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Conhecer as normas e leis que regem a administração pública brasileira, aplicáveis a União Estados, Municípios, administração direta e indireta, autarquias, empresas públicas, empresas de economia mistas e aos agentes administrativos
Tipologia: Resumos
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Não perca as partes importantes!
1. Conceito e fontes do Direito Administrativo ...........................................pág. 02
2. Regime jurídico administrativo ..................................................................pág. 05
3. A Administração Pública ............................................................................ pág. 13 Conceito. Poderes e deveres do administrador público. Uso e abuso do poder. Organização administrativa brasileira: princípios, espécies, formas e características. Centralização e descentralização da atividade administrativa do Estado. Concentração e Desconcentração. Administração Pública Direta e Indireta, Autarquias, Fundações Públicas, Empresas Públicas, Sociedades de economia mista. Entidades paraestatais. Organizações Sociais. Contratos de Gestão. 4. Poderes Administrativos ............................................................................ pág. 30 poder vinculado, poder discricionário, poder hierárquico, poder disciplinar, poder regulamentar e poder de polícia.
5. Atos Administrativos .................................................................................. pág. 32 fatos da Administração Pública, atos da Administração Pública e fatos administrativos. Conceito, formação, elementos, atributos e classificação. Mérito do ato administrativo. Discricionariedade. Ato administrativo inexistente. Atos administrativos nulos e anuláveis. Teoria dos motivos determinantes. Revogação, anulação e convalidação do ato administrativo.
6. Serviços Públicos ........................................................................................ pág. 40 conceitos: classificação; regulamentação; controle; permissão; concessão e autorização.
7. Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União .................pág. 49 provimento e vacância de cargos públicos, remoção, redistribuição, direitos e vantagens, licenças e afastamentos e seguridade social do servidor (Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, atualizada). 8. Responsabilidade civil do Estado ........................................................... pág. 66 Ação de Indenização. Ação Regressiva.
9. Controle da Administração Pública ......................................................... pág. 68 Conceito. Tipos e Formas de Controle. Controle Interno e Externo. Controle Prévio, Concomitante e Posterior. Controle Parlamentar. Controle pelos Tribunais de Contas. Controle Jurisdicional. Meios de Controle Jurisdicional.
1. CONCEITO E FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO
CONCEITO: Conjunto Harmônico de princípios Jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas, tendendo a realizar concreta, direta, e indiretamente os fins desejados pelo Estado.
Direito Público è O Direito Administrativo é Ramo do Direito Público que prescreve as normas de atividade da administração pública e que se ocupa da função governamental, ou seja, a Administração Pública, embora oportuno registrar a observação do jurista Hely Lopes Meirelles de que “o Direito Administrativo brasileiro abrange não só os atos do Poder Executivo, mas também aqueles do Legislativo e do Judiciário, praticados como atividade paralela e instrumental das que lhe são específicas e predominantes, isto é, a de legislação e a de jurisdição”.
Direito Privado è O Direito Administrativo resultou, sem dúvida, do crescente intervencionismo do Estado na esfera individual, bastando lembrar que, no Brasil, somente trinta anos após a criação dos cursos jurídicos, que ocorreu em 1827, a matéria começou a ser lecionada e, durante todo o período monárquico, a Administração Pública foi regida por normas de Direito Privado.
Direito Constitucional è O Direito Administrativo relaciona-se com o Direito Constitucional em estreita afinidade, de vez que ambos têm o mesmo objeto, qual seja, o Estado. Diferem, todavia, como assinala Hely Lopes Meirelles, em que o Direito Constitucional se interessa pela estrutura estatal e pela instituição política do governo, ao passo que o Direito Administrativo cuida tão-somente da organização interna dos órgãos da Administração, de pessoal e funcionamento respectivos, de modo a satisfazer as finalidades que lhe são constitucionalmente atribuídas.
