Baixe Natureza Jurídica do Processo e Atividade Cognitiva no Direito Processual Civil Brasileiro e outras Notas de aula em PDF para Direito, somente na Docsity!
Revelia, providências
preliminares e saneamento no
novo CPC
Plínio Back Silva^1
Sumário: 1 – Introdução; 2 – Processo: conceito e espécies; 3 – Mecânica processual; 4 – Reações do réu e suas consequências; 4.1 – Réu que não oferece contestação: revelia; 4.2 – O réu oferece defesas contra o pro- cesso; 4.3 – O réu oferece defesas contra o mérito; 4.4 – O réu oferece reconvenção; 5 – Providências preliminares; 5.1 – Objetivo; 5.2 – Re- convenção; 5.3 – Revelia: incidência ou não da presunção de veracidade; 5.4 – Defesas ofertadas; 6 – Extinção do processo sem resolução de mé- rito; 7 – Extinção com resolução de mérito, sem instrução probatória; 8
- Organização e saneamento do processo; 8.1 – Resolução das questões processuais pendentes; 8.2 – Fixar os pontos de fato para guiar a ativi- dade probatória e seleção dos meios de prova. Distribuição do ônus da prova; 8.3 – Fixar as questões jurídicas relevantes para a decisão (isto é, que deverão ser resolvidas obrigatoriamente); 9 – Principais inovações do novo Código no tocante ao saneamento; Referências bibliográficas.
- Introdução
A prestação jurisdicional no Brasil vem atravessando um período de aumento exponencial da carga de trabalho e aumento do tempo ne- cessário para a sua entrega, evidenciando o sistema como um todo e os operadores do Direito em particular com uma série de críticas, sendo que as principais queixas se voltam contra dois aspectos: a demora na entrega da prestação jurisdicional e a efetividade da prestação.
1 Procurador do Estado de São Paulo. Professor de Direito Processual Civil; Monitor da Escola Superior da PGE. Graduado em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie.
PLíNIO BACK SILVA
Em 30 de setembro de 2009, o então Presidente do Senado, Exmo^ Sr. José Sarney, instituiu uma comissão de juristas para elaborar um ante- projeto de Código de Processo Civil, com vistas a melhorar o desempe- nho do sistema judiciário no país. 2 É oportuno lembrar que, na mesma época, o então Presidente do Senado se viu às voltas com representações por práticas não republicanas (os chamados atos secretos), que teriam favorecidos pessoas ligadas à sua esfera de influência, retirando o brilho da iniciativa. 3
Malgrado o contexto institucional vivenciado por seu patrono no Senado, a comissão apresentou ao Senado, em 8 de junho de 2010, um projeto de Código, que, submetido ao Congresso, resultou no novo Código de Processo Civil (Lei federal no^ 13.105/2015), que entrará em vigor em 18 de março de 2016.^4
2 Transcrevemos e grifamos os “considerandos” (motivos) do ato de instituição da comissão, cujos componentes são parte da elite de processualistas brasileiros: “Considerando que o vigente Código de Processo Civil data de 17 de janeiro de 1973, e que desde então já foram editadas sessenta e quatro normas legais alterando-o de alguma forma; Considerando que, à época da edição do Código de Processo Civil, em 1973 , os instrumentos processuais de proteção dos direitos fundamentais não gozavam do mesmo desenvolvimento teórico que desfrutam modernamente , e que desde então se deu uma grande evolução na estrutura e no papel do Poder Judiciário; Considerando que tanto o acesso à justiça quanto a razoável duração do processo adquiriram novo verniz ao serem alçados à condição de garantias fundamentais previstas constitucionalmente ; Considerando que a sistematicidade do Código de Processo Civil tem sofrido comprometi- mento, em razão das inúmeras modificações legislativas aprovadas nos trinta e cinco anos de sua vigência, e que a coerência interna e o caráter sistêmico são elementos fundamentais para irradiar segurança jurídica à sociedade brasileira; Considerando a experiência bem-sucedida na Comissão de Juristas encarregada de elaborar anteprojeto de Código de Processo Penal; Considerando que as contribuições oriundas da Comissão de Juristas terão, indiscutivelmente, grande valor para os trabalhos legislativos do Senado Federal. 3 Folha de São Paulo, 3/11/2015. Disponível em http://www1.folha.uol.com.br/ asmais/2015/11/1701640-renan-severino-e-sarney-relembre-7-presidentes-do-congresso- envolvidos-em-escandalos-antes-de-cunha.shtml 4 Há, pelo menos, 3 (três) correntes, defendendo 3 (três) datas diferentes para a entrada em vigor. Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Arenhart e Daniel Mitidiero sustentam que a vigência se inicia no dia 16/3/2016 (novo CPC comentado). Cássio Scarpinella Bueno, citado por Misael Montegro Filho, sustenta o dia 17/3/2016. Nelson Nery Jr. e Rosa Maria B. Nery (Comentários ao CPC), Misael Montenegro Filho (novo CPC comentado) e Humberto Theodoro Jr. (Curso de Direito Processual Civil, vol. III), sustentam que a vigência se inicia em 18/3/2016.
PLíNIO BACK SILVA
- Processo: conceito e espécies
O processo pode ser compreendido por diversos ângulos, conforme o estudioso adote um corte epistemológico mais amplo ou mais restrito, para os fins de elaboração e compreensão desse fenômeno da ciência jurídica.
A noção fundamental que se cristalizou na doutrina brasileira sobre processo é a de ser uma relação jurídica que serve de instrumento de atuação do Poder Judiciário para a solução dos conflitos de interesse. Rogério Lauria Tucci assim se manifesta sobre o conceito de processo:
“Este, afinal, se apresenta como instrumento mediante o qual toda ati- vidade compreendida na ação judiciária se desenvolve – um instrumen- to, técnico e público, de distribuição de justiça.^5 Dinamarco, Grinover e Cintra sintetizam a evolução da natureza jurídica do processo como uma relação jurídica complexa entre os su- jeitos do processo (principais e secundários), geradora de um plexo de posições jurídicas ativas e passivas (poderes, faculdades, deveres, sujei- ção e ônus). 6
Parte da doutrina brasileira tem se insurgido contra a adoção sim- plificada da relação jurídica processual para definir a natureza jurídica do processo, dando ênfase ao modelo constitucional vigente como de- corrente do Estado Democrático de Direito. Segundo esses autores, se o modelo de Estado for ou não democrático, a ideia de processo será plasmada pelo modelo de Estado adotado pela Constituição do país.^7
Marinoni, Arenhart e Mitidiero apresentam o que denominam como crítica ideológico-cultural da teoria da relação jurídica processual. Sustentam que o importante é o comprometimento com os valores do Estado constitucional, para conferir legitimidade à decisão jurisdicional e a efetiva tutela do direito material:
5 TUCCI, Rogério Lauria. Curso de direito processual civil: processo de conhecimento , vol 2. São Paulo: Saraiva, 1989, pág. 5 6 CINTRA. Antônio Carlos de Araújo. DINAMARCO, Cândido Rangel. GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria geral do processo , 20a^ ed., págs. 282-283. 7 BUENO, Cássio Sparpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: procedimento comum: ordinário e sumário , volume 2, pág. 369.
R. Proc. Geral Est. São Paulo, São Paulo, n. 82 :229-292, jul./dez. 2015
Embora sobre a questão controvertam no mínimo três grandes corren- tes de pensamento, isto é, os textualistas, os procedimentalistas e os substancialistas, cada uma dando sua solução ao problema da legitimi- dade da decisão, parece certo que a legitimidade da jurisdição, e assim do processo, não pode descartar a necessidade de que a decisão seja legitimada pelos direitos fundamentais. Seria possível dizer que essa última questão não diz respeito ao processo, mas apenas à decisão, devendo ser considerada tão somente em uma “te- oria da decisão”. Acontece que a decisão é o ato máximo de positivação do poder jurisdicional, isto é, a razão do seu acontecimento e desenvol- vimento. O processo, ao culminar em decisão que coloca o direito fun- damental em confronto com a lei infraconstitucional, requer abertura à participação e observância de desenvolvimento argumentativos peculia- res, inclusive do próprio juiz. Um processo que termine em decisão ilegí- tima, ou que não se estruture de modo a propiciar uma decisão legítima, não constitui instrumento idôneo ao Estado constitucional. O processo não pode ser visto apenas como relação jurídica, mas sim como algo que tem fins de grande relevância para a democracia, e, por isso mesmo, deve ser legítimo. O processo deve legitimar – pela par- ticipação – , deve ser legítimo – adequado à tutela dos direitos e aos direitos fundamentais – e ainda produzir uma decisão legítima. [...] Diante de tudo isso fica fácil perceber que o procedimento, ao contrário do que se pensava em outra época, tem fim e conteúdo e que o processo não pode se desligar de um procedimento com essas qualidades. Ou melhor, o processo necessita de um procedimento que seja, além de adequado à tutela dos direitos na sua dupla dimensão, idôneo a expres- sar a observância dos direitos fundamentais processuais, especialmente daqueles que lhe dão a qualidade de instrumento legítimo ao exercício do poder estatal. Portanto, o processo é o procedimento que, adequado à tutela dos direitos, confere legitimidade democrática ao exercício do poder jurisdicional.^8
8 MARINONI. Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Novo curso de processo civil: teoria do processo civil, Volume 1, páginas 435 e 439-440.
R. Proc. Geral Est. São Paulo, São Paulo, n. 82 :229-292, jul./dez. 2015
O retrospecto sobre as concepções sobre a natureza jurídica do pro- cesso demonstra a evolução o pensamento doutrinário a respeito do ins- tituto, para integrá-lo como peça fundamental do Estado Democrático de Direito ou do Estado constitucional.
O exercício do poder não pode ser arbitrário. Daí o conjunto de direitos fundamentais que deverão ser integrados ao modelo de instru- mento utilizado pelo Poder Judiciário para debelar as crises que nascem entre os jurisdicionados. E o instrumento se legitima pela participação dos sujeitos do processo para o desfecho da crise, com o pronunciamen- to jurisdicional que reconheça o direito e o torne efetivo.
Portanto, acreditamos que possamos sintetizar a noção de processo (seu conceito, natureza jurídica) da seguinte forma:
Processo é a relação jurídica que serve como instrumento modelado pela ordem jurídica, com raiz constitucional, que assegura os direitos fundamentais das partes, na qual o Poder Judiciário (pelos seus diversos órgãos), com a efetiva participação das partes na construção de uma solução eficaz para a lide, por meio da prática de atos que implicarão situações jurídicas ativas e passivas para todos os seus participantes.
Esse protótipo de conceito, segundo nos parece, concilia as posições anteriormente expostas, ligando o passado do direito processual (antes da aurora do constitucionalismo moderno) com as necessidades do pre- sente e do futuro da prestação jurisdicional.
Nosso protótipo reúne a presença de uma relação jurídica em que se assegurem os direitos fundamentais e destaca a necessidade de efetiva participação dos sujeitos processuais para legitimar o exercício do poder pelo Judiciário, bem como seu caráter instrumental: o instrumento tem a finalidade precípua de solucionar a lide.
Como instrumento destinado a dar uma solução eficaz para a lide, terá uma conformação (modelo) de acordo com o tipo de crise que vier a ser submetida ao Poder Judiciário. Assim, como o diagnóstico de uma enfermidade determina qual a terapêutica que deve ser adotada, as crises (lesões ou ameaças de lesão a direito) determinarão qual o tipo de pro- cesso deve ser utilizado.
Classicamente, os processos são divididos em 3 (três) categorias principais, derivadas do tipo de crise apresentada ao Judiciário: pro-
PLíNIO BACK SILVA
cesso de conhecimento, de execução e cautelar. Com o novo Código de Processo Civil, essa divisão se reduz a duas categorias (conhecimento e execução). Para os fins deste breve ensaio, vamos nos ater ao processo de conhecimento.
O processo de cognição tem como pressuposto um conflito de inte- resses (crise) que demanda a análise de fatos por parte do juiz, para que este possa apresentar uma solução (decisão) diante dos efeitos jurídicos que emanam dos fatos apresentados pelas partes. Entre os litigantes pai- ra incerteza sobre a violação ou não de direitos. José Roberto dos Santos Bedaque ilustra o problema^10 :
No exercício da função jurisdicional, o juiz conhece das alegações feitas pelas partes, fundadas em fatos da vida possivelmente aptos a gerar efei- tos jurídicos, e formula a regra de direito material para a situação concre- ta. Ao fazê-lo, soluciona a crise de cooperação verificada no plano subs- tancial, representada pela não observância espontânea das normas pelos próprios destinatários. Tivessem eles, por si mesmos, encontrado a regra abstrata adequada à situação em que se encontram e aceito os efeitos nela previstos, a atividade jurisdicional seria em princípio desnecessária. Esse resultado implica eliminar incertezas jurídicas, alterar ou manter situações jurídicas e afastar o inadimplemento de obrigações. Incertezas ocorrem sempre que houver dúvida objetiva sobre a existên- cia ou não de relações jurídicas. Alguém se considera credor e saca uma duplicata, com o que não concorda o suposto devedor. Para afastar essa situação de incerteza, pode ele buscar tutela jurisdicional de natu- reza declaratória negativa. Outrem entende ser filho, mas o indigitado pai nega-se a reconhecer espontaneamente a paternidade. Só lhe resta a via judicial, visando à obtenção coercitiva dessa declaração. [...] Na hipótese de crise de cooperação representada pelo inadimple- mento de uma obrigação, a atividade cognitiva do juiz destina-se à for- mulação da regra e à imposição da sanção condenatória. Com a respec- tiva sentença, está o autor autorizado, ainda pela via judicial, a invadir o patrimônio do réu para satisfação do direito obrigacional.
10 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Algumas considerações sobre o cumprimento da sentença condenatória. Revista do Advogado, no^ 85, p. 64:
PLíNIO BACK SILVA
Sinteticamente, as fases possuem as seguintes atividades: a) Fase postulatória : compreende a apresentação pelo autor e pelo réu de suas razões de fato e de direito, isto é, abarca a exposição do caso e do pedido pelo autor e das defesas pelo réu (quer sejam contra o processo, quer sejam contra pretensão do autor), razão pela qual nota-se a atividade preponderante das partes. Essa fase compreende a petição inicial até a fase saneadora (a depender da existência ou não de contes- tação e o teor desta);
b) Fase saneadora : compreende atividades de exame da regularida- de do processo, para aferir se o processo tem condições de receber uma decisão de mérito (com ou sem a necessidade de atividade instrutória) ou se apresenta defeitos que inviabilizam a resolução de mérito. Nessa fase, a atividade é principalmente do juiz, que verificará se há vícios de natureza sanável, determinando a sua correção; acaso os vícios sejam incontornáveis, o processo terminará sem resolução de mérito; ou se, embora apto a julgamento de mérito, o juiz deve avaliar se há necessida- de de colheita de provas ou se pode decidir com o material existente nos autos. Nessa fase, será delimitado o conjunto de fatos que serão objeto da fase instrutória, bem como as provas adequadas à sua demonstração que serão produzidas;
c) Fase instrutória : compreende a produção das provas pericial e oral, posto que as provas documentais já deverão ter sido apresentadas (juntamente com a petição inicial e com a contestação), sendo que a pro- va pericial é produzida antes da audiência de instrução e julgamento, ao passo que as provas orais são colhidas em audiência (com a ressalva das chamadas provas antecipadas e provas de fora [estas são colhidas por outro magistrado, por meio de carta precatória ou rogatória]);
d) Fase decisória : é o momento em que, colhido o material probató- rio, as partes apresentam suas razões finais e o magistrado, sopesando as alegações de fato e de direito com as provas produzidas, profere a sentença.
nem sempre se mostram nitidamente separadas, e às vezes se interpenetram. O que, todavia, as caracteriza é a predominância de um tipo de atividade processual desenvolvida pelas partes e pelo juiz”.
R. Proc. Geral Est. São Paulo, São Paulo, n. 82 :229-292, jul./dez. 2015
Já o novo CPC, segundo entendemos, incluiu uma nova fase no processo: a fase de conciliação/mediação, antes que se conclua a fase postulatória. Ou seja, a fase postulatória terá embutida uma fase para conciliação ou mediação do conflito deduzido na inicial.
Mediação e conciliação, embora comunguem da mesma natureza (autocomposição) e do mesmo objetivo (solução da lide pelas partes), constituem técnicas distintas de resolução alternativa de conflitos 12 , as quais podem ser manejadas antes mesmo da existência do processo. O novo CPC busca distinguir ambas sob o critério da prévia existência de relação entre as partes.
Segundo a dicção do novo CPC (art. 165, § 2 o), o conciliador atuará nos casos em que não houver prévia relação (vínculo) anterior entre as partes. Aqui a lei disse menos do que o necessário. Entenda-se: antes do evento que gerou o conflito não existia relação que gerasse direitos e obrigações e , uma vez solucionada a controvérsia, não haverá vinculo ou relação posterior entre as partes. Talvez o melhor exemplo seja o típico conflito decorrente de um acidente de trânsito. Essa é a razão pela qual a atuação do conciliador é incisiva, no sentido de que esse auxiliar do juiz pode propor soluções às partes.
Por outro lado, a mediação é a técnica mais adequada para obter composição entre partes que possuíam uma relação jurídica anterior e , uma vez resolvida, ainda manterão algum vínculo gerador de direitos e obrigações. Por essa razão, os melhores exemplos são as demandas en- volvendo direito de família, como por exemplo, questões sobre alimen- tos, guarda, visitas etc., pois os anteriormente cônjuges, quando tiveram filhos durante o casamento, ainda conservarão a necessidade de se rela- cionar no futuro, ao menos, até a maioridade dos filhos. Por isso, o me- diador atuará para reconstruir as pontes necessárias para que a questão presente seja resolvida, além de evitar litígios futuros, abrindo os olhos das partes para que possam regular por si seus interesses, evitando-se novas visitas à clínica judiciária.
12 Em inglês, o instituto é conhecido como alternative dispute resolution , com o acrônimo ADR. Em português, poderíamos utilizar RAD ou solução alternativa de controvérsias , expressão utilizada por DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento. Volume 1. 17 a^ ed., p. 275. Neste caso, o acrônimo seria SAC, com o inconveniente de ser confundido com serviço de atendimento ao consumidor.
R. Proc. Geral Est. São Paulo, São Paulo, n. 82 :229-292, jul./dez. 2015
- Reações do réu e suas consequências
4.1. Réu que não oferece contestação: revelia
Findo o ciclo citatório, instaura-se a fase de providências prelimina- res, saneamento e organização do processo. A primeira reação possível para o réu é não responder aos termos da demanda, deixando de ofe- recer contestação. Na tradição do CPC de 1973, a situação implicaria para o juiz verificar a ocorrência ou não dos efeitos da revelia, conside- rando duas ordens de questões: a) o teor da demanda (causa de pedir e pedido); b) a forma de citação. Esse exame continua no novo CPC.
A primeira ordem de questões tem como fito apurar se o tema de discussão no processo está entre as hipóteses em que se excluem os efei- tos da revelia (art. 345 do NCPC) ou se, apesar de admissível a aplica- ção dos seus efeitos, o juiz ainda assim possa afastá-los, determinando a inauguração da fase instrutória. Por seu turno, a forma pela qual se realizou a citação influiu na apuração dos efeitos da revelia.
Com efeito, convém relembrar que a citação pode ser realizada de forma real ou ficta. Naquela, o réu efetivamente recebe a ciência da existência do processo. Nesta, a legislação processual presume que o réu tenha conhecimento do processo, pela necessidade prática de desenvol- vimento do processo, superando o entrave que se verificava no direito romano que exigia a presença do réu.
O NCPC estabelece que nas hipóteses de citação ficta (por hora cer- ta e por edital), não sendo ofertada contestação, será nomeado curador especial. Aliás, os arts. 253, § 4o, e art. 257, IV, determinam que haja a advertência de que, realizada a citação por hora certa ou por edital, será nomeado curador especial. Igualmente, o réu preso que for revel tam- bém terá nomeado curador especial (art. 72, II).
Assim, embora o réu não tenha ofertado defesa voluntariamente (portanto, do ponto de vista estritamente lógico ocorre revelia) a mani- festação do curador especial implicará tornar controvertida a matéria veiculada na exordial, ainda que a contestação seja genérica.
A falta de contestação implica a ocorrência do fato revelia: ausência de apresentação de contestação. Não podemos confundir o fato (negati- vo) com os seus efeitos.
PLíNIO BACK SILVA
Do fato revelia decorrem efeitos, sendo que um é obrigatório en- quanto o outro pode eventualmente ser afastado.
O principal efeito da revelia reside na fixação de uma presunção 14 que favorece o autor: em princípio, os fatos que foram articulados na petição inicial serão presumidos como verdadeiros ( rectius : os fatos nar- rados serão considerados como efetivamente ocorridos).^15
As presunções são mecanismos lógicos (portanto, não são provas) 16 , estabelecidos pela lei ou pelos homens, que permitem concluir pela ocor- rência de um determinado fato a partir da demonstração de outro fato por quaisquer meios de prova admitidos em direito.
Fundadas na probabilidade sobre o que normalmente ocorre (isto é, decorrente da observação daquilo que normalmente ocorre no mundo empírico), as presunções atuam como catalisadoras do raciocínio da-
14 FERREIRA, William Santos. Princípios fundamentais da prova cível, p 312: Em alguns casos admite-se um fato como provado sem ter sobre ele sido produzida prova direta; provado um fato base “B” (também denominado auxiliar, indício ou fato presumidor ) – por meios de prova conhecidos (documental, testemunhal, pericial) – considera-se demonstrado (por presunção) o fato “P”, denominado de fato presumido. Por isso a presunção é considerada 15 PERELMAN, Chaïm. Etica e direito. , p. 601-602: As presunções legais, em contrapartida, não fornecem elementos de prova, mas dispensam da prova aquele a quem elas aproveitam. Na ausência de prova contrária, as presunções juris tantum determinam os efeitos jurídicos de uma dada situação: sempre dirão respeito aos fatos qualificados. A presunção de paternidade considera pai legal o marido da mãe da criança. O papel das presunções é facilitar a tarefa do juiz ou do administrador público, daquele que se acha na obrigação de julgar, daquele que deve tomar uma decisão, quando a prova do fato é difícil de fornecer. Vê-se que a instituição da presunção legal juris tantum se justifica por preocupações de segurança jurídica. Mas, criando uma desigualdade entre as partes, ela favorece necessariamente uma delas em nome de outas considerações e de outros valores diferentes da verdade ou da segurança jurídica [...] A presunção legal juris tantum , ao admitir a prova em contrário, permite o surgimento da verdade, mas levando igualmente em conta outros valores que não se podem desprezar. Estando intimamente ligada ao problema do ônus da prova, e à possibilidade de inverter esse ônus, a presunção juris tantum diferencia profundamente o raciocínio jurídico do raciocínio do historiador, por exemplo. [...] O papel das presunções juris et de jure é muito diferente: elas não se referem ao ônus da prova de um fato passado; elas se esforçam, ao contrário, para exercer uma influência sobre os acontecimentos futuros, de maneira que se amoldem o mais possível à presunção estabelecida. O papel da presunção juris et de jure é bem ilustrado pelo exemplo citado pelo professor Rivero em sua comunicação sobre as ficções e as presunções em direito público francês. A ausência de resposta da administração pública, dentro de um prazo de quatro meses, a um requerimento do administrado, é considerada pela legislação francesa como uma presunção juris et de jure de rejeição do pedido, o que abre o caminho para uma apelação dessa decisão”. 16 FERREIRA, William Santos. Princípios fundamentais da prova cível, p. 312-313.
PLíNIO BACK SILVA
E, exigindo a lei que determinado ato seja revestido de uma determinada forma (ou seja, que seja utilizada a forma pública, em que o conteúdo vem determinado pela lei material), a sua comprovação em juízo somen- te pode se dar com a apresentação do respectivo instrumento público, como ocorre por exemplo a compra e venda de bem imóvel. Nesses casos, o fato que se quer provar somente poderá ser considerado se for apresentado o instrumento público que ateste o referido ato.^18
d) Os fatos que forem considerados inverossímeis (isto é, não crí- veis) ou cuja afirmação seja contrariada pelos elementos de prova que forem trazidos aos autos. Aqui o legislador estabelece que o magistrado fará um juízo de valor sobre os fatos diante da revelia, afastando a pre- sunção por ausência de credibilidade das assertivas fáticas. Deveras, a presunção decorre de uma ponderação de probabilidade do fato alegado ter ocorrido, razão pela qual, se o juiz não se convencer da probabilida- de do evento, afastará a incidência da presunção, o que implicará para o autor o ônus de demostrar a sua ocorrência. Por outro lado, a existência de elementos de prova nos autos que apontem o contrário do alegado também implicará afastar a presunção.
Além das hipóteses apontadas no art. 345, impõe-se consignar que a reconvenção ofertada pelo réu, sem que este tenha também contestado, poderá afastar a incidência da revelia, ainda que não haja oferecimento da contestação: um exemplo dessa situação seria a demanda indeniza- tória decorrente de acidente automobilístico, na qual o réu, em lugar de contestar, atribui ao autor a responsabilidade pelo evento danoso^19.
Réu reve l não é réu derrotado , vencido; logo, a revelia não implica procedência do pedido. Portanto, ainda que os fatos narrados na exordial não precisem ser provados pelo autor, o juiz deverá examinar se deles decorrem as consequências jurídicas pretendidas pelo autor, não sendo incomum que, apesar da revelia, o pedido possa ser julgado improcedente.
18 Cumpre lembrar que determinados fatos jurídicos e atos relevantes são objeto de registro público, condicionando a sua prova em juízo, conforme se verifica do rol dos artigos 9 o^ e 10 do Código Civil. 19 MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Novo curso de processo civil: teoria do processo civil, Volume 2, p. 192.
R. Proc. Geral Est. São Paulo, São Paulo, n. 82 :229-292, jul./dez. 2015
A revelia implica outra consequência de ordem processual: os pra- zos para o réu revel fluirão da data da publicação do ato decisório no órgão oficial, conforme previsto no art. 346 do NCPC.
Em nosso sentir, há uma impropriedade técnica do novo CPC, quem nem sempre é apontada na doutrina corrente, qual seja, a confusão entre os conceitos de publicação e intimação.
Publicação é o ato de tornar público, isto é, acessível a qualquer um o conteúdo de uma decisão ou ato ordinatório. Assim, uma audiência ou ses- são do tribunal é pública, sendo que os atos ali praticados são tornados pú- blicos naquele momento. Do mesmo modo, quando o magistrado profere em seu gabinete uma decisão, sentença ou determina alguma providência, esses atos se tornarão públicos no momento em que as partes puderem ter acesso aos autos, independentemente de qualquer ato de comunicação. O fato de se tornar pública a decisão implica para o juiz (ou desembarga- dores, quando pronunciado o resultado do julgamento colegiado durante a sessão da câmara) a preclusão pro judicato , impedindo que se altere a decisão (art. 494 e 941 do NCPC), com as exceções legais decorrentes da correção de erros materiais ou decorrente de embargos de declaração.
Por seu turno, a intimação é ato de comunicação , cujas modalida- des e conteúdos estão disciplinadas no NCPC (arts. 269 a 275). Assim, os diários oficiais são apenas o meio, a forma pela qual a intimação ocorre. Porém, tanto na prática, quanto na legislação, por vezes os con- ceitos são confundidos.
No regime do CPC de 1973, para o réu revel os prazos fluíam in- dependentemente de intimação (pois não seria praticado tal ato, art. 322 do CPC de 1973), razão pela qual se considerava o termo a quo o momento em que a decisão se tornava pública, fato que não se confunde com a intimação veiculada pelo diário oficial.
O artigo 346 do NCPC é passível de críticas, considerando o siste- ma do processo eletrônico, decorrente da Lei do Processo Eletrônico (Lei Federal n o^ 11.419/2006), cujo espírito é incorporado pelo novo Estatuto Processual.
Com efeito, a intimação dos atos processuais será realizada, prefe- rencialmente, por meio eletrônico. Ou seja, o ato de comunicação será
R. Proc. Geral Est. São Paulo, São Paulo, n. 82 :229-292, jul./dez. 2015
4.2. O réu oferece defesas contra o processo
Ao optar por oferecer resposta, o réu possui um leque de opções de respostas, quer as defesas se voltem contra o processo, que elas seja direcionadas com o mérito da pretensão^21.
Isso significa que o réu, ao oferecer defesas contra o processo, busca retardar a marcha processual ou buscar a sua extinção prematura, im- pedindo ou retardando, em virtude de um vício processual, que haja um pronunciamento sobre a existência ou não do direito.
Por outro lado, a defesa pode voltar-se contra o mérito do pedido, seja negando a ocorrência dos fatos narrados na inicial ou suas conse- quências, seja pela apresentação de outros fatos que podem neutralizar os efeitos jurídicos que favorecem a pretensão do autor.
Em torno dessas duas categorias, há diversas classificações doutri- nárias, baseadas em critérios distintos. O primeiro critério que nos inte- ressa é a sua cognição pelo órgão judiciário, quer ela tenha sido invoca- da ou não pela parte.
Com efeito, não é raro que o juiz, embora não tenha sido incitado pelas partes, se depare com questões (processuais ou de mérito) que po- dem influir no desenvolvimento do processo ou na solução da lide. A questão é separar as hipóteses em que ele está autorizado pela ordem jurídica a decidir tais questões sem que elas tenham sido opostas (ou seja, conhecer de ofício) e quando essa cognição lhe é vedada.
Conforme esse primeiro critério, a defesas se dividem em exceções e objeções.
Em princípio, as exceções (como sinônimo de defesa) não passíveis de exame de ofício pelo juiz, devendo ser suscitadas pela parte a quem aproveitem (sejam elas processuais ou de mérito). Assim, a existência da cláusula de arbitragem em um contrato, embora o juiz possa lê-la no instrumento, não pode ser examinada por ele para afastar o exercício
21 WAMBIER, Luiz Rodrigues. ALMEIDA, Flávio Renato Correia de. TALAMANI, Eduardo. Curso avançado de processo civil, vol 1: teoria geral do processo e processo de conhecimento , págs. 328-329. GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro , vol 2. 17a^ ed, págs. 123-125.
PLíNIO BACK SILVA
da jurisdição: somente o réu poderá invocá-la. Igualmente, certas ques- tões relacionadas ao mérito da pretensão dependem de invocação pelo réu, como a existência de dolo, coação, estado de perigo ou lesão na celebração de um negócio jurídico, ainda que a narrativa ou elementos carreados aos autos permitam ao juiz deduzir que ocorreram: impõe-se que parte a quem aproveite invoque essas circunstâncias.
Por outro lado, as objeções são as circunstâncias que podem ser examinadas e decididas pelo juiz independentemente de provocação das partes, ou seja, podem ser conhecidas de ofício pelo juiz. Tanto podem versar sobre questões processuais ( v.g ., incompetência absoluta, o valor da causa [art. 292, §3 o]) quanto podem referir-se a matérias de mérito (decadência, prescrição, impossibilidade jurídica do pedido).
Sobre a questão de ser ou não cognoscível de ofício, o novo CPC estabelece que o juiz não pode proferir o que se denomina doutrinaria- mente de “decisão surpresa”: decisão sobre ponto ou questão que não fora suscitado ou debatido pelas partes.
Os artigos 6 o, 9 o^ e 10 do novo CPC, na linha da cooperação dos sujeitos processuais, estabelecem que o juiz deverá promover o debate da questão, proporcionando um efetivo contraditório, ainda que a questão fosse passível de exame de ofício. Cuida-se da nova visão do contradi- tório, que impõe deveres ao juiz e assegura direitos às partes: dever de informação, direito de manifestação e o dever de apreciação ou exame.^22 Outros autores denominam esse deveres/direitos de dever de diálogo, prevenção, esclarecimento, consulta e auxílio 23. O novo CPC estabelece um contraditório dinâmico, onde efetivamente todos possam contribuir para a solução da controvérsia, não se limitando mais à audiência bila- teral e possibilidade de reação.
22 THEODORO JR., Humberto. NUNES, Dierli. BAHIA, Alexandre Melo Franco. PEDRON, Flávio Quinaud. Novo CPC: fundamentos e sistematização. 2a^ ed, 102. 23 MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Novo curso de processo civil: teoria do processo civil, Volume 1, págs. 76-78. NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil – Lei no^ 13.105/2015, págs. 16-17. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins. RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. MELLO, Rogério Licastro Torres de. Primeiros comentários ao novo Código de Processo civil: artigo por artigo , págs. 65-68.
