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1 GENERALIDADES SOBRE A TUTELA CAUTELAR E TUTELA ANTECIPADA
1.1 Introdução Sabe-se que, diante da pretensão deduzida em juízo pelo autor, o Estado deverá entregar a tutela jurisdicional, compondo o litígio, a qual poderá ser cognitiva ou de certificação (pretende-se o reconhecimento, o acertamento, a cognição do direito pelo juiz), executiva (busca-se a realização, a concreção, a satisfação de um direito já reconhecido em um título executivo, seja judicial ou extrajudicial) ou cautelar (visa-se providências judiciais que protejam, acautelem coisas, pessoas e até provas, objetos de futuro ou pendente processo de conhecimento ou de execução, que porventura estejam, objetiva ou subjetivamente, sob a ameaça de perecimento ou perda). O direito processual civil clássico sempre identificou as ações e, por conseqüência, classificou o processo em processo de conhecimento, de execução e cautelar a depender da tutela jurisdicional pretendida pelo autor, ou seja, do pedido imediato. Acontece que a necessidade de um processo de resultados, efetivo e justo, levou o legislador, ao longo dos anos, a empreender diversas mudanças na legislação processual pátria, que vão desde o sincretismo do processo de conhecimento, por meio do qual o Estado entrega tanto tutela cognitiva quanto executiva com a previsão da tutela específica e do cumprimento de sentença, até o fim do processo cautelar com o advento do novo CPC. Portanto, fácil concluir que o processo se apresenta muito mais enxuto e compacto do que outrora, o que é digno de aplausos uma vez que, por se prestar apenas como instrumento para a realização do direito material, deve mesmo ser composto tão somente de institutos e procedimentos suficientes para a consecução daquele fim. Todavia, dúvidas podem surgir especificamente quanto ao fim do processo cautelar. Primeiramente, deve-se deixar bem claro que a tutela cautelar não desapareceu de nosso sistema; pelo contrário, continua sendo viável e necessária para a conservação de direitos ameaçados de perecimento. Mas ela não se formalizará mais por ação e processo próprios; logo, o que acabou foram a ação e o processo cautelares. A tutela cautelar, ou simplesmente “ tutela (provisória) de urgência de natureza cautelar ” nos termos da nova lei formal, deverá ser requerida dentro do mesmo processo em se pretende a tutela principal (seja esta de conhecimento ou de execução), em caráter antecedente ou incidental em relação ao pedido principal. Neste último caso, fica clara a possibilidade da cumulação de pedido cautelar e não cautelar, atualmente consagrada no art. 308, §1º, NCPC, e a desnecessidade de pagamento de custas iniciais – art. 295, da mesma lei. Certo é que andou muito bem o legislador ao simplificar o procedimento cautelar,
realocando a matéria para a Parte Geral do novo Código, em seu Livro V, unificando-a com a tutela antecipada sob a rubrica “ Tutelas Provisórias ” e reservando-lhes um capítulo próprio denominado “ Tutelas de Urgência ”, vez que a urgência é da própria essência da tutela cautelar, o que, aliás, é justamente a característica que tanto a assemelha à tutela antecipada. A propósito, oportuno neste momento tecer algumas diferenciações entre tutela cautelar e antecipada, a fim de dissipar qualquer dúvida acerca dos institutos. 1.2Das Tutelas Provisórias de Urgência: de natureza cautelar e de natureza antecipada. 1.2.1Diferenças e semelhanças entre tutela cautelar e “tutela antecipada” Primeiramente, deve-se ficar claro que, na “ tutela antecipada” , o que se antecipa, na verdade, não é a tutela, ou seja, a declaração, a constituição, a condenação etc, mas sim os efeitos que a futura concessão desta tutela poderia produzir, face o perigo de dano/perecimento do direito objeto da lide. Exemplos:
- numa ação de conhecimento com pedido de despejo, a tutela é a execução lato sensu e o efeito desta tutela é o despejo, a desocupação;
- numa ADI, a tutela é a declaração de inconstitucionalidade, e o efeito desta tutela é a ineficácia da lei ou ato normativo inconstitucional;
- numa ação de conhecimento com pedido de indenização por danos materiais, a tutela é a condenação, e o efeito desta tutela é o pagamento do valor necessário a reparar o dano...etc. Portanto, é totalmente incorreto falar em TUTELA ANTECIPADA, pois não é a tutela, o mérito que se antecipa, mas os efeitos que decorreriam de sua eventual concessão. Assim, o mais correto é dizer ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. E é exatamente nisso que se diferenciam a “tutela antecipada” do chamado julgamento antecipado da lide, agora no NCPC denominado de julgamento antecipado do mérito. Este último é instituto previsto no art. 355 do novo código, que, em face da presença de alguns requisitos (não haja necessidade de produzir outras provas – a causa está madura ; ou houver revelia com efeito da confissão ficta e o revel não requerer provas), autoriza o juiz julgar, mediante uma cognição exauriente e profunda , o mérito da causa, concedendo a tutela (e não meramente os seus efeitos) de forma definitiva , antes da fase instrutória, abreviando o procedimento, tornando o processo mais célere. Nesse caso, há extinção do processo com resolução do