Enquanto o Direito Constitucional faz a anatomia do Estado, cuidando de suas formas, de sua estrutura e de sua
A im portância prática da jurisprudência pode ser assim resum ida : Demandas e litígios são solucionados caso por caso. medida que os casos concretos se repetem, é natural que sentenças e acórdãos passem a consolidar uma orientação uniforme, de tal forma que se pode depreender, antecipadamente, e com segurança quase total, como decidirão os tribunais a respeito de casos que, a eles submetidos, encontram precedentes nas decisões anteriores. Esta uniformidade de decisões a respeito de um caso determinado se chama jurisprudência , e o seu conhecimento pelo advogado é indispensável, valendo o mesmo para o juiz singular, pois este, ao tomar conhecimento de um caso submetido à sua apreciação, indagará se existe, a respeito, uma decisão uniforme, ou seja, jurisprudência. Havendo, não precisará se dar ao trabalho de descobrir a motivação necessária à fundamentação da sentença, podendo, simplesmente, repetir o que se acha assentado pelos tribunais. Ora, os tribunais são, hierarquicamente, superiores aos juízes de primeira instância, embora não possam vinculá-los obrigatoriamente, em face do princípio da autonomia funcional; entretanto, determinam a praxe e a tradição que os juízes singulares devem acatar a jurisprudência firmada nos colegiados.
Costumes è O art. 4º da LICC menciona o costume como elemento integrativo da lei lacunosa, situando-o logo após a analogia. Primeiro, a analogia; não sendo satisfatórios os efeitos desta, o juiz invoca os costumes e, a seguir, os princípios gerais de direito. O termo costume deriva do latim consuetudine , de consuetumine , hábito, uso.
É a prática social reiterada e considerada obrigatória. O costume demonstra o princípio ou a regra não escrita que se introduziu pelo uso, com o consentimento tácito de todas as pessoas que admitiram a sua força como norma a seguir na prática de determinados atos.
No Direito Administrativo brasileiro, exerce ainda influência, em razão da deficiência da legislação. A prática administrativa vem suprindo o texto escrito, e, sedimentada na consciência dos administradores e administrados, a praxe burocrática passa a suprir a lei, ou atua como elemento informativo da doutrina.
Princípios gerais de direito è são os princípios que decorrem do próprio fundamento da legislação positiva, que, embora não se mostrando expressos, constituem os pressupostos lógicos necessários das normas legislativas.
Os princípios gerais de direito têm grande importância no preenchimento das lacunas
da lei, em face de seu caráter normativo à falta de lei ou costume aplicável ao caso concreto.
Os princípios gerais de direito positivo se revestem de nítido conteúdo ideológico, pois que refletem a orientação de cada concepção política no tempo e no espaço. Num Estado de orientação marxista, considera-se o direito, antes de mais nada, como o instrumento de dominação de uma classe social sobre outra, isto para os Estados capitalistas, evidentemente; mas, num Estado marxista, o direito representa o meio de se eliminar a exploração de uma classe por outra, instituindo-se a ditadura do proletariado.
Tais princípios não são, propriamente, os mesmos de um Estado capitalista. O aplicador do direito deve recorrer, portanto, aos princípios e critérios norteadores do direito positivo, entendendo-os, politicamente, como expressão de um regime.
Alguns autores classificam desta forma os princípios gerais de direito :
Exemplos de princípios gerais de direito :
2. REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO
Administração Pública è Conjunto de órgãos, agentes e atividades públicas tendentes a realizar concreta (1), direta (2) e
Muitas das prerrogativas e sujeições típicas do regime jurídico-administrativo são manifestadas sob a forma de princípios.
Podemos constatar a presença de dois tipos de normas, notadamente na Constituição: as regras e os princípios.
Regras è Contêm relato mais objetivo, com incidência restrita às situações específicas às quais se dirigem. São proposições normativas aplicáveis mediante sub sunção. "Se os fatos nela previstos ocorrem, a regra deve incidir, de modo direto e automático, produzindo seus efeitos". Caso contrário, não há incidência. Portanto, é tudo ou nada. A regra somente deixa de incidir sobre a hipótese de fato se for inválida , se houver outra mais específica ou se não estiver em vigor. Os conflitos entre regras são resolvidos com o recurso a três critérios: o da hierarquia , o cronológico e o da especialização.
Princípios è Têm maior teor de abstração, referindo-se a um conjunto de situações relativamente amplo. Trata-se de uma categoria jurídica muito antiga. Normalmente, era atribuída uma dimensão puramente axiológica aos princípios, sem eficácia jurídica ou aplicabilidade direta ou imediata. Seriam cânones dirigidos e a serem observados pelo legislador.
Atualmente, existe o reconhecimento da normatividade dos princípios, ou seja, o status de norma jurídica.
Os princípios são os principais canais de comunicação entre o sistema de valores e o sistema jurídico. Não comportam, pois, enumeração exaustiva. "Passam a ser a síntese dos valores abrigados no ordenamento jurídico, espelham a ideologia da sociedade, seus postulados básicos e seus fins".
Não existe, em função do princípio da unidade da Constituição, hierarquia entre princípios e regras. Existe, isto sim, diversidade de funções. Ademais, uma regra pode ser interpretada ou aplicada de forma semelhante ao princípio (quando contém um termo ou expressão indeterminada). É possível que uma regra excepcione um princípio. Um princípio pode paralisar a incidência de uma regra.
è Antigamente havia uma preocupação doutrinária no sentido de se orientar os administradores públicos para terem um comportamento especial frente à Administração Pública.
è Esse comportamento especial, regido por princípios básicos administrativos, no Brasil foi aparecendo nas leis infraconstitucionais. Posteriormente, em 1988, os constituintes escreveram no art. 37 da CF um capítulo sobre a Administração Pública, cujos princípios são elencados a seguir:
L I M P E
PRINCÍPIO DA LEGALIDADE è segundo ele, todos os atos da Administração têm que estar em conformidade com os princípios legais.
è Este princípio observa não só as leis, mas também os regulamentos que contém as normas administrativas contidas em grande parte do texto Constitucional. Quando a Administração Pública se afasta destes comandos, pratica atos ilegais, produzindo, por conseqüência, atos nulos e respondendo por sanções por ela impostas (Poder Disciplinar). Os servidores, ao praticarem estes atos, podem até ser demitidos.
· Um administrador de empresa particular pratica tudo aquilo que a lei não proíbe. Já o administrador público , por ser obrigado ao estrito cumprimento da lei e dos regulamentos, só pode praticar o que a lei permite. É a lei que distribui competências aos administradores.
PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE è no art. 37 da CF o legislador fala também da impessoalidade. No campo do Direito Administrativo esta palavra foi uma novidade. O legislador não colocou a palavra finalidade.
Surgiram duas correntes para definir “ impessoalidade ”:
Impessoalidade relativa aos administrados : segundo esta corrente, a Administração só pode praticar atos impessoais se tais atos vão propiciar o bem comum (a coletividade). A explicação para a impessoalidade pode ser buscada no próprio texto Constitucional através de uma interpretação sistemática da mesma. Por exemplo, de acordo com o art.
existente na sua Administração, NOMEIA ALGUÉM para o cargo de Procurador Municipal. No entanto, para que esse ato de nomeação tenha validade , ELE DEVE SER PUBLICADO. E após a sua publicação, o nomeado terá 30 dias para tomar posse. Esse princípio da publicidade é uma generalidade. Todos os atos da Administração têm que ser públicos.
A PUBLICIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS sofre as seguintes exceções :
nos casos de segurança nacional : seja ela de origem militar, econômica, cultural etc.. Nestas situações, os atos não são tornados públicos. Por exemplo, os órgãos de espionagem não fazem publicidade de seus atos;
nos casos de investigação policial: onde o Inquérito Policial é extremamente sigiloso (só a ação penal que é pública);
nos casos dos atos internos da Adm.Pública : nestes, por não haver interesse da coletividade, não há razão para serem públicos.
è Por outro lado, embora os processos administrativos devam ser públicos, a publicidade se restringe somente aos seus atos intermediários, ou seja, a determinadas fases processuais.
è Por outro lado, a Publicidade, ao mesmo tempo que inicia os atos, também possibilita àqueles que deles tomam conhecimento, de utilizarem os REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS contra eles. Assim, com base em diversos incisos do art. 5° da CF, o interessado poderá se utilizar:
· do Direito de Petição ; · do Mandado de Segurança (remédio heróico contra atos ilegais envoltos de abuso de poder); · da Ação Popular ; · Habeas Data ; · Habeas Corpus.
