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Este texto discute a importância do direito administrativo no brasil, sua relação com o interesse público e a coletividade, a estrutura da administração pública e os princípios que a caracterizam. Além disso, são abordados os ramos do direito administrativo (direito público e direito privado), a importância da disciplina na formação de profissionais e na defesa dos interesses dos cidadãos e administrados, e a influência da jurisprudência francesa no desenvolvimento do direito administrativo brasileiro.
Tipologia: Exercícios
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1. Direito Administrativo
O Direito Administrativo como disciplina autônoma nasceu com a implantação do Estado de Direito, no período que sucedeu à Revolução Francesa. Assim como o Direito Constitucional, teve em foco a restrição do arbítrio estatal e a proteção dos direitos fundamentais. Contudo, conforme será exposto, grosso modo, pode-se dizer que ele se relaciona mais com a função administrativa do que propriamente com a função governamental.
Não se trata de disciplina tão antiga quanto o Direito Civil, por exemplo, que se desenvolveu desde a Antiguidade romana. Além de padecer de acentuada falta de condensação, pois as suas regras se encontram dispersas em inúmeras leis (sem contar os casos em que ocorrem diferenciações no trato da mesma matéria nos variados âmbitos federativos) e não foram objeto de codificação, o Direito Administrativo acompanha as modificações do próprio Estado.
Contudo, apesar da falta de condensação em um código, a matéria possui um grau de sistematicidade, porque grande parte da estrutura de sua disciplina se encontra na Constituição Federal.
É tarefa extremamente trabalhosa para os administrativistas acompanhar as frequentes modificações processadas em sua disciplina e buscar, por vezes, criticar os legisladores nos casos em que, desatentos aos princípios que conferem ao Direito Administrativo a sua marca sistemática, criam atos normativos que ferem a racionalidade de uma matéria que se desenvolveu progressivamente no sentido de equilibrar as prerrogativas de interesse geral com as garantias dos administrados.
Entretanto, aqueles que se familiarizam com o Direito Administrativo percebem a sua beleza e a sua “sistematicidade”, o que facilita bastante a compreensão.
Reitere-se que é muito importante, portanto, para quem queira entender a matéria, debruçar-se sobre os princípios. Há alguns princípios fundamentais que
Também na área da advocacia privada são inúmeros aspectos de Direito Administrativo que o profissional tem de se deparar, se atuar em regulação, trata-se de matéria estudada estruturalmente na disciplina, se abordar aspectos civis de construção, terá de se deparar com questões de licenças e com as determinantes de ordenação do espaço urbano, se lidar com atividades privadas terá de analisar se sobre elas recai poder de polícia, que são condicionantes para o exercício da liberdade e da propriedade.
Ressalte-se, contudo, que são mais relevantes ainda do que a mera propagação da importância da disciplina como meio ou ferramenta para o alcance de determinadas finalidades profissionais o seu estudo e o consequente desenvolvimento da sensibilidade para a racionalidade que a permeia, pois eles contribuem para o aprimoramento das instituições públicas, no geral, e para a progressiva garantia dos direitos da sociedade como um todo, e são essas as finalidades que lhe conferem maior grandeza.
Desde o Direito Romano, é clássica a distinção que separa da “árvore jurídica” (ou Direito, considerado “uno”) dois ramos: o do direito público e o do direito privado.
No Digesto, 1.1.1.2, que faz parte do Corpus Juris Civilis, há um trecho de autoria de Ulpiano, com o seguinte raciocínio: o direito público diz respeito ao estado da República (a pólis ou civitas); e o direito privado refere-se à utilidade dos particulares, sendo afirmado, ainda, que existem assuntos que são afetos às coisas públicas, diferentemente dos de utilidade privada.
Enquanto o direito público contém normas que tratam das relações entre o Estado e os administrados, em uma perspectiva que pode ser vertical, o direito privado diz respeito às relações de utilidade dos particulares e resolve os problemas de forma horizontal ou igualitária.
