Renato Montans de Sa.pdf, Notas de estudo de Direito

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PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO

PUC-SP

Renato Montans de Sá

Eficácia Preclusiva da Coisa Julgada

MESTRADO EM DIREITO

SÃO PAULO 2010

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PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO

PUC-SP

Renato Montans de Sá

Eficácia Preclusiva da Coisa Julgada

MESTRADO EM DIREITO

Dissertação apresentada à Banca Examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, como exigência parcial para a obtenção do título de MESTRE em Direito, área de concentração: Processo Civil, sob a orientação do Professor Doutor Cassio Scarpinella Bueno.

SÃO PAULO 2010

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À minha MÃE , pessoa que tornou tudo isso possível. Não tenho nem palavras para dizer o amor que eu sinto por você.

Aos meus queridos C LAUDIA , D ADO e P AULO , mais que irmãos, melhores amigos.

À A LICE , por tudo mesmo!

Ao meu afilhado F ERNANDO , uma vida de muito sucesso pela frente.

P AI , queria muito você aqui.

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AGRADECIMENTOS

Gostaria profundamente de agradecer ao Professor C ASSIO^ S CARPINELLA B UENO. Foi muito gentil de sua parte aceitar meu convite para orientar-me na dissertação. Sem falso agradecimento, é motivo de orgulho ser orientado (como de fato fui!) por quem, mesmo antes do meu ingresso no mestrado, já nutria grande admiração acadêmica.

Igualmente aos eminentes professores J OÃO^ B ATISTA^ L OPES^ e E DUARDO T ALAMINI, que dispuseram de seu preciso tempo para a leitura do trabalho, bem como para participar da banca de defesa.

A todos os meus amigos professores da Rede LFG, em especial a A NDRÉ^ L^ UIZ P AES^ DE^ A LMEIDA, JOÃO^ R ICARDO^ B RANDÃO^ A GUIRRE, A LEXANDRE^ M AZZA, G UILHERME M ADEIRA, D ARLAN B ARROSO, M ARCO A NTÔNIO DE A RAÚJO, F ABIO M ENNA, G USTAVO^ J UNQUEIRA, P ATRÍCIA^ V ANZOLINI, F LÁVIO^ M ARTINS, A NDRÉ B ARROS, B RUNNO^ G IANCOLI, F LÁVIA^ C RISTINA, RODRIGO DA CUNHA, P AULO H ENRIQUE^ e E LIZABETH^ V IDO^ pela força e pela compreensão da minha ausência temporária.

Aos meus amigos M ARCELO^ TADEU^ C^ OMETTI,^ M^ ICHELLE^ B^ ORGES^ e F^ ABIO F IGUEIREDO^ e aos meus tios C ARLOS^ e C AROLINA.

A todos o meu muito obrigado!

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ABSTRACT

The judicial estoppel exercises an undeniable safety function in the legal relationships submitted to the Judiciary. The mandatory, as an essential characteristic of the jurisdiction, can only be completely in force if what has not been decided cannot be either invalidated or reduced by a later decision. However, this protection provided by the State is circumscribed by limits set by the law. The protection granted by the res iudicata cannot be bigger than the res iudicanda. Its limits are contained within the dispute itself. In spite of the fact of the dispute being polysemy, it being possible to confuse it with the process itself, it constitutes, to the end proposed by this paper, the conflict of interests (or part of it) projected to the process. The doctrine does not conflict by assessing that the judicial estoppel is an institution of an eminently practical nature: immunization of the decision submitted to the jurisdiction. In this way, only the part that modifies the reality of the subjects of the process interests to the stability of the judicial estoppel, meaning, the dispositive. Our ordinance does not create this same protection for the logical iter that took the judger to reach his conclusions. In spite of it being important and essential for the understanding of what has been decided, the fundaments are not reached by the res iudicata. The fundaments have a close relationship with the causa petendi formulated by the author and the causa excipiendi presented by the defendant as if an imaginary shaft that connected the two ends, as assessed by the authorized doctrine. The system would be reduced to an almost inexistent safety if new arguments that modified the causa could be drawn in a new demand since they had not been drawn in the first one. The present paper has as its objective to face what material of the first process becomes unchangeable or irrelevant (according to the doctrine) for further discussions. In this way, the study of the preclusive coming into force of the judicial estoppel has in the theory of a triple identity, in its entire analysis, the essential structure for the understanding of the institution.

Keywords: Judicial stoppel. Preclusive coming into. Causa petendi. Object in question.