è A publicidade dos atos administrativos é feita tanto na esfera federal (através do Diário Oficial Federal) como na estadual (através do Diário Oficial Estadual) ou municipal (através do Diário Oficial do Município). Nos Municípios, se não houver o Diário Oficial Municipal, a publicidade poderá ser feita através dos jornais de grande circulação ou afixada em locais conhecidos e determinados pela Administração.
è Por último, a Publicidade deve ter objetivo educativo, informativo e de interesse social , NÃO PODENDO SER UTILIZADOS SÍMBOLOS, IMAGENS ETC. que caracterizem a promoção pessoal do Agente Administrativo.
PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA è Exige resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades dos administrados (público). Trata-se de princípio meramente retórico. É possível, no entanto, invocá-lo para limitar a discricionariedade do Administrador, levando-o a escolher a melhor opção.
· Eficiência é a obtenção do melhor resultado com o uso racional dos meios. Atualmente, na Administração Pública, a tendência é prevalência do controle de resultados sobre o controle de meios.
Outros princípios da Administração Pública à
PRINCÍPIO DA FINALIDADE è relacionado com a impessoalidade relativa à Administração, este princípio orienta que as normas administrativas tem que ter SEMPRE como OBJETIVO o INTERESSE PÚBLICO.
è Assim, se o agente público pratica atos em conformidade com a lei , encontra-se, indiretamente, com a finalidade, que está embutida na própria norma. Por exemplo, em relação à finalidade, uma reunião, um comício ou uma passeata de interesse coletivo, autorizadas pela Administração Pública, poderão ser dissolvidas, se se tornarem violentas, a ponto de causarem problemas à coletividade ( desvio da finalidade ).
· Nesse caso, quem dissolve a passeata, pratica um ato de interesse público da mesma forma que aquele que a autoriza. O desvio da finalidade pública também pode ser encontrado nos casos de desapropriação de imóveis pelo Poder Público, com finalidade pública, através de indenizações ilícitas ;
· A Administração não precisa ser provocada ou recorrer ao Judiciário para reconhecer a nulidade dos seus próprios atos; · A Administração pode revogar os atos administrativos que não mais atendam às finalidades públicas – sejam inoportunos, sejam inconvenientes – embora legais. · Em suma, a autotutela se justifica para garantir à Administração: a defesa da legalidade e eficiência dos seus atos; nada mais é que um autocontrole;
CONTINUIDADE DOS SERVIÇOS PÚBLICOS È O serviço público destina-se a atender necessidades sociais. É com fundamento nesse princípio que nos contratos administrativos não se permite que seja invocada, pelo particular, a exceção do contrato não cumprido.
· Nos contratos civis bilaterais pode-se invocar a exceção do contrato não cumprido para se eximir da obrigação. · Hoje, a legislação já permite que o particular invoque a exceção de contrato não cumprido – Lei 8666/93 – Contratos e Licitações, apenas no caso de atraso superior a 90 dias dos pagamentos devidos pela Administração. · A exceção do contrato não cumprido é deixar de cumprir a obrigação em virtude da outra parte não ter cumprido a obrigação correlata.
RAZOABILIDADE È Os poderes concedidos à Administração devem ser exercidos na medida necessária ao atendimento do interesse coletivo, sem exageros.
è O Direito Administrativo consagra a supremacia do interesse público sobre o particular, mas essa supremacia só é legítima na medida em que os interesses públicos são atendidos.
è Exige proporcionalidade entre os meios de que se utilize a Administração e os fins que ela tem que alcançar. Agir com lógica, razão, ponderação. Atos discricionários.
ECONOMICIDADE È Trata-se da verificação da eficiência das escolhas administrativas
Princípios Gerais (^) Características
è na atividade particular tudo o que não está proib ido é permitido ; na Administração Pública tudo o que não está permitido é proib ido. O administrador está rigidamente preso à lei e sua atuação deve ser confrontada com a lei.