No direito público, pelo princípio da supremacia do interesse público, o Estado possui uma série de prerrogativas diante do particular. Essa posição mais cômoda se justifica na medida em que o Poder Público age no interesse da coletividade.
Atualmente, está em voga o questionamento da supremacia do interesse público sobre o particular, pois o Estado nem sempre atua com poderes e o administrado é visto da perspectiva de cidadão, com dignidade e não como objeto da ação estatal.
Ocorre que, se bem compreendida, a supremacia do interesse público implica que, em dados contextos, o interesse público primário (da coletividade), e não o interesse público secundário do Estado, terá prioridade em relação ao interesse particular.
Trata-se da noção que permeia, por exemplo, o instituto da desapropriação, pois em nome da construção de uma obra pública, por exemplo, um particular sofre um sacrifício na sua propriedade, sendo, no entanto, indenizado pela expropriação.
Assim, se o interesse particular estivesse no mesmo patamar de importância de realização do que o interesse público, não haveria como existir o instituto da desapropriação. Também a situação de pandemia em virtude do COVID-19 demonstra o quanto o Poder Público deve impor, se necessário, determinações que se estabelecem contra algumas liberdades, tendo em vista o interesse público primário da saúde pública, para preservação e proteção à vida.
O vocábulo administração é relacionado com a noção de servir ou executar. Também é associado à ideia de direção ou de gestão. Assim, administrar compreende tanto a atividade de planejamento, comando ou direção, quanto aquela de execução, que envolve subordinação.
A expressão Administração Pública pode ser utilizada tanto no sentido subjetivo, formal ou orgânico, indicando o conjunto de órgãos e pessoas jurídicas aos quais a lei atribui o exercício da função administrativa do Estado, caso em que é grafada com letras maiúsculas, como no sentido objetivo, material ou imaterial, usado no contexto de função administrativa ou de atividade desempenhada sob o regime de direito público para a consecução de interesses coletivos (DI PIETRO, 2018, p. 76).
Tendo em vista a distinção entre planejar e executar, diz-se que a Administração Pública, em sentido amplo, contém: subjetivamente, tanto órgãos governamentais, que
dirigem e comandam, quanto órgãos administrativos, os quais executam os planos traçados pelos órgãos governamentais; e, objetivamente, pode ser abordada tanto a partir do desempenho de funções políticas, em atividade de planejamento, como do exercício da função administrativa ou de execução.
No entanto, o termo Administração Pública, em sentido restrito, envolve apenas os órgãos administrativos no desempenho da função administrativa.
O Direito Administrativo é o ramo do direito público interno que trata de princípios e regras que disciplinam a função administrativa e que abrange, portanto, entes, órgãos, agentes e atividades desempenhadas pela Administração Pública na consecução do interesse público.
A formação do Direito Administrativo, assim como a maior parte das disciplinas jurídicas, é inspirada em diversas fontes, a saber: os preceitos normativos do ordenamento jurídico, a jurisprudência, a doutrina e os costumes.
A fonte primária do Direito Administrativo por excelência é a norma jurídica (aplicação dos preceitos normativos do ordenamento), seja ela derivada de regra ou princípio, contida na Constituição, em lei ou ato normativo editado pelo Poder Executivo.
Alguns autores, como Edmir Netto de Araújo (2005, p. 43), destacam de forma diferenciada a lei e os princípios gerais do Direito entre as outras fontes do Direito Administrativo.
interpretação jurídica dos casos concretos. Tanto o costume como a praxe administrativa podem desempenhar o papel de fontes de Direito, mas, segundo Edmir Netto de Araújo (2005, p. 43), a praxe não possui a convicção generalizada de cogência, pois pode estar restrita à uma repartição.