Em razão disso, ambas caracterizam-se pela provisoriedade e precariedade da decisão, ou seja, são substituíveis pela decisão definitiva (art. 296), podendo ser, a qualquer tempo no processo, revogadas ou modificadas. Por assim se assemelharem é que a doutrina, e agora o NCPC, as tem classificado
como espécies do gênero tutelas provisórias de urgência , tendo os mesmos pressupostos e
um regime comum para a concessão em caráter incidental (já em caráter antecedente, os regimes se diferenciam: art. 303 e seguintes – tutela antecipada; art. 305 e seguintes – tutela cautelar). 1.2.2Fungibilidade entre as tutelas provisórias de urgência Justamente pelas semelhanças acima apontadas é que o legislador (art. 305, parágrafo único) previu a fungibilidade entre a tutela antecipada e a tutela cautelar. Isso significa dizer que se o autor requerer tutela cautelar em caráter antecedente, caso o juiz entenda se tratar de tutela antecipada, satisfativa, poderá assim recebê-la, desde que siga o rito desta, como já dito, previsto no art. 303 e seguintes do NCPC. Trata-se da chamada fungibilidade progressiva , uma vez parte-se da tutela menor (cautelar) para a maior (antecipada). Valendo-se da analogia, a doutrina defende a possibilidade do contrário, ou seja, da fungibilidade regressiva , ou seja, o autor requerer tutela antecipada (tutela maior) e o juiz conceder tutela cautelar (tutela menor), desde que também se obedeça ao rito previsto para esta (art. 305 e seguintes do NCPC). 1 Marinoni defende, em nome do princípio da igualdade, a ideia da redistribuição do ônus do tempo entre as partes por meio das tutelas provisórias. 1.2.3Liminar Tanto na tutela de urgência de natureza cautelar, quanto na de natureza antecipada, é possível que a decisão seja proferida antes de citar o réu ( inaudita altera parte ), ou seja, no início do processo. Se isso acontecer, diz-se que tal decisão foi dada em caráter liminar ou liminarmente ( initio litis/in limine /no limiar do processo). Todavia, a expressão liminar tem sido utilizada indiscriminadamente para se referir ao conteúdo da decisão do juiz, ora à tutela cautelar, ora à tutela antecipada, o que tem conduzido a uma confusão enorme entre os dois institutos, havendo quem os considere como fenômenos idênticos por isso. Mas, na verdade, liminar é um aspecto temporal da decisão; é, portanto, o
MOMENTO em que ela é proferida, ou seja, antes de o réu ser citado. Sendo assim, não importa se proferida a título de tutela antecipada ou de tutela cautelar. Se concedida no início, antes de citar o réu, ou seja, no início da lide posta em juízo, a decisão será liminar. Conclui-se, assim, que nem toda liminar é uma tutela cautelar; pode ser que seja uma tutela antecipada, ou até mesmo uma sentença de indeferimento liminar da inicial etc. 1.2.4Da Tutela Provisória de Evidência A par da tutela provisória de urgência de natureza antecipada (a qual se diferencia, mas também em muito se assemelha, à tutela de urgência de natureza cautelar), não se pode ignorar que a “ tutela antecipada ” pode também ser concedida fora da hipótese da urgência, bastando a evidência do direito pretendido para justificar a sua antecipação. É a chamada tutela provisória de evidência, também prevista no NCPC, em seu art. 311. Pode-se dizer, em breves palavras, que a tutela de evidência é a tutela antecipada concedida independentemente da demonstração do periculum in mora , quando: I – ficar caracterizado abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório da parte => trata-se da já velha conhecida tutela antecipada punitiva ou sancionatória, prevista no art. 273, II, CPC/73. Trata-se de conceitos indeterminados; porém, pode-se afirmar que o segundo está compreendido no primeiro (abuso é mais amplo e ocorre dentro do processo; ato protelatório é uma espécie de abuso, mas pode ocorrer também fora do processo). aplicação prática (mais comum quando concedida na sentença para afastar o efeito suspensivo da apelação) diante da possibilidade de o juiz poder aplicar outras sanções, como litigância de má- fé (embora este possa cumulá-las). II – as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou súmula vinculante => depende de dois pressupostos:
- existência de prova documental do fato constitutivo;
- probabilidade do direito (estado de evidência) por estar fundamentado em tese jurídica já firmada em precedente obrigatório (súmula vinculante; julgamento de processos ou recursos repetitivos. III – se tratar de pedido reipersecutório ( leia-se: de entregar coisa) fundado em prova
2 DAS TUTELAS PROVISÓRIAS
Como já visto, segundo o art. 294 do NCPC, a tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência. As tutelas de urgência , onde se inserem a tutela cautelar (de natureza conservativa) e a tutela antecipada (de natureza satisfativa), pressupõem a demonstração do perigo de dano ou o risco do resultado útil do processo ( periculum in mora ) e a probabilidade do direito que se objetiva assegurar ou realizar, respectivamente. Já a tutela de evidência , sempre de natureza antecipada e satisfativa, pode ser concedida independentemente de periculum in mora, bastando a demonstração de que as afirmações de fato estejam comprovadas, tornando o direito evidente. Certo é que, tanto num caso quanto no outro, a tutela provisória rege-se por regras, as quais se passará a analisar a partir de agora. 2.1Formas de requerimento As tutelas de urgência poderão ser requeridas tanto em caráter antecedente ao pedido principal, como em caráter incidental a este. Já a tutela de evidência só pode ser requerida em caráter incidental¸ uma vez que não há urgência que justifique o seu requerimento antes da formulação do pedido principal. Segundo a melhor doutrina, a tutela provisória antecedente “é aquela concebida para aqueles casos em que a situação de urgência já é presente no momento da propositura da ação e, em razão disso, a parte não dispõe de tempo hábil para levantar os elementos necessários para formular o pedido de tutela definitiva (e respectiva causa de pedir) de modo completo e acabado, reservando-se a fazê-lo posteriormente” (DIDIER JR, 2015, p. 572). Ou seja, em razão da urgência, primeiro pede-se a tutela provisória; depois, pede-se a tutela definitiva. Obviamente que o pagamento das custas iniciais será necessário, dispensando-o quando da formulação do pedido principal. Já a tutela provisória incidental é requerida junto ou depois do pedido principal, o que pode ocorrer na própria petição inicial (cumulando-se, inclusive, pedidos – art. 308, §1º); em petição interlocutória simples; oralmente, em audiência ou sessão de julgamento no tribunal; em petição de recurso. Nesse caso, como o pedido é incidental, não há pagamento de custas (art. 295, NCPC), pois já fora feito quando da formulação do pedido principal.
A depender da forma como a tutela provisória de URGÊNCIA é requerida, o regime será único ou diferenciado para as tutelas cautelar e antecipada. Assim, se forem requeridas em caráter incidental , ambas seguirão as regras gerais previstas no art. 300; porém, se requeridas em caráter antecedente, a tutela antecipada obedecerá procedimento próprio previsto no art. 303 e 304, e a tutela cautelar, o previsto nos arts. 305 a 310, todos do NCPC. Todavia, esta dualidade procedimental será estudada em momento oportuno. 2.2 Juízo competente Conforme o art. 299, a tutela provisória incidental deverá ser endereçada ao próprio juízo da causa , ou seja, ao juízo onde o processo está em curso, seja em juízo de 1º grau, seja em sede de tribunal (em grau de recurso ou em sua competência originária – parágrafo único do art. 299) Todavia, em se tratando de tutela provisória antecedente , preceitua o referido dispositivo legal que será a mesma endereçada ao juízo competente para conhecer da causa principal. Ou seja, devemos lançar mão das regras gerais de competência, previstas nos arts. 44 a 53 do NCPC (a que correspondem os arts. 91 a 100 do CPC/73). 2.3 Legitimidade Tanto autor, réu (quando reconvinte, ou formular pedido contraposto em ação dúplice etc) ou terceiros intervenientes (inclusive o assistente simples, desde que o assistido concorde), podem requerer a tutela provisória, uma vez que não se pode negar a qualquer das partes, que alega ter direito à tutela jurisdicional definitiva, a possibilidade de obtê-la provisoriamente. Didier Júnior (2015, p. 573) vai mais além e defende, em nome do princípio da isonomia, a possibilidade de o réu requerê-la até mesmo quando simplesmente contesta, já que tem o direito da antecipação dos efeitos da tutela negativa, ou seja, da improcedência do pedido, desde que observe os pressupostos legais. A única ressalva que faz é quando se tratar de tutela provisória de caráter antecedente , em que a nova lei processual fala em requerimento na „petição inicial‟, o que pressupõe a legitimidade exclusiva do autor. Argumenta ainda, neste caso, que não se justifica o pedido antecedente pelo réu porque, ao reconvir, por exemplo, ele o fará concomitantemente à contestação, ou seja, ao „pedido principal e definitivo‟.
ação de dissolução parcial de sociedade (arts. 599 a 609); inventário e partilha (arts. 610 a 673); embargos de terceiro (arts. 674 a 681); oposição (arts. 682 a 686); habilitação (arts. 687 a 692); ações de família (arts. 693 a 699); ação monitória (arts. 700 a 702); homologação de penhor legal (arts. 703 a 706); regulação de avaria grossa (arts. 707 a 711); restauração de autos (arts. 712 a 718); Por outro lado, o NCPC não prevê mais como procedimento especial de jurisdição contenciosa as ações de depósito (que foi „desprocedimentalizada‟ e transformou-se uma das hipóteses de tutela de evidência – art. 311, III) ; de anulação e substituição de título ao portador e de usucapião (prevendo apenas a imposição da citação por editais nestes feitos, que passaram a ser de rito comum – art. 259) ; além da nunciação de obra nova e venda a crédito com reserva de domínio. b) de jurisdição voluntária: notificação e interpelação (arts. 726 a 729); alienações judiciais (art. 730) divórcio e separação consensuais, extinção consensual de união estável e da alteração do regime de bens do matrimônio (arts. 731 a 734); testamentos e codicilos (arts. 735 a 737); herança jacente (arts. 738 a 743); bens do ausente (arts. 744 e 745); coisas vagas (art. 746); interdição (arts. 747 a 758); tutela e curatela (arts. 759 a 763); organização e fiscalização das fundações (arts. 764 e 765); ratificação dos protestos marítimos e dos processos testemunháveis formados a bordo (arts. 766 a 770);
3.2.1AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO (arts. 539 a 549 do NCPC e 334 a 345 do CC) a) introdução A lei não só obriga o devedor ao pagamento, como também assegura a ele e a qualquer interessado o direito de pagar, caso o credor se recusar a recebê-lo (mora accipiendi ). A esta forma especial ou indireta de pagamento, a lei (art. 304, CC) denominou de consignação , consistente no depósito judicial ou em estabelecimento bancário da quantia ou coisa devida (portanto, o objeto será apenas obrigações de dar). Ex: o locador se recusa a receber o aluguel, ao argumento de que o valor devido é superior ao ofertado ou por qualquer outro motivo. Nesse caso, faculta-se ao devedor manejar a ação de consignação em pagamento ou de fazer a consignação extrajudicial. b) cabimento O art. 539 do NCPC admite a consignação em pagamento “nos casos previstos em lei”, que são os previstos no art. 335, CC, ou seja, na lei civil estão elencadas as situações que podem impedir o devedor de solver a obrigação pelos meios normais, quais sejam: I - o credor se recusa injustamente a receber o pagamento ou dar quitação => mora accipiendi quando a dívida for portável ; II - o credor não for, nem mandar receber a coisa no lugar, tempo e condição devidos => mora accipiendi quando a dívida for quesível; III - o credor for pessoa incapaz (representante desconhecido ou se recusa a receber), desconhecido (credor antigo, já falecido, e não se conhece os herdeiros), declarado ausente (se o curador for desconhecido ou se recusar a receber) ou reside em lugar inacessível (caso de dívidas portáveis); IV - há dúvida quanto ao credor (legitimado a receber); V - se pender litígio sobre o objeto do pagamento. b) modalidades: extrajudicial ou judicial. A consignação extrajudicial ocorre quando a prestação for quantia em dinheiro e, no lugar do pagamento, existir estabelecimento bancário, oficial ou particular. Trata-se, na verdade, de instrumento de direito material, pois visa evitar a demanda judicial.
oferecer resposta no prazo de 15 dias: caso não aceite o depósito. A resposta poderá ser nas modalidades da contestação, reconvenção ou exceção. Se for contestação, nos termos do art. 544 do NCPC o réu poderá alegar, além das preliminares:
- _inocorrência de recusa;
- recusa justa;
- não realização do deposito no prazo ou no lugar do pagamento;
- não integralidade do depósito_ (deverá indicar o montante devido). Lembrando que, neste ultimo caso, a consignação ganhará feição de ação dúplice, ou seja, rejeitado o pedido do autor, o juiz o condenará a satisfazer o montante devido (art. 545). permanecer inerte : quando então será decretada a sua revelia e haverá o julgamento antecipado da lide.
- oferecida contestação, o ação segue o procedimento ordinário, com instrução, se necessário, culminando na sentença, que, se julgar o pedido procedente, declarará extinta a obrigação e condenará o réu ao pagamento de custas e honorários advocatícios (art. 546, NCPC). O juiz fará o mesmo se o credor receber e der quitação (parágrafo único do art. 546). e) consignação de coisa indeterminada ou incerta (art. 543): se a coisa for indeterminada ou incerta , e a escolha couber ao réu (credor), este será, antes, citado para exercer o direito de escolha, no prazo de 5 dias (salvo outro prazo na lei ou no contrato), e comparecer para receber a prestação. Caso o credor não faça a escolha no prazo legal, a faculdade é devolvida ao devedor, que deve proceder ao depósito da coisa. f) ação consignatória como ação dúplice (art. 545, NCPC) : Como visto, a ação consignatória pode se revelar como uma ação dúplice na medida em que o réu, independentemente de reconvenção, poderá alegar na contestação a insuficiência do depósito, ocasião em que o autor poderá complementá-lo em 10 dias, salvo se o inadimplemento der causa à rescisão contratual. Assim, o réu pode levantar desde logo a quantia ou coisa depositada, o que acarreta liberação parcial do autor, prosseguindo o processo quanto à parcela controvertida (§1º)
Se a sentença concluir que o depósito foi insuficiente, ela determina, sempre que possível, o montante devido, podendo o réu executar o autor nos mesmos autos (a sentença valerá como título executivo e poderá desde já ser cumprida) - §2º. Caso o contrário, não sendo possível, na sentença, fixar o montante devido, deverá antes ser apurado em liquidação de sentença (§2º). g) consignação quando há dúvida a quem se deve pagar: Nos termos do art. 547 do NCPC, se houver dúvida sobre quem deva legitimamente receber o pagamento, o autor requererá o depósito e a citação dos possíveis titulares do crédito para provarem o seu direito. Neste caso, diz o art. 548: I - se, citados, ninguém comparece: opera-se a revelia deles, o juiz libera o devedor julgando antecipadamente a lide, e o depósito converte-se em coisas vagas, ou seja, é arrecadado como bem de ausente, perdurando indefinidamente, até que um interessado provoque o seu levantamento; II - se comparece apenas um deles: o juiz decidirá de plano, julgando extinta a obrigação, e o credor, demonstrando o seu direito à prestação, levantará o depósito a seu favor. III - se comparece mais de um pretendente: do mesmo modo o juiz declara efetuado o depósito e extinta a obrigação, continuando, porém, o processo a correr unicamente entre os presuntivos credores, pelo procedimento comum, para se apurar quem é o verdadeiro titular do crédito. h) consignação incidental :
- ocorre quando outros pedidos são cumulados ao pedido consignatório (ex.: revisional);
- é cabível, desde que se observe o procedimento comum (requisitos do art. 327);
- atenção ao art. 328, §3º, NCPC, antigo art. 285-B, CPC/73.
Em qualquer caso, a 1ª fase será encerrada pela decisão^2 que julgar procedente ou improcedente o pedido. No caso de improcedência, não há que se falar numa 2ª fase, pois que não foram reconhecidas as contas exigidas pelo autor. Mas, havendo a condenação do réu a prestar as contas, este deverá apresentá-las em 15 dias, o que marca o início da 2ª fase.
- 2ª Fase: Como já dito, esta 2ª fase será para analisar as contas, determinar a existência de saldo e apurá-lo, condenando o réu ao pagamento da referida quantia. Caso o réu não apresente as contas em 15 dias após a decisão que as reconheceu na 1ª fase, perderá o direito a impugnar aquelas que ainda serão, em seguida, apresentadas pelo autor num prazo de 15 dias, podendo o juiz determinar realização de exame pericial, se necessário (§§5º e 6º, in fine ). Mas, do contrário, se o réu apresentá-las dentro do referido prazo (o qual deverá ser na forma adequada, especificando-se as receitas, a aplicação das despesas e os investimentos, se houver), o juiz abrirá prazo para o autor impugná-las (art. 551). Havendo impugnação específica e fundamentada pelo autor, o juiz estabelecerá prazo razoável pra que o réu apresente os documentos justificativos dos lançamentos individualmente impugnados (§1º do art. 551), seguindo o processo para as próximas fases do procedimento comum (saneamento, instrução e decisão - §6º, 1ª parte, do art. 550). Aqui, a decisão, que será uma sentença, analisará 3 questões: se as contas foram corretamente apresentadas; a existência de saldo ou inexistência de saldo; e, havendo saldo, a quantia sobre a qual recairá a condenação. Desta sentença caberá apelação e, após o trânsito em julgado, terá início a fase de cumprimento de sentença, uma vez que ela se constituirá em título executivo judicial (art. 552). 2 O NCPC, no §5º, não usa mais a expressão „ sentença ‟, mas sim “ decisão que julgar procedente o pedido ”, o que denota a ideia de que se trata de decisão interlocutória, e, nesse caso, de mérito (pois resolve um pedido principal sem colocar fim ao procedimento, que avançará rumo à 2ª fase), portanto, passível do recurso de agravo de instrumento (cf. art. 1.015, II, NCPC). 3.2.2 Ações Possessórias (arts. 554 a 568, NCPC) a) Juízo petitório x juízo possessório
- possessório ( ius possessionis ): a pretensão diz respeito à posse em si mesma, sem cogitar qualquer outra relação jurídica. O fundamento da pretensão e o pedido são a posse. Portanto, instruir tais causas com prova da titularidade do domínio é irrelevante, uma vez que basta demonstrar a posse anterior e a ofensa a esta. Seguindo o mesmo raciocínio, mas em situação diversa, é o proprietário que nunca foi possuidor do seu bem, o qual será carecedor da ação possessória, cabendo-lhe, na verdade, a imissão na posse.
- petitório ( ius possidendi ): a pretensão diz respeito ao direito de propriedade. O fundamento é a posse decorrente da propriedade, e o pedido é o domínio. Ex:. reivindicatória, imissão na posse, embargos de terceiro etc. O art. 557 do NCPC veda, na pendência da ação possessória, que o réu ou o autor ajuízem ação visando o reconhecimento do domínio. A tutela da posse seria inútil se fosse possível ao proprietário responder ao possuidor com a ação petitória. b) Espécies de Possessórias (art. 1210 CC) :
- ação de reintegração de posse: cabível quando há o esbulho da posse (perda violenta, clandestina ou precária da posse);
- ação de manutenção de posse: cabível quando há turbação na posse (efetivo embaraço ao exercício da posse); e
- interdito proibitório: cabível, preventivamente, quando há ameaça ao exercício da posse, ou seja, ameaça iminente de turbação ou esbulho. c) Fungibilidade das ações possessórias (art. 554, CPC/15): pela dificuldade em distinguir uma situação de esbulho e turbação; ou entre esta e simples ameaça a posse, o legislador previu, no art. 554, a aplicação do principio da fungibilidade ou conversibilidade dos interditos , segundo o qual o juiz poderá conhecer de um pedido possessório, diverso do requerido pelo autor, desde que os requisitos estejam provados, outorgando-lhe a proteção adequada. Isso ocorre muito em caso da alteração da situação fática depois do ajuizamento da demanda possessória Ex: ajuíza-se interdito proibitório em razão da ameaça de esbulho sofrida; porém, este, no curso do processo, se concretiza, deixando de ser simples ameaça; o juiz pode converter em ação de reintegração de posse. O princípio restringe-se às possessórias (independente do rito), não se aplicando, portanto, entre ação petitória e ação possessória, posto que tem pedidos e fundamentos completamente diversos, o que poderia implicar num julgamento extra petita.
- Competência => foro do domicílio do réu, para bens móveis e semoventes (art. 46, NCPC); foro da situação da coisa, quando se tratar de bem imóvel (art. 47, §2º, NCPC). Neste último caso, ainda que se trate de ação fundada em direito pessoal, não se aplica o art. 46 do NCPC, que prevê a competência do foro do domicílio do réu, por haver previsão específica para as ações possessórias no art. 47, §2º, do mesmo diploma legal, segundo o qual a competência para a ação possessória imobiliária será proposta no foro da situação da coisa, cujo critério territorial, ali estabelecido, se reveste excepcionalmente de caráter absoluto. Vale lembrar que, em alguns casos, a competência será do Juizado Especial. É o que ocorre nas possessórias cujo valor for igual ou inferior a 40 salários mínimos, conforme art. 3 o, IV, da Lei n. 9.099/95.
- Partes e sua qualificação : a) capacidade de ser parte => pessoas físicas e pessoas jurídicas, de direito privado ou de direito público. As partes devem ser identificadas com precisão, salvo no caso de invasão por um número indeterminado de pessoas (indicação apenas dos ocupantes). O novo CPC estabelece regramento para a citação de grande número de pessoas, afirmando que se procede a citação dos ocupantes encontrados no local, e, dos demais, por edital, devendo-se ouvir o MP e, se for o caso, a Defensoria Publica (art. 554, §§1º e 2º, NCPC). b) capacidade de estar em juízo => apenas capazes. Se o responsável pelo ato for absolutamente incapaz, a ação é em face daquele encarregado pela sua vigilância (pai, tutor ou curador). c) legitimidade => quem figurou na lide. Será autor o possuidor esbulhado, turbado ou ameaçado, irrelevante se também detentor de direito real. Os compossuidores tem a faculdade de promover a ação em conjunto ou isoladamente, sendo que, no primeiro caso, formar-se-á um litisconsórcio facultativo unitário, e, no segundo, ainda que não tenham os demais figurados como partes, serão alcançados pelos efeitos da coisa julgada, atuando o autor em legitimidade extraordinária. Em se tratando de pessoas casadas compossuidoras, a regra é a mesma, com a diferença que, se formarem litisconsórcio facultativo, será necessária a outorga uxória/marital (art. 73, §2º, NCPC). A ação pode ser tanto contra o autor do ato como contra o seu mandante, podendo
o primeiro requerer a sua substituição por este (art. 339, NCPC). Já o legitimado passivo é o autor do esbulho, turbação ou ameaça, ainda que seja possuidor da coisa. Observações importantes: sucessor a título universal ou causa mortis é também legitimado, ativa ou passivamente, porque continua na posse de seu antecessor (art. 1.207, Código Civil - CC), e o sucessor a título singular responderá pelo vício apenas se recebeu por má fé a coisa esbulhada (art. 1.212, CC). possuidores diretos e indiretos têm legitimidade um em face do outro, como também ambos em face de terceiros em litisconsórcio ativo facultativo.
- Causa de Pedir (fatos e fundamentos jurídicos): No caso da manutenção e reintegração de posse, segundo o art. 561, o autor dever provar: a posse anterior (e não o domínio^4. Exemplos de documentos que demonstram a posse: contas de luz, correspondências, fotografias e outros); 4 Por essa razão que o promitente comprador não tem interesse processual para intentar ação de reintegração de posse, mas sim imissão na posse, pois pleiteara a posse com fundamento no título de propriedade. a ofensa ou o ato espoliativo, ou seja, turbação ou o esbulho; a data da turbação ou do esbulho (define o rito) – difícil de ser provada por prova documental, o que poderá ensejar a concessão da liminar por meio de audiência de justificação prévia (coleta de prova oral); a continuação ou a perda da posse (se manutenção ou reintegração, respectivamente). Já no caso do interdito proibitório, conforme o art. 567, além da posse anterior, basta provar a iminência da turbação ou do esbulho, ou seja, a fundada e grave ameaça de tais atos consumarem (se ameaça for consumada, é caso de manutenção ou reintegração de posse).
- Pedido => expedição do competente mandado (de manutenção, de reintegração ou de proibição do esbulho ou turbação). Além do pedido principal, o art. 555 do NCPC permite a cumulação de outros pedidos sem prejuízo do rito especial, desde que tenham por fundamento a turbação ou o esbulho, como a cumulação com o pedido de condenação em perdas e danos e indenização