è o administrador deve orientar-se por critérios objetivos , não fazer distinções com base em critérios pessoais. Toda atividade da Adm. Pública deve ser praticada tendo em vista a finalidade pública.
nas perspectiva da relação custo-benefício. Está positivado no art. 70, caput da Constituição de 1988.
MOTIVAÇÃO È Trata-se do dever de justificar os atos praticados. Devem ser apontados os fundamentos de fato e de direito e a correlação lógica entre as situações observadas e as providências tomadas. A motivação pode ser prévia ou contemporânea à prática do ato. A motivação pode não constar do ato, se presente no processo administrativo subjacente. Subsiste uma discussão acerca da motivação ser obrigatória somente para os atos vinculados ou para todos os atos (discricionários e vinculados).
CONTINUIDADE È Os serviços públicos não podem parar, porque não param as demandas da coletividade pelas utilidades neles presentes. Não se deve confundir continuidade com permanência. Afinal, alguns serviços, pela própria natureza, são intermitentes, a exemplo do eleitoral.
SEGURANÇA JURÍDICA È Está relacionado com a previsibilidade do Direito e a estabilidade das relações jurídicas. A proibição da interpretação nova retroativa é um dos exemplos da efetivação do princípio (art. 2o., §2o., inciso XIII da Lei n. 9.784, de 1999).
3. A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA è É a atividade desenvolvida pelo Estado ou seus delegados , sob o regime de Direito Público , destinada a atender de modo direto e imediato, necessidades concretas da coletividade. É todo o aparelhamento do Estado para a prestação dos serviços públicos , para a gestão dos bens públicos e dos interesses da comunidade
· “A Administração Pública direta e indireta ou fundacional, de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência ...”
Características da Administração Pública:
· praticar atos tão somente de execução – estes atos são denominados atos administrativos; quem pratica estes atos são os órgãos e seus agentes, que são sempre públicos;
· exercer atividade politicamente neutra - sua atividade é vinculada à Lei e não à Política;
· ter conduta hierarquizada – dever de obediência - escalona os poderes administrativos do mais alto escalão até a mais humilde das funções;
· praticar atos com responsabilidade técnica e legal – busca a perfeição técnica de seus atos, que devem ser tecnicamente perfeitos e segundo os preceitos legais;
· caráter instrumental – a Administração Pública é um instrumento para o Estado conseguir seus objetivos. A Administração serve ao Estado.
· competência limitada – o poder de decisão e de comando de cada área da Administração Pública é delimitada pela área de atuação de cada órgão.
em SENTIDO FORMAL È é o conjunto de órgãos instituídos para consecução dos objetivos do Governo;
em SENTIDO MATERIAL È é o conjunto das funções necessárias aos serviços públicos em geral;
em SENTIDO OPERACIONAL È é o desempenho perene e sistemático, legal e técnico, dos serviços próprios do Estado ou por ele assumidos em beneficio da coletividade.
Numa visão global, a Administração é, pois, todo o aparelhamento do Estado preordenado à realização de seus serviços, visando à satisfação das necessidades coletivas. A Administração não pratica atos de governo; pratica, tão-somente, atos de execução, com maior ou menor autonomia funcional, segundo a competência do órgão e de seus agentes. São os chamados atos administrativos.
è Em sentido lato, administrar é gerir interesses, segundo a lei, a moral e a finalidade dos bens entregues à guarda e conservação alheias.
è ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA , portanto, é a gestão de bens e interesses qualificados da comunidade no âmbito federal, estadual ou municipal, segundo os preceitos do Direito e da moral, visando ao bem comum.
è Subjetivamente a ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA é o conjunto de órgãos a serviços do Estado e
è Objetivamente a ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA é a expressão do Estado agindo in concreto para satisfação de seus fins de conservação, de bem-estar individual dos cidadãos e de progresso social.
Assim, foi cunhada a expressão poder-dever de agir da autoridade pública, justamente para acentuar o fato de que o agente público não pode se furtar de exercer suas atribuições quando a lei assim o determinar ou as circunstâncias fáticas exigirem.