Interpretação consiste na atividade cuja função é dar operacionalidade (aplicação) ao Direito, por meio da conversão da norma geral e abstrata numa norma individualizada e concreta (cf. BUECHELE, 1999, p. 21). Hermenêutica e interpretação não se confundem, pois aquela não se traduz em atividade, mas numa teoria científica
que tem por papel fundamental ordenar métodos e princípios próprios para o exercício das operações interpretativas.
A Lei de Introdução às Normas no Direito Brasileiro estabelece algumas regras de obediência obrigatória para todos os ramos do Direito, e não apenas para o Direito Civil. Ela também deve ser observada pelo intérprete das matérias de Direito Administrativo. Todavia, as normas de direito público não se interpretam da mesma forma que as de direito privado.
Assim, ressalta Hely Lopes Meirelles (2009, p. 50) três pressupostos que devem ser considerados na interpretação e aplicação do Direito Administrativo: (1) a desigualdade jurídica entre Administração e administrados, dada a prevalência dos interesses coletivos sobre os individuais; (2) a presunção relativa (juris tantum) de legitimidade dos atos praticados pela Administração; e (3) a necessidade, por vezes, do uso de poderes discricionários pela Administração Pública. Esses pressupostos decorrem basicamente do princípio da supremacia do interesse público sobre o particular.
Ademais, deve-se ressaltar que a Lei nº 13.655/2018 inseriu determinações na LINDB (Lei de Introdução às Normas no Direito Brasileiro), para enfatizar orientações interpretativas para guiar a aplicação do direito público. Após aprovada a lei houve o emergir de um novo vocabulário associado com as alterações da LINDB, voltadas especificadamente para o direito público (MOTTA;NOHARA, 2019, p. 24).
Diante da Administração Pública “do medo”, conforme fenômeno estudado por Rodrigo Valgas (2020, p. 32), em face das inúmeras responsabilidades a que pode incorrer o gestor público, ocorria, com frequência, o “apagão das canetas”, isto é, a paralisação de decisões, sendo, então, enfatizada a observância do “primado da realidade” na interpretação e aplicação do direito público, com um viés “consequencialista”, para barrar os possíveis excessos dos órgãos de controle, isto é, para enfatizar os limites à discricionariedade administrativa, dentro de um “princípio da deferência” à legítima atuação do administrador, que não pode ser submetido a um controle a posteriori excessivo ou que não considere as dificuldades reais enfrentadas, do tipo “engenheiros de obra pronta”.
caso concreto, evitando-se que o controlador ou o juiz troquem decisões legítimas e ponderadas por aquelas que sejam de sua preferência pessoal e subjetiva, gerando invalidações que adentrem ao juízo de conveniência e oportunidade enfrentado pela Administração Pública; e
A separação de poderes, associada a Montesquieu (na obra O espírito das leis) e com antecedentes históricos identificáveis em Aristóteles e Locke, foi uma doutrina estrutural na formação do Estado de Direito.
Posteriormente, ela foi enriquecida pela postulação norte-americana dos freios e contrapesos (checks and balances). Desde Montesquieu já não se defendia uma separação estanque entre os três poderes, pois ele já previa a sanção ao projeto de lei, as fiscalizações recíprocas entre poderes etc. Atualmente, fala-se na atribuição de
funções típicas e atípicas a cada um deles em um sistema que visa à independência, à harmonia e ao controle recíproco.
O art. 2º da Constituição estabelece que “são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”, aos quais são atribuídas predominantemente as funções de legislar e fiscalizar, de administrar e de julgar. O art. 60, § 4º, III, da Constituição Federal determina que não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir a separação dos Poderes.
O Poder Legislativo possui as funções típicas de produzir as leis (normalmente, gerais e abstratas) e fiscalizar o Poder Executivo. A própria Constituição estabelece o procedimento de elaboração das espécies legislativas (art. 59), sejam elas de feitura do Poder Legislativo ou não.