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• 1. INTRODUÇÃO SUMÁRIO
  • 1.1 Importância do tema e delimitação do estudo
  • 1.2 Sistemas rígidos e flexíveis
    • sistema de preclusões) 1.3 A adoção pelo nosso ordenamento (dinâmica do procedimento sob a ótica do
  • 1.4 Regra da eventualidade........................................................................................
  • 1.5 Estabilização da demanda (arts. 264 e 294 do CPC)...........................................
• 2. DOS ELEMENTOS IDENTIFICADORES DA AÇÃO
  • 2.1 Introdução – Importância da tríplice identidade..................................................
  • 2.2 Do elemento subjetivo: as partes
  • 2.3 Dos elementos objetivos: da pretensão processual..............................................
    • 2.3.1 Do pedido
    • 2.3.2 Da causa de pedir
• 3. ESPECIFICAMENTE SOBRE A CAUSA DE PEDIR
  • 3.1 Causa de pedir e sua relação com o objeto litigioso............................................
    • 3.1.1 Introdução
    • 3.1.2 O conceito de pretensão
      • 3.1.2.1 Objeto litigioso como afirmação jurídica (de direito material)
      • 3.1.2.2 Objeto litigioso representado pelo pedido - pedir. 3.1.2.3 O objeto litigioso representado pelo pedido e pela causa de
  • 3.2 Conteúdo da causa de pedir
    • 3.2.1 Introdução
    • 3.2.2 Teoria da substanciação e individuação - julgada...................................................................................................... 3.2.3 Harmonização das teorias e seu reflexo na eficácia preclusiva da coisa
  • 3.3 Fatos constitutivos (causa de pedir remota)
    • 3.3.1 Fato jurídico
    • 3.3.2 Fato simples
  • 3.4 Fundamento Jurídico (causa de pedir próxima)
    • brasileiro 6.2 Aspectos sobre a inserção da eficácia preclusiva no ordenamento jurídico
  • 6.3 Conceito
    • 6.3.1 Teoria ampliativa
    • 6.3.2 Teoria restritiva
    • 6.3.4 A discutida posição de Ovídio Araújo BAPTISTA SILVA
  • 6.4 Matérias alcançadas pelo efeito preclusivo
  • 6.5 Efeito preclusivo da coisa julgada versus princípio do deduzido e dedutível
    • (relações continuativas e eficácia preclusiva de primeiro grau, art. 517, CPC) 6.6 Eficácia preclusiva interna: análise endoprocessual. O aspecto temporal
  • 6.7 Os limites subjetivos da eficácia preclusiva: autor, réu e terceiros
    • 475-L, VI, CPC) e da liquidação (art. 475-G) 6.8 Eficácia preclusiva em face do efeito preclusivo na execução da sentença (art.
  • 6.9 Eficácia preclusiva e rescisão do julgado
• CONCLUSÕES
• REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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Capítulo 1

INTRODUÇÃO

1.1 Importância do tema e delimitação do estudo

(i) A análise da eficácia preclusiva da coisa julgada em especial no sistema jurídico brasileiro é o objetivo do presente estudo. No plano normativo, a regra se encontra hospedada no art. 474 do Código de Processo Civil, mas não somente. O perfeito delineamento e correta compreensão de seus efeitos e de seu alcance, essencial interpretar esta norma com alguns artigos correlatos especialmente os arts. 128, 264, 294, 300 caput e §§ 1º, 2º e 3º, 467, 468, 469, 470 e 473 do mesmo diploma, sem prejuízo de outros dispositivos que, de forma direta ou oblíqua, têm importância na configuração do instituto.

Contudo, para que esta empreitada seja possível, o itinerário do trabalho depende da prévia incursão por diversos institutos processuais – todos igualmente complexos.

(ii) Eficácia preclusiva panprocessual da coisa julgada é a impossibilidade de discussão, após o trânsito em julgado, das questões que: a) poderiam ter sido inseridas (mas não foram) na demanda e ficaram de fora do julgamento; b) foram inseridas, mas não foram julgadas. Em qualquer dos casos, havendo essa impossibilidade, estas matérias (mesmo que, se apreciadas, viessem a mudar o resultado da decisão) não possuem mais interesse desde que atinentes ao caso julgado. A questão, contudo, não é simples.

(iii) Numa primeira análise, para que seja possível desenvolver toda esta sistemática é importante deitar o estudo em raízes sólidas: a razão de ser da eficácia preclusiva repousa na opção de cada ordenamento, à luz do sistema de preclusões, em adotar ou não rigidez no procedimento.

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ex art. 301, § 2º, do CPC. Incorrerá a nova causa em litispendência ou coisa julgada conforme o momento em que for apresentada.