Alguns juristas chegam a inverter o binômio, chegando a expressão dever-poder de agir. Procuram, assim, acentuar a precedência do dever de agir sobre a possibilidade (poder) de exercer suas atribuições, tudo em sintonia com a idéia de função.
Os principais deveres genéricos do agente público são:
Dever de agir : O poder tem para o agente público o significado de dever para com a comunidade e para com os indivíduos, no sentido de quem o detém está sempre na obrigação de exercitá-lo; esse poder é insuscetível de renúncia pelo seu titular. Se para o particular o poder de agir é uma faculdade, para o administrador público é uma obrigação de atuar, desde que se apresente o ensejo de exercitá-lo em benefício da comunidade. Daí por que a omissão da autoridade ou o silêncio da Administração, quando deva agir ou manifestar-se, gera responsabilidade para o agente omisso e autoriza a obtenção do ato omitido por via judicial, notadamente por mandado de segurança, se lesivo de direito liquido e certo do interessado.
Dever de eficiência : é o que se impõe a todo agente público de realizar com suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional. A eficiência funcional é, pois, considerada em sentido amplo, abrangendo não só a produtividade do exercente do cargo ou da função como perfeição do trabalho e sua adequação técnica aos fins visados pela Administração, para o que se avaliam os resultados, confrontando-se os desempenhos e aperfeiçoa o pessoal através de seleção e treinamento, assim, a verificação de eficiência atinge os aspectos quantitativo e qualitativo do serviço.
Dever de probidade: está constitucionalmente integrado na conduta do administrador público como elemento necessário à legitimidade de seus atos; assim, o ato administrativo praticado com lesão aos bens e interesses públicos também fica sujeito a invalidação pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário, por vício de improbidade, que é uma ilegitimidade como as demais que nulificam a conduta do administrador público.
Dever de prestar contas. é decorrência natural da administração como encargo de gestão de bens e interesses alheios; no caso do administrador público, a gestão se refere aos bens e interesses da coletividade e assume o caráter de múnus púb lico , isto é, de um encargo para com a comunidade. Daí o dever indeclinável de todo administrador público de prestar contas de sua gestão administrativa, e nesse sentido é a orientação de nossos tribunais (STF, RF,
USO DO PODER è é a prerrogativa da autoridade, mas o poder há que ser usado normalmente, sem abuso; usar normalmente do poder é empregá-lo segundo as normas legais, a moral da instituição, a finalidade do ato e as exigências do interesse público; o poder é confiado ao administrador público para ser usado em benefício da coletividade administrada, mas usado nos justos limites que o bem-estar social exigir.
ABUSO DE PODER è ocorre quando a autoridade, embora competente para praticar o ato, ultrapassa os limites de suas atribuições ou se desvia das finalidades administrativas; o abuso de poder é sempre uma ilegalidade invalidadora do ato que contém; o abuso de poder pode tanto revestir a forma comissiva como a omissiva, porque ambas são capazes de afrontar a lei e causar lesão a direito individual do administrado.
Excesso de Poder: ocorre quando a autoridade, embora competente para praticar o ato, vai além do permitido e exorbita no uso de suas faculdades administrativas; o excesso de poder torna o ato arbitrário, ilícito e nulo; essa conduta abusiva, tanto se caracteriza pelo descumprimento frontal da lei, quando a autoridade age claramente além de sua competência, como, também, quando ela contorna dissimuladamente as limitações da lei, para arrogar-se poderes que não lhe são atribuídos legalmente.
Desvio de Finalidade: verifica-se quando a autoridade, embora atuando nos limites de sua competência, pratica o ato por motivos ou fins diversos dos objetivados pela lei ou exigidos pelo interesse público;é assim a violação ideológica da lei, ou por outras palavras, a violação moral da lei, colimando o administrador público fins não queridos pelo legislador, ou utilizando motivos e meios imorais para a pratica de um ato administrativo aparentemente legal.
Omissão da Administração: pode representar aprovação ou rejeição da pretensão do administrado, tudo dependendo do que dispuser a norma pertinente; o silêncio não é ato administrativo; é conduta omissiva da Administração que, quando ofende direito individual ou coletivo dos administrados ou de seus servidores, sujeita-se a correção