A fiscalização do Poder Executivo pelo Legislativo dá-se pela possibilidade de criação de Comissões Parlamentares de Inquérito para apuração de fato determinado e por prazo certo – sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público para a promoção da responsabilidade civil ou criminal dos infratores – , e pelo controle financeiro do Estado. Este último envolve a aprovação e a rejeição de contas da Administração, bem como a autorização de gastos futuros.
A Administração Pública sofre o controle externo do Poder Legislativo, que é auxiliado na fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, pelo Tribunal de Contas. Sem prejuízo do controle interno de cada Poder, o Congresso Nacional fiscaliza (em controle externo) a legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas.
Ao Tribunal de Contas compete assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada a ilegalidade, e sustar, se não atendida, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal (cf. art. 71, IX e X, CF).
O Tribunal de Contas da União é composto por nove ministros, sendo um terço deles escolhido pelo Presidente da República, com aprovação do Senado Federal, e dois terços pelo Congresso Nacional.
estado de sítio e do estado de defesa. A função política é mais bem estudada no Direito Constitucional.
Atualmente, já não se defende com tanta frequência o posicionamento de que os atos políticos são todos absolutamente discricionários (vide Poder discricionário, seção 3.2) e que, portanto, não são passíveis de controle jurisdicional, pois, muito embora carreguem uma carga substancial de discricionariedade, eles estão, em sua grande maioria, disciplinados positivamente e possuem requisitos legais e finalidades específicas. Assim, os pressupostos formais e materiais de um ato como a intervenção, por exemplo, estão amplamente disciplinados nos arts. 34 a 36 da Constituição, e sua inobservância é inconstitucional e passível de controle pelo Poder Judiciário.
O Poder Executivo exerce as seguintes funções atípicas: edita atos normativos, como decretos e medidas provisórias, e julga, sem o caráter de substitutividade, em Tribunais Administrativos.
O Poder Judiciário desempenha principalmente a função jurisdicional, isto é, aplica a lei (ou a vontade do Direito, em um enfoque menos positivista ou legalista), mediante provocação ao conflito de interesses do caso concreto, e decide com caráter de substitutividade (ou seja, ele não é parte da relação controvertida) e permanência (ou definitividade).
O Brasil adota o sistema inspirado no direito norte-americano da jurisdição una, em que o Poder Judiciário detém o monopólio da função jurisdicional. Como corolário deste sistema, estabelece o inciso XXXV do art. 5º da Constituição Federal que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Esse preceito também é denominado inafastabilidade da tutela jurisdicional.
No sistema da dualidade de jurisdição, adotado por países como França e Itália, existem órgãos do contencioso administrativo que exercem jurisdição em grande parte das causas em que a Administração Pública figura como parte interessada.
A atuação pretoriana (jurisprudencial) do Conselho de Estado francês ao longo da história do Direito foi responsável pela criação e pelo desenvolvimento do Direito Administrativo de grande parte dos países do sistema romano-germânico. Suas decisões
ou arrêts representam leading cases (precedentes) que são estudados na evolução dos institutos clássicos do Direito Administrativo.
São funções atípicas do Poder Judiciário: a elaboração de seus regimentos internos e o encaminhamento de sua lei orgânica e a administração de seus próprios quadros. Determina o art. 93, X, da Constituição, com redação da EC nº 45/04, que as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros.
Note-se que o Judiciário brasileiro foi objeto de uma reforma que foi iniciada com a Emenda Constitucional nº 45/04 e que continuará com as subsequentes regulamentações legislativas das alterações introduzidas na Constituição. A Reforma do Judiciário objetivou basicamente tornar mais amplo o acesso à justiça e mais célere e eficiente a prestação jurisdicional. Ela criou mecanismos que possibilitam o exercício mais transparente e controlado das atividades do Poder Judiciário.