(vii) Nesta esteira há de se estudar, igualmente, a recepção pelo Código de Processo Civil atual da teoria da tríplice identidade e responder a seguinte indagação: é de fato a forma mais precisa para identificar a demanda ou quando menos, constitui meramente uma boa proposta de trabalho?^1 É possível aceitar a teoria da identidade da relação jurídica ( Savigny )?

(viii) Será necessário também verificar o conceito de coisa julgada. A coisa julgada exerce uma relação muito próxima com a eficácia preclusiva: dos esforços que se colhem da doutrina e da jurisprudência para a perfeita compreensão de ambos os institutos, vê-se desde a completa indiferença até a uma similaridade como se a eficácia ampliasse os limites objetivos daquela.

Para tanto, no atual estágio de cientificidade dos estudos do processo é fundamental desapegar-se de velhos dogmas e posicionamentos, bem como desconsiderar conceitos apenas acadêmicos, na medida em que a coisa julgada é instituto de função eminentemente prática (BARBOSA MOREIRA).

(ix) O estudo da coisa julgada não poderá se limitar à sua natureza e função. É importante observar (também) a sua dinâmica no ordenamento, especificamente sob a ótica dos seus limites objetivos. Para uma melhor compreensão, deve-se verificar a origem da teoria adotada no Brasil (restritiva ou ampliativa), se de fato é a melhor opção para o ordenamento vigente e como essa teoria dá ensejo e reage diante da existência da eficácia preclusiva.

(x) Nosso estudo chega ao fim com a análise da eficácia preclusiva em si considerada. É importante verificar sua extensão ( quais questões – alegações e defesas

(^1) José Rogério Cruz e TUCCI. A causa petendi no processo civil. 3. ed. São Paulo: RT, 2009. p. 233

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• ficam preclusas) seguindo a corrente restritiva ou ampliativa ou mesmo se posicionando por uma corrente intermediária (TESHEINER).

Para tanto, a análise do objeto litigioso e especialmente da causa de pedir serão bons indicadores. Bem como sua eficácia dentro e fora do processo (CPC, art. 473). A eficácia preclusiva será analisada ainda na sua ótica subjetiva ( quem é atingido por ela), e sua dinâmica na fase da execução e na ação rescisória.

O foco principal é analisar a repercussão prática do instituto, afinado ao denominado (e exaustivamente estudado pela doutrina) instrumentalismo processual , daí por que prescindiu o presente trabalho trilhar caminhos que, a despeito de relevantes, desnecessários à consecução do estudo aqui proposto.

1.2 Sistemas rígidos e flexíveis

É comum na linguagem jurídica associar o vocábulo sistema ao de ordenamento jurídico.^2

Cândido DINAMARCO define o sistema (processual) como “um conglomerado harmônico de órgãos, técnicas e institutos jurídicos regidos por normas constitucionais e infraconstitucionais capazes de propiciar a sua operacionalização segundo objetivo externo de solucionar conflitos”.^3

Contudo, como bem observa João Batista LOPES,^4 “o jurista não trabalha só com normas ou com leis, mas deve considerar os valores e os fatos. O conjunto desses

(^2) Norberto BOBBIO. Teoria do ordenamento jurídico. 10. ed. Brasília: UnB, 1999. p. 75. (^3) Instituições de direito processual civil. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. v. 1, p. 171. (^4) Curso de direito processual civil. São Paulo: Atlas, 2005. v. 1, p. 3. O autor ainda observa que “O sistema não é um corpo físico, uma coisa, mas um esquema mental, um conjunto de idéias que se relacionam, formando uma unidade harmônica”.

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ser extraída da conjugação de dois fatores – um intrínseco e outro extrínseco. O intrínseco constitui a relação jurídica que aglutina as partes e o Estado. Cada qual, ordenadamente goza de posições processuais de direitos, deveres, ônus e faculdades. O extrínseco é a forma perceptível, o procedimento.^10

O procedimento é o modo de ser do processo.^11 É opção do legislador estabelecer como e qual o grau de rigidez que será adotado pelo iter procedimental. É importante utilizar a expressão “grau de rigidez” na medida em que todos os sistemas conhecidos têm um procedimento rígido, ainda que com poucas regras formais. 12

Historicamente o sistema alemão mantinha um sistema flexível no sentido de se permitir novas alegações no curso do procedimento consoante se depreende do § 132 do ZPO. 13 Dessa forma, relegando a eventualidade, é

(^10) Para o autor, o procedimento coordena as atividades do processo com base em quatro elementos: “(a) a indicação dos atos a realizar , (b) a determinação da forma de que cada um deles se revestirá, (c) o estabelecimento da ordem seqüencial a ser observada entre eles, (d) a diversificação estrutural entre diversos ou muitos conjuntos de atividades e a destinação dos modelos assim instituídos às diferentes espécies de tutela jurisdicional postulada” ( Instituições de direito processual civil , cit., v. 2, p. 444 – grifos no original). (^11) Flávio Luiz YARSHELL, analisa o processo sob a ótica da tutela jurisdicional em sua famosa obra Tutela jurisdicional (2. ed. São Paulo: DPJ, 2006. p. 181). O autor, seguindo a linha de Cândido DINAMARCO, defende o processo como entidade complexa, mas analisa a tutela jurisdicional não apenas como o resultado do processo como “nos próprios meios predispostos à consecução dos resultados”. (^12) Quem observou com precisão a questão foi Fernando da Fonseca GAJARDONI ( Flexibilização procedimental. São Paulo: Atlas, 2008. p. 77). Nesse mesmo sentido Antônio Alberto Alves BARBOSA: “o estatuto processual de cada país ou estado poderá adotar um sistema de preclusões mais ou menos pronunciado ou atenuado. Mas que o instituto da preclusão tem que ser adotado, não há a menor dúvida” ( Da preclusão processual civil , cit., p. 67). Nesse sentido Heitor Victor Mendonça SICA. Preclusão processual civil. São Paulo: Atlas, 2006. p. 289. Para o autor “não lograríamos encontrar sistemas puramente rígidos e sistemas flexíveis, e sim graus diferentes de rigidez”. Carlos Alberto Alvaro de OLIVEIRA obtempera que “o processo não pode prescindir de um mínimo de organização, sendo inconcebível qualquer tentativa de informalizá-lo totalmente” ( Do formalismo no processo civil , cit., p. 127). (^13) § 132: “Os escritos preparatórios que contenham fatos ou quaisquer novas alegações deverão ser transmitidos à outra parte pelo menos com uma semana de antecedência do debate ou com três dias quando se referirem a uma questão incidental” (Tradução de José Rogério Cruz e TUCCI. A causa petendi no processo civil , cit., p. 109).

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possível até o final da última audiência a apresentação de novos argumentos. 14

Contudo, a permissibilidade de dedução de novos fatos ao longo do procedimento gerava invariavelmente o retardamento da marcha do processo. Aos poucos, parte da doutrina, em meados do século passado começou a desenvolver teorias para criar um procedimento mais concentrado e célere. Este modelo foi denominado “modelo de Stuttgart”. Esta nova metodologia teve o mérito de trazer de volta a regra da eventualidade, tornando como situação excepcionalíssima a possibilidade de dedução de fatos após a fase postulatória. 15

Este modo de pensar foi normatizado no ZPO, conforme se observa do § 253, 2, ao asseverar que a exata indicação do objeto e da causa da pretensão esteja na petição inicial. Esta regra vem reforçada com § 282 ao estabelecer que as partes tenham apenas uma oportunidade para apresentar suas alegações. 16

É de se ver que ao estabelecer a exigência da indicação do pedido e da causa de pedir, o modelo alemão adotou estes dois elementos indistintamente como identificadores da demanda, e consequentemente como elemento integrante do objeto litigioso, mesmo não havendo consenso acerca do conceito de Streitgegenstand.

Há outros sistemas europeus que adotam um método denominado “preclusão temperada”, vale dizer, a eventualmaxime detém uma força mitigada, permitindo a

(^14) Em verdade, antes da entrada em vigor da ZPO alemã (1879), o sistema germânico era marcado por um sistema rígido de preclusões, seguindo a teoria as substanciação. Contudo, após a entrada em vigor, foi desenvolvida a denominada teoria da individuação, na medida em que o sistema era mais flexível, permitindo a inserção de fatos no curso do procedimento. (^15) Dessa forma, conforme a complexidade da causa, o procedimento pode ser mais flexível. Dessa forma, após a fase postulatória, ao fixar os pontos controvertidos, poderá o magistrado determinar que as partes esclareçam ou integrem os elementos anteriormente trazidos, não sendo considerado no sistema alemão, modificação do libelo (§ 264). (^16) Conforme observa José Rogério Cruz e TUCCI ( A causa petendi no processo civil , cit., p. 92), em qualquer das duas espécies de procedimento, seja aquele mais complexo com a fase preliminar escrita (§ 276) ou aquele que se segue diretamente a audiência (§ 275).

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na lei não se adequar às especificidades da causa, deve o juiz oficiosamente, ouvidas as partes, determinar a prática de atos que melhor se ajustem ao fim do processo, bem como as necessárias adaptações”.

Já o direito espanhol segue uma linha menos rígida do que o diploma anterior (1881) tendência do sistema atual. 23 A atual redação do art. 399, 3 e 4, da Ley de Enjuiciamiento Civil determina que o autor apresente na sua inicial os fatos de maneira clara bem como os fundamentos de direito. 24

Após, os arts. 400 e 401 estabelecem a preclusão da narrativa de fatos posteriormente à contestação. 25

No sistema italiano as diversas mudanças legislativas que se empreenderam ao longo dos anos fizeram o ordenamento peninsular seguir uma linha ora mais rígida, ora mais flexível decorrente do momento histórico em que a reforma se situava.

Assim, o sistema rígido da concepção originária do CPC de 1942 (o art. 163, IV, exigia a apresentação dos elementos de direito e os fatos integradores da causa de pedir na petição inicial) cedeu diante da reforma empreendida em 1950 em que se autorizava a apresentação de novas alegações pelas partes na primeira audiência de debates (art. 183) e a modificação do libelo, produção de novas provas e apresentação de novas defesas enquanto a demanda estivesse sob a égide do juiz da causa (art. 184), além da possibilidade de certa liberação do jus novorum em sede de apelação (art. 345).

(^23) Flexível a ponto de se entender que o novo sistema espanhol não aderiu nem a teoria da substanciação, nem a da individualização (Teresa Armenta DEU. Lecciones de derecho procesal civil. 2. ed. Madrid/Barcelona: Marcial Pons, 2004. p. 115). (^24) Conforme observa Teresa Armenta DEU (ibidem, p. 115-116), “Se pretende, por tanto, que se expliciten suficientemente los hechos y los fundamentos de derecho referidos a tales hechos, amén de las cuetiones procesales que puedan obstar a uma resolución sobre el fondo”. (^25) Em complemento, o art. 413 estabelece que na sentença não se pode levar em consideração fatos e fundamentos jurídicos que “introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas e de las personas que humbiere dado origen a la demanda”.

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A reforma de 1993 (Lei 353)^26 alterou a redação dos já citados arts. 183 e 184 somente permitindo as mudanças após autorização judicial^27 e ainda inviabilizou a possibilidade de alteração dos elementos objetivos em sede recursal. 28 Em 2005 a regra foi flexibilizada autorizando modificações na demanda em sede de audiência preliminar. Mas mesmo assim, não há no sistema italiano – como há no português (art. 265-A) – o princípio da adequação formal.

CALAMANDREI 29 costumava denominar “princípio da adaptabilidade do órgão às exigências do processo”. Este princípio tem por objetivo “construir o processo não como um esquema rígido no qual as energias se percam inutilmente sem servir para a finalidade, senão como um mecanismo sensível e adaptável a todas as exigências, no qual o órgão julgador possa facilmente, também no curso do mesmo grau do processo, mudar a estrutura segundo as necessidades da causa, de maneira que possa oferecer às partes, nas várias fases das quais o processo se compõe, as qualidades que sirvam melhor para obter as finalidades próprias daquele momento”.

Diante de um sistema unitário rígido, mas, dentro dele com variações de flexibilização, é possível encontrar duas formas distintas de procedimento: i) o sistema

(^26) Esta reforma teve sua gênese em 1977 no que se convencionou denominar “Comissão Liebman”. (^27) Sobre essa reforma observou Giuseppe TARZIA que o legislador de 1990 “quis, pois, impor a concentração e a completude da defesa, seja do autor, seja do réu: uma exigência, que sabemos difusamente constatada no processo civil moderno [...]. Todos os fatos constitutivos devem, portanto, ser alegados conjuntamente; e assim, pois, todas as exceções” (Aspectos da reforma do Código de Processo Civil. RePro , n. 79, p. 53, São Paulo: RT, jul.-set. 1995). (^28) Sobre a questão o autor assim esclarece: “A apelação conserva, portanto, o seu fundamental efeito devolutivo ( tantum devolutum quantum appellatum ) [...] tudo isso transforma a função do juízo de apelação de novum judicium a revisio prioris instantiae [...] O juízo recursal de apelação acentuará, portanto, o caráter de simples controle sobre o juízo de primeiro grau, que já antes frequentemente possuía”. Aspectos da reforma... cit., p. 63. (^29) Piero CALAMANDREI. Direito processual civil. Tradução de Luiz Abézia e Sandra Drina Fernandez Barbery. Campinas: Bookseller, 1999. v. 1, p. 301-303.