarga-se o número daqueles que identificam a previsão do princípio da
tipicidade como causa de limitação ao desenvolvimento das relações
económico-sociais e a publicidade, onde exista, retira um amplo espaço
argumentativo aos defensores desse princípio29/30.
vinculado a todas as que se constituam posteriormente, precisamente porque promanam do estatuto a que o seu direito se encontra subordinado. Caso se admitisse, portanto, a livre estipulação de obrigações não ambulatórias […], estaria aberta a porta para a introdução de todas aquelas vinculações ou encargos que a lei quer evitar quando sujeita o conteúdo dos direitos reais ao princípio ou regra da taxatividade» ( Obrigações Reais e Ónus Reais , cit., págs. 348 e seg.). joSé A lberto V ieirA subordina ao princípio da tipicidade todas as obrigações reais, pois, integrando o conteúdo do direito real, vinculam o adquirente, sem publicidade autónoma ( Direitos Reais , Coimbra, 2008, págs. 110 e segs.). Assim, «os particulares podem prever negocialmente obrigações propter rem sempre que se trate de regime supletivo legal e no âmbito deste. Fora das hipóteses em que a lei contemple a conformação do exercício do direito real pelos particulares, as obrigações propter rem não serão válidas como tal, podendo valer somente como obrigações gerais, sujeitas ao regime do Direito das Obrigações e não fazendo parte do conteúdo do direito real» (joSé A lberto V ieirA, Direitos Reais , cit., pág. 112). (^29) Num exemplo de MANuel heNrique MeSquitA, como o próprio Autor reconhece,
a obrigação atípica assumida estimula o aproveitamento económico do bem. Aprecia-se a vinculação do dono de um prédio a indemnizar os danos causados a prédios vizinhos em acréscimo às limitações de interesse particular que a lei estabelece: «Tal vinculação […] pode funcionar como correspectivo de determinadas vantagens que, de outro modo, o sujeito que a assume não conseguiria alcançar. A, por exemplo, propõe a B que lhe venda parte de um terreno para a instalação de uma fábrica, ou que lhe ceda a água necessária ao funcionamento desta, mas B só aceita fazê-lo se o proponente se obrigar, na qualidade de proprietário, a indemnizá-lo de todos os danos que venham a ser-lhe causados por quaisquer emissões provindas da futura exploração fabril, mesmo que, à luz do critério enunciado na lei, não sejam qualificáveis como ilícitas» ( Obrigações Reais e Ónus Reais , cit., pág. 349, nota 79). Considerando o último proveito citado, e em nossa opinião, a venda da fábrica vincula o terceiro à obrigação anterior, como garantia da continuidade do proveito associado a uma eventual servidão de utilização da água do prédio vizinho [o registo permitirá a publicidade que fundamenta a vinculação atípica do beneficiário, nos termos do artigo 95.º, n.º 1, alínea c ), do Código do Registo Predial]. (^30) A publicidade a que nos referimos respeita às declarações contratuais no acto de
transmissão, a uma situação possessória anterior e, também, ao registo predial. MANuel heNrique M eSquitA pressupõe que «se se convencionar que o titular de determinado ius in re fica adstrito, nessa qualidade, a realizar prestações de conteúdo positivo fora dos casos em que a lei o permite, a cláusula negocial onde se estabeleçam tais obrigações não poderá fazer parte do estatuto real do direito e, por conseguinte, não será eficaz em relação aos subadquirentes deste» ( Obrigações Reais e Ónus Reais , cit., pág. 349). Salvo o devido respeito, falta demonstrar este pressuposto, que condiciona a conclusão subsequente («não fazendo parte do estatuto do direito, também não poderá, obviamente,
180 HENRIQUE SOUSA ANTUNES
pois desacompanhada da sujeição do transmitente a um dever oculto de
prestar^34.
Julga-se relevante o lugar paralelo que a teoria e a prática dos direi-
tos reais em Portugal vêm reconhecendo na constituição da propriedade
horizontal em direito de superfície. Embora o direito de superfície possa
tornar temporário o direito perpétuo de propriedade horizontal e prive
os condóminos da titularidade do solo, o que significaria, em bom rigor,
restringir o direito de propriedade sem previsão expressa na lei, a con-
jugação dos direitos tem sido admitida^35. O que, a nosso ver, justifica
essa prática é a circunstância de a constituição do novo direito de gozo
ser desacompanhada de qualquer novo dever principal de prestação do
proprietário do solo, do superficiário ou do condómino^36.
Em suma, a publicidade vincula o titular de um direito real a obrigações
propter rem , típicas ou atípicas. A lei presta um relevante argumento
a este entendimento ao prever a atipicidade do conteúdo das servidões.
São direitos de gozo que as partes podem moldar no preenchimento da
condição de um encargo num prédio em benefício de outro prédio. As
obrigações são registáveis e, de qualquer forma, podem revelar-se por
sinais visíveis e permanentes.
3. O objecto do princípio da tipicidade (III): a analogia
É, ainda, na restrição da tipicidade aos elementos caracterizadores
do direito que encontramos espaço para a defesa da aplicação analógica,
(^34) Sobre a natureza jurídica desse negócio, ver cláudio M oNteiro, O Domínio
da Cidade. A Propriedade à Prova no Direito do Urbanismo , Lisboa, 2013, pág. 616, nota 1540. (^35) A este respeito, luíS A. cArVAlho ferNANdeS, Lições de Direitos Reais , cit.,
págs. 435 e seg. (^36) Veja-se, no entanto, a opinião diversa de José de Oliveira Ascensão, acerca da
compatibilidade da combinação de direitos reais com o princípio da tipicidade: «[…] o direito real complexo não é a soma dos direitos reais simples que possam concorrer em dada situação: é antes uma entidade autónoma que funciona como a fonte desses direitos mas não está dependente deles, nem deles se esgota. Quer dizer, o direito real complexo é uma unidade nova: não é uma figura colectiva, é antes um composto. Como tal, esse novo tipo de direito real ou está incluído na tipologia normativa, ou não pode ser admitido. Assim seria se se quisesse suprir uma eventual falta de previsão da anti- crese pela elaboração de um direito complexo, em que se combinassem a hipoteca e o usufruto, aglutinados de modo a estarem sujeitos às mesmas vicissitudes e receberem um regime comum, diverso do de cada figura tomada por si» ( A Tipicidade dos Direitos Reais , cit., pág. 200).
REVISITANDO O PRINCÍPIO DA TIPICIDADE DOS DIREITOS REAIS 181
entre os direitos reais, de normas que respeitem às suas vicissitudes 37. O
artigo 1306.º estabelece uma tipologia dos direitos reais, delimitando o
alcance dos direitos afins. O espaço da categoria real é impermeável, nos
termos assinalados, à autonomia dos particulares, no desempenho da sua
vontade constitutiva38/39. Os interessados podem, no entanto, modelar o
conteúdo das suas relações em virtude das permissões legais^40. É, tam-
(^37) Escreve joSé de oliVeirA ASceNSão: «Todas as disposições respeitantes a factos
jurídicos com efeitos reais devem pois ser consideradas normalmente como supletivas, mesmo que respeitem a vicissitudes diferentes da constituição ou da transmissão. São portanto susceptíveis de ser alteradas em concreto, enquanto razões particulares não levarem a considerá-las injuntivas. Mesmo não tendo havido qualquer manifestação da autonomia privada, as causas previstas por lei podem ser estendidas de umas a outras situações na base de considerações de analogia; e muito frequentemente se tem de proceder assim, pois o legislador nunca prevê em geral os factos jurídicos com efeitos reais, antes se limita a referi-los ou não, ao sabor das contingências próprias da regulamentação de cada direito real» ( A Tipicidade dos Direitos Reais , cit., pág. 163). (^38) Observa joSé de oliVeirA ASceNSão: «A primeira categoria de regras injuntivas
resulta com carácter de evidência do próprio princípio do numerus clausus : não se podem alterar os elementos que pertencem à própria definição do tipo de cada direito real […]. Porque a não ser assim, através da porta travessa da modificação do conteúdo, viríamos a liquidar a tipicidade taxativa dos direitos reais. Por isso, não se pode dar de penhor um imóvel, ou estabelecer uma superfície em que a propriedade da obra implantada pertença ao dono do chão» ( A Tipicidade dos Direitos Reais , cit., pág. 328). (^39) Salientando o papel da analogia na classificação de um direito como um direito
real, desde que beneficie de regulamentação legal, Elsa Sequeira Santos: «Entendemos, assim, que a existência da tipicidade não tem qualquer consequência a nível do recurso à analogia na descoberta de novos tipos reais, de entre os direitos que o legislador apresenta. […] A liberdade de qualificação pelo intérprete de figuras como reais reporta-se apenas às figuras resultantes da lei, não às nascidas de negócio jurídico. Quanto a estas, apenas pode o intérprete ajuizar da sua correspondência a um dos direitos reais tipificados» ( Analogia e Tipicidade em Direitos Reais , cit., pág. 490). (^40) Nas palavras de joSé de oliVeirA ASceNSão: «Portanto, a tipologia taxativa não
impede que se admitam modificações dos direitos reais. Efectivamente, o direito real tem todo um conteúdo acessório, que é vastamente moldável pelas partes, mediante a substituição de disposições supletivas. Esse conteúdo é estranho à descrição fundamental em que consiste o tipo; faz parte do direito real, mas escapa ao objectivo que ditou o art. 1306.º, 1» ( A Tipicidade dos Direitos Reais , cit., pág. 332). Eis um exemplo do Autor, a respeito do direito de superfície: «E se as partes convencionarem no título constitutivo que o dono do chão pode usar a “superfície” mesmo que torne mais onerosa a obra? Ou se, pelo contrário, se convencionar que o superficiário pode desde logo utilizar o terreno para depósito dos materiais, por exemplo? Não são válidas estas estipulações? Não lhes pode ser atribuída eficácia real, como modificação do direito a que respeitam? A solução depende exclusivamente de se saber se o art. 1532.º tem carácter supletivo. Mas esta dúvida resolve-se pelos critérios gerais. Tanto aqui como no sector das obrigações rege
REVISITANDO O PRINCÍPIO DA TIPICIDADE DOS DIREITOS REAIS 183
direito de propriedade justificaria, segundo o artigo 1340.º, n.º 1;
no caso de alienação de uma exploração agrícola, mantendo o
vendedor a titularidade do hotel ecológico que daquela beneficiava
em plenitude, a analogia não fundamentará a constituição de um
direito de usufruto por destinação do pai de família.
b ) Outro é o entendimento em relação aos factos extintivos dos direitos
reais menores. Serve de exemplo a extinção das servidões prediais
constituídas por usucapião se houver desnecessidade para o prédio
dominante. Paralelamente, a extinção por usucapio libertatis^42.
A natureza da servidão predial, enquanto encargo imposto num
prédio em benefício exclusivo de outro prédio pertencente a titular
diferente, é um espelho das restrições estabelecidas ao direito real
maior em proveito de um direito real menor. A desnecessidade
dessa restrição, se tiver sido constituída por usucapião, ou uma
posse de efeito extintivo têm vocação expansiva para a generalidade
dos direitos reais menores.
c ) Entretanto, a renúncia abdicativa ao direito de propriedade sobre
coisas imóveis é um acto voluntário que a analogia acompanha e
que se manifesta congruente com a função social reclamada por
lei^43. Na generalidade dos casos, a renúncia é a libertação do imóvel
para um mercado produtivo, assim o queira o Estado, beneficiá-
rio da renúncia. Nas hipóteses em que a conduta do proprietário
pareça ilegítima, é o abuso do direito que justifica a invalidade do
negócio.
d ) Uma nota final para a usucapião de má fé. O sistema jurídico
português parece justificar a causa de aquisição, desonerando o
adquirente do pagamento de uma indemnização correspondente ao
valor da coisa. E, no entanto, lugares paralelos reclamam solução
diversa.
É possível distinguir o efeito real de um efeito obrigacional da
usucapião. A exigência do pagamento de uma indemnização não
perturba as razões que fundamentam a atribuição do direito real ao
(^42) Neste sentido, por exemplo, joSé de oliVeirA ASceNSão, Direito Civil – Reais ,
cit., pág. 413, e elSA S equeirA SANtoS, Analogia e Tipicidade em Direitos Reais , cit., pág. 493. (^43) Pronunciam-se favoravelmente à renúncia, entre outros, joSé de oliVeirA ASceN-
São, Direito Civil – Reais , cit., págs. 406 e seg., e M eNezeS cordeiro, Direitos Reais , cit., págs. 546 e segs.
184 HENRIQUE SOUSA ANTUNES
possuidor 44. O exercício de uma posse efectiva, pública e pacífica
tem o efeito aquisitivo do direito real correspondente, sem que a
solução implique, necessariamente, a gratuitidade dessa aquisição.
A lei, aliás, nega, em geral, efeitos reais à actuação de má fé.
É paradigmático o regime da acessão.
A posse é qualificada de má fé em razão do momento da aquisi-
ção. Veja-se que nem a má fé ulterior interfere com os prazos de
aquisição por usucapião. Ou seja, o interesse em salvaguardar a
aparência criada pela posse prevalece sobre a censurabilidade da
conduta do agente, pelo menos se a posse não é violenta. Tal serve
para justificar a aquisição do direito real possuído. É, porém, sem
causa a omissão de uma sanção negativa, de natureza creditícia,
ao possuidor.
Há razão para a aplicação analógica do artigo 1269.º do Código
Civil. Segundo o legislador, a perda da coisa constitui o possuidor
de má fé na obrigação de indemnizar o titular do direito. Nesse
caso, a lei estabelece, perfeitamente, a distinção entre as conse-
quências da perda para a esfera jurídica do possuidor, ou seja, se
ele tirou proveito desse facto, e a desvantagem para o esbulhado.
É indiferente o benefício do primeiro, considerando o prejuízo do
segundo. O estado subjectivo do possuidor fundamenta a indemni-
zação da perda, mesmo se ao facto aquele não associou qualquer
vantagem. Enfim, o dever de compensar é autónomo dos efeitos
jurídicos da perda.
E não se diga que a inércia do proprietário justifica a perda, sem
retribuição, do direito, mesmo se o possuidor está de má fé 45.
A mesma inércia, porventura também estendida no tempo, é intocada
pela perda do direito real nos casos de acessão. E, depois, constitui
argumento adverso a tutela da propriedade na Convenção Europeia
dos Direitos do Homem, na Carta dos Direitos Fundamentais da
União Europeia e na Constituição portuguesa. Escreve A bílio
VASSAlo de A breu, sem prejuízo da revisão futura das suas con-
(^44) Sobre estas, ver em síntese, e por todos, A bílio VASSAlo de A breu, Titularidade
Registral do Direito de Propriedade Imobiliária versus Usucapião (“Adverse Posses- sion”) , Coimbra, 2013, págs. 102 e segs. (^45) Em sentido diverso à sanção da inércia do proprietário e ao critério concorrente
do uso produtivo dos bens por referência à função social da propriedade, ver A bílio VASSAlo de Abreu, Titularidade Registral do Direito de Propriedade Imobiliária versus Usucapião (“Adverse Possession”) , cit., págs. 116 e segs.