A mencionada emenda acrescentou à Constituição o art. 103-B, que institui o Conselho Nacional de Justiça, órgão interno do Poder Judiciário (cf. art. 92, I-A), composto de magistrados, membros do Ministério Público, advogados, indicados por seus respectivos órgãos, conforme regra contida no art. 103-B da Constituição, e dois cidadãos indicados pelo Poder Legislativo, ao qual compete o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais, isto é, de questões disciplinares dos magistrados em geral.
O Conselho também é competente para receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do Poder Judiciário, podendo inclusive aplicar sanções administrativas disciplinares, como remoção, disponibilidade ou aposentadoria, assegurada a ampla defesa. Ele tem atribuição constitucional para rever, de ofício ou por provocação, processos disciplinares de juízes e membros de tribunais julgados há menos de um ano.
Os moldes de criação do CNJ foram definidos como constitucionais pelo STF, na ADI 3.367/DF, de relatoria do Min. Cezar Peluso, na qual a instituição foi considerada de âmbito nacional, abrangente, portanto, também da fiscalização das justiças estaduais. O STF entendeu que as funções de controle administrativo, financeiro e disciplinar
A Administração Pública está sujeita a prerrogativas e restrições alheias ao direito privado. Segundo Diogo de Figueiredo Moreira Neto (2006, p. 127), durante muito tempo conceitos como imperatividade, insindicabilidade do mérito e poderes administrativos foram os principais sustentáculos de um Direito Administrativo autoritário, no qual o interesse público era identificado com o interesse da própria pessoa estatal, externo e contraposto aos interesses dos cidadãos.
Entretanto, conforme os administrados foram alçados à categoria de protagonistas, isto é, de cidadãos, há a intensificação das noções de participação, impessoalidade e de legitimidade da ação estatal.
Acrescenta, nesta linha, Marçal Justen Filho (2005, p. 8) que num Estado em que a legitimação do poder é racional, conforme abordado por Weber, as decisões do governo não devem ser produto direto e imediato da vontade individual do governante, mas devem espelhar o resultado de decisões que estão cristalizadas em atos normativos gerais e abstratos.
Segundo consagrada explicação de Celso Antônio Bandeira de Mello, os poderes administrativos representam parte da manifestação das funções estatais, sendo que: que “existe função quando alguém está investido no dever de satisfazer dadas finalidades em prol do interesse de outrem, necessitando, para tanto, manejar poderes requeridos para supri-las” (2008, p. 71). Os poderes, expõe Celso Antônio Bandeira de Mello, são meramente instrumentais, devendo ser vistos da perspectiva de deveres- poderes, ou seja, como poderes subordinados aos deveres estatais de satisfação de interesses públicos ou da coletividade.
São exemplos de prerrogativas ou poderes que caracterizam o regime jurídico administrativo: a autoexecutoriedade, a presunção de legitimidade e veracidade dos atos administrativos, a autotutela, o poder de expropriar ou de requisitar bens e serviços, a possibilidade de alteração ou de extinção unilateral dos contratos, a imunidade tributária, os prazos dilatados em juízo e o processo especial de execução.
Contudo, ao lado das prerrogativas, em face da função administrativa desempenhada, que é balizada pelo princípio da supremacia do interesse público sobre
o particular, há restrições às quais se sujeita a Administração. Estas ocorrem pela indisponibilidade do interesse público.
Assim, são exemplos de restrições impostas à Administração em nome do interesse coletivo: a necessidade de realização de concursos públicos para a seleção de pessoal, o imperativo da licitação para a celebração de vários contratos, a necessidade de dar publicidade aos atos administrativos e a submissão à legalidade administrativa, isto é, a obrigatoriedade de previsão legal autorizando a atuação administrativa. A observância dos princípios do Direito Administrativo é também restrição a que o Poder Público se submete em nome do regime jurídico administrativo.
Em suma, para Celso Antônio Bandeira de Mello (2008, p. 55), a disciplina peculiar do Direito Administrativo, que se manifesta no regime jurídico administrativo, se delineia na consagração de dois princípios:
