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Beatriz de Castro Rosa. Monografia (Especialização em Direito de Família. Registros Públicos e Sucessões) – Universidade Estadual do Ceará, Escola Superior do ...
Tipologia: Notas de estudo
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Fortaleza-CE 2011
Monografia apresentada à Coordenação do Curso de Especialização em Direito de Família, Registros Públicos e Sucessões do Centro de Estudos Sociais Aplicados, da Universidade do Estado do Ceará como requisito parcial para obtenção do título de especialista em Direito. Orientadora: Profa. Beatriz de Castro Rosa, Mestre.
Fortaleza-Ceará 2011
Título do Trabalho: RESPONSABILIDADE CIVIL POR ABANDONO AFETIVO
Autora: DENISE MENEZES BRAGA Defesa em: // Conceito obtido: ______________ Nota obtida: _________________
Banca Examinadora
Orientadora: Profa. Beatriz de Castro Rosa, Ms
Examinador: Escola Superior do Ministério Público- ESMP
Examinador: Universidade Estadual do Ceará - UECE
Agradeço aos meus pais por sempre incentivarem meus estudos.
Ao meu irmão pela eterna amizade.
Ao meu noivo, pelo companheirismo, dedicação e zelo.
À minha orientadora, professora Beatriz de Castro Rosa, pela disposição, gentileza, atenção e compreensão na condução deste trabalho.
Aos meus colegas de curso de especialização, pelos momentos felizes e descontraídos, que jamais serão esquecidos.
obrigações se esgotam no dever de sustento, de prestar alimentos. Isto porque se percebe que filhos abandonados afetivamente podem vir a desenvolver traumas na idade adulta. Ademais, deseja-se identificar e discutir criticamente neste trabalho como a doutrina e jurisprudência brasileira tratam do tema.
Para iniciar a discussão sobre o assunto desta monografia, realizou-se pesquisa bibliográfica e documental em obras clássicas e contemporâneas, tanto do Direito quanto da Psicologia, além da análise da jurisprudência dos tribunais que envolvam o tema em estudo.
Vale ressaltar que se tem consciência da limitação desta obra diante de assunto tão amplo e polêmico, mas tão relevante que carece de reflexão por parte dos operadores do Direito e da sociedade em geral.
Inicialmente, apresenta-se a visão constitucional da família e dos princípios afetos ao tema, destacando-se a dignidade da pessoa humana, a afetividade e a paternidade responsável.
A seguir é feita uma breve análise dos Códigos Civis de 1916 e de 2002, com considerações sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente, que consagrou a proteção integral e o reconhecimento de crianças e adolescentes como sujeitos de direitos fundamentais.
Num segundo momento, realiza-se uma análise sobre a questão da responsabilidade civil e a discussão sobre a possibilidade de sua incidência nas relações de afeto, mormente sobre as relações paterno-filiais, com abordagem das conseqüências na visão da Psicologia para os filhos vítimas deste abandono. Por fim, apresentam-se as posições favoráveis e contrárias na doutrina e jurisprudência sobre a responsabilização civil por abandono afetivo.
Na era da despatrimonialização das famílias, há que se atentar para não monetarizar o afeto, em face do valor sentimental que caracteriza os relacionamentos, bem como para não se industrializar o dano moral e banalizar as indenizações intentadas judicialmente.
É preciso ter consciência de que o dinheiro pode não cessar a dor, encerrar as mágoas e enxugar as lágrimas. No entanto, tem-se que ter em mente que em situações extremas, de profundo dano e abalo psicológico, os seus causadores não podem ficar impunes.
Destarte, é dever dos cientistas do Direito discutir e debater sobre os atuais temas do direito de família e seus institutos, e utilizá-los da melhor forma possível, sempre com moderação, para que os novos reclamos da sociedade não sejam ignorados e as vítimas do abandono afetivo sejam resguardadas.
aproximação entre seus membros e a valorização dos laços afetivos entre eles (DIAS, 2009).
Os avanços tecnológicos e culturais que se seguiram à Revolução Industrial provocaram alterações de costumes e a formação de novos núcleos familiares, a par dos já existentes.
E a Constituição Federal de 1988 reflete a sociedade atual marcada por estes avanços. Em razão das novas aspirações da sociedade, sentiu-se a necessidade de se estabelecer em seu texto, matérias até então relegadas a legislação civil ordinária, tais como os institutos da família, propriedade,contratos, dentre outros.
A Carta Magna teve então o papel de reunificar o sistema, superando a dicotomia entre direito público e privado, estabelecendo princípios que se irradiam sobre todos os ramos do Direito.
Assim, princípios como dignidade da pessoa humana, solidariedade social e igualdade passaram a demarcar os limites da autonomia privada, norteando relações até então tratadas unicamente sob o enfoque das regras de direito privado, ou seja, o legislador constituinte redimensionou a norma privada, fixando os parâmetros fundamentais interpretativos, promovendo verdadeira reconstrução da dogmática jurídica (ROSENVALD, 2006).
De fato, a Constituição Brasileira de 1988 oxigenou os institutos e conceitos do direito civil, reformulando-os em sua estrutura, reorganizando, por consequência, os parâmetros que alicerçavam a família do Código Civil de 16: esta perdeu o seu caráter patrimonial e passou a valorizar as pessoas que compunham seu organismo, bem como a proteger a dignidade da pessoa humana, erigido como fundamento da República. Ensina Rosenvald (2010, p.32):
Percebe-se que o Direito Constitucional afastou-se de um caráter neutro e indiferente socialmente, deixando de cuidar apenas da organização política do Estado para avizinhar-se das necessidades humanas reais, concretas, ao cuidar de direitos individuais e sociais
A família ganhou status de instrumento de realização do ser humano, que foi colocado no centro do ordenamento jurídico (DIAS, 2009). A Carta Magna igualou direitos de homens e mulheres, tratou indistintamente filhos havidos ou não do casamento, e passou a reconhecer efeitos jurídicos a outros modelos familiares além do matrimonial, dissociando família de casamento, conforme previsão dos artigos 226, § 3º a 5º e art. 227, §6º, in verbis:
Art. 226: A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado (...) §3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. §4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. § 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal serão exercidos igualmente pelo homem e pela mulher Art. 227: É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los à salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (...) §6º Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.
A família passou a ser plural, solidária, local de realização dos anseios e aspirações de seus membros, que se unem com o objetivo de serem felizes (DIAS, 2009). Não há mais sentido na manutenção constituição da família por outro motivo que não a busca de realização de seus membros (concepção eudemonista da família).
Tem-se a evolução da idéia de família-instituição, com proteção justificada por si mesmo, para o conceito de família-instrumento do desenvolvimento da pessoa humana, tutelada na medida em que promova a dignidade, igualdade substancial e solidariedade entre seus integrantes (ROSENVALD, 2010).
reconstituída ou recomposta,formada pela união de um casal onde um ou ambos têm filhos provenientes de relacionamentos anteriores (DIAS, 2009).
Percebe-se, com isto, o fenômeno contemporâneo da multiparentalidade, no qual nas famílias recompostas, padrastos e madrastas funcionam como pais socioafetivos, exercendo autoridade parental, sem que haja, no entanto, exclusão dos vínculos dos filhos com os pais biológicos (MADALENO, 2009).
E este modelo familiar foi reforçado com o advento da lei nº 11924/09, que permite ao enteado adotar o sobrenome da família do padrasto/madrasta, sem prejuízo do apelido de família, confirmando a afetividade como norte das novas relações familiares.
As uniões homoafetivas, como espécie de entidade familiar, também não podem mais ser ignoradas como fenômeno social passível de efeitos jurídicos, mormente após a edição da Lei Maria da Penha que em seu art 5º estabeleceu que “as relações pessoais enunciadas neste artigo independem de orientação sexual”.
Tal questão recentemente foi enfrentada pelo Supremo Tribunal Federal que no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4277 e da Arguição de Descumprimento de Direito Fundamental (ADPF) nº 132, realizado em 5 de maio de 2011, reconheceu a união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, em uma demonstração de respeito e efetivação dos princípios da dignidade, afetividade, igualdade, e não tolerância ao preconceito ou qualquer tipo de discriminação.
Destarte, já não é mais possível pensar em Direito de Família, sem falar em dignidade, solidariedade, afeto, inclusão e cidadania (ROSENVALD, 2010).
Portanto, as questões que se apresentam sob a égide do Direito de Família reclamam soluções a partir da análise dos princípios constitucionais e da valorização da dignidade da pessoa humana, que serão a seguir analisados.
2.1.1 Princípios constitucionais do direito de família
Os princípios são as bases sobre as quais se constrói o sistema jurídico, conferindo-lhe coerência e unidade.
A Constituição Federal e seus princípios promoveram uma releitura dos institutos e normas do Direito de Família, deixando de possuir apenas força supletiva, de preenchimento de lacunas, para ganhar eficácia normativa imediata. Destarte, os princípios constitucionais “aderiram ao sistema positivo, compondo nova base axiológica e abandonando o estado de virtualidade a que sempre foram relegados” (DIAS, 2009, p.56).
Com a constitucionalização do direito civil, os princípios constitucionais tornaram-se fontes normativas que devem orientar toda a interpretação, integração e aplicação da ciência jurídica.
Ou seja, as normas e institutos de direito de família devem readequar-se aos princípios constitucionais, que pairam sobre toda a organização jurídica. Afinal deve o Direito Civil como um todo nortear-se pela legalidade constitucional, pelas premissas fundamentais que consistem os valores mais relevantes do ordenamento jurídico pátrio.
E estes valores constitucionais possuem conteúdo elástico, não podendo ser reduzidos ao texto formal da Carta Magna “sendo imprescindível conferir maior elasticidade e mobilidade à dimensão substancial da Constituição, atingindo um resultado efetivo dos princípios constitucionais explícitos e implícitos.” (ROSENVALD, 2006, p.36).
Desta forma, a violação a um princípio é considerado mais grave que a violação a uma norma, já que de certa forma atinge todo o ordenamento jurídico.
Estabelece a Constituição Federal os princípios gerais de proteção da família, dentre os quais se destacam.
Nas relações familiares acentua-se a necessidade de tutela dos diretos da personalidade, por meio da proteção à dignidade da pessoa humana, tendo em vista que a família deve ser havida como centro de preservação da pessoa, da essência do ser humano, antes mesmo de ser tida como célula básica da sociedade
Assim, a dignidade atua no sentido de assegurar o pleno desenvolvimento e formação da personalidade de todos os integrantes do núcleo familiar, ao contrário do modelo patriarcal do passado, onde apenas a dignidade do marido era reconhecida.
Para Tavares da Silva (2011, online), este princípio reúne todos os valores e direitos que podem ser reconhecidos à pessoa humana: a afirmação de sua integridade física, psíquica, moral e intelectual, além da garantia do livre desenvolvimento de sua autonomia e personalidade, constituindo-se verdadeira cláusula geral de proteção integral à pessoa humana.
E os artigos da Constituição Federal que exemplificam esta garantia encontram-se previstos nos art. 230 e 227, que prevêem, respectivamente, que a família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar a pessoa idosa, defendendo sua dignidade e bem estar, bem como assegura a criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e a convivência familiar e comunitária, além de colocá-los à salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
No entanto, apesar desta proteção prevista na Carta Magna, muitos genitores negligenciam a criação de seus filhos, descumprindo os deveres paternos, que vão além da simples obrigação de subsistência.
E esta negligência pode ocasionar danos à personalidade e a dignidade dos menores, abrindo-se a discussão para as medidas que devem ser adotadas nestes casos, assunto explorado nesta monografia. Até porque, de nada adianta prever direitos sem a criação de mecanismos para garanti-los, efetivá-los.
2.1.1.2 Princípio da Afetividade
Na organização jurídica da família ganha dimensão e importância o princípio jurídico do afeto, que é o grande norteador do Direito de Família Contemporâneo (DIAS, 2009).
Em que pese a palavra “afeto” não constar expressamente na Constituição Federal de 1988, o princípio jurídico do afeto se manifesta em diversas passagens do texto constitucional, a exemplo do art. 226 parágrafo 8º, que prevê que, in verbis: “o Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações”.
Como já afirmado, houve sensível mudança na concepção de família, que passou de extensa, patrimonializada e hierárquica, a nuclear, igualitária, plural, solidária e calcada no afeto.
Atualmente, a família é compreendida como um espaço de promoção da personalidade e desenvolvimento de seus membros, fundada no afeto e na solidariedade, ou seja, a entidade familiar atual deve ser entendida como grupo social fundado essencialmente em laços de afetividade (ROSENVALD, 2010).
Para Dias (2009), a consagração do afeto o torna um verdadeiro direito fundamental, norteador do direito das famílias.
Sobre a importância do afeto nos relacionamentos familiares, discorre Madaleno (2009, p. 65):
O afeto é mola propulsora dos relacionamentos familiares e das relações interpessoais movidas pelo sentimento e pelo amor, para ao fim e ao cabo dar sentido e dignidade à existência. A afetividade deve estar presente nos vínculos de filiação e de parentesco, variando tão-somente na sua intensidade e nas especificidades do caso concreto.
