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DIREITO PROCESSUAL PENAL III (N2)
1 Recursos 1 1 Conceito de recurso Trata-se do direito que a parte possui de, na mesma relação jurídica processual , atacar decisão judicial que lhe contrarie, pleiteando sua revisão , total ou parcial, em instância superior (NUCCI, 2016) Conforme Brasileiro (2016, p. 2274), recurso é o instrumento processual voluntário de impugnação de decisões judiciais, previsto em lei federal, utilizado antes da preclusão e na mesma relação jurídica processual, objetivando a reforma, a invalidação, a integração ou o esclarecimento da decisão judicial impugnada. Segundo Tourinho Filho, a palavra recurso vem do vocábulo latino recursus , que significa corrida para trás, caminho para voltar (CAPEZ, 2016, p. 767). Juízo a quo : é o órgão prolator da decisão recorrida (1º grau – juiz singular); juízo ad quem : é o órgão a quem se pede o reexame e reforma da decisão (2º grau – colegiado). 1 2 Fundamento do recurso Decorre do princípio constitucional implícito do duplo grau de jurisdição e da explícita ampla defesa, sendo esses os dois como fundamento do recurso (doutrina majoritária). Já para a doutrina minoritária é com base no princípio do contraditório e o devido processo legal. Segundo Tourinho Filho: Pressuposto => Lógico do recurso : despacho ou decisão => Fundamental: sucunbência (reciproca) Os recursos estão fundamentados na necessidade psicológica do vencido , na falibilidade humana e no combate ao arbítrio (CAPEZ, 2016, p. 768). Previsto no art. 574 e seguintes do CPP. A interposição de um recurso não faz surgir uma nova relação jurídica processual. Na verdade, o que ocorre com a interposição de um recurso é o simples desdobramento da relação anterior, em regra perante órgão jurisdicional diverso e de hierarquia superior. É justamente por essa característica do recurso que o difere das ações autônomas de impugnação (revisão criminal, habeas corpus e mandado de segurança), nas quais se instaura uma nova relação jurídica processual, diversa
daquela de onde provém a decisão impugnada, sendo certo que tais ações podem ser manejadas antes ou depois da preclusão, e até mesmo após a formação da coisa julgada (BRASILEIRO, 2016, p. 2275). 1 3 Natureza jurídica do recurso O recurso funciona como desdobramento do direito de ação que vinha sendo exercido até o momento em que foi proferida a decisão. O recurso é uma fase do mesmo processo, um desdobramento da mesma ação. Ao ser interposto, o procedimento desenvolve-se em nova etapa da mesma relação processual (BRASILEIRO, 2016, p. 2275). OBS: algumas doutrinas afirmam que a natureza do recurso seria que: ● O recurso funciona como nova ação dentro do mesmo processo, ou, ● O recurso funciona apenas como um meio destinado a obter a reforma da decisão, não importando se provocado pelas partes ou se determinado ex officio pelo juiz nas hipóteses em que a lei o obriga a adotar esta medida. 1 4 Fundamento constitucional do recurso O recurso advém, implicitamente, do princípio do duplo grau de jurisdição e, explicitamente, do princípio da ampla defesa , conforme a doutrina majoritária. Uma corrente minoritária afirma que o recurso decorre dos princípios do contraditório e do devido processo legal. Há previsão do recurso no Pacto São José da Costa Rica, art. 8º, 2H (norma de status supralegal). Ademais, a existência dos recursos tem sua base jurídica no próprio Texto Constitucional, quando este organiza o Poder Judiciário em graus diferentes de jurisdição (Título IV – ―Da Organização dos Poderes‖ –, Capítulo III – ―Do Poder Judiciário‖ –, arts. 92, 93, III, e 125, § 3º), bem como quando estabelece atribuição primordialmente recursal para os tribunais (arts. 102, II e III, 105, II e III, e 108, II). Portanto, se os tribunais se destinam a julgar recursos, e se existem instâncias superiores revisoras de decisões, a Constituição pressupõe claramente a existência dos recursos (CAPEZ, 2016, p. 768). 1 5 Pressuposto lógico e pressuposto fundamental do recurso Pressuposto lógico de todo e qualquer recurso é a existência de um despacho ou de uma decisão judicial. O pressuposto fundamental do recurso é a sucumbência. Assim, não se
entendido como a possibilidade de um reexame integral (matéria de fato e de direito) da decisão do juízo a quo , a ser confiado a órgão jurisdicional diverso do que a proferiu e, em regra, de hierarquia superior na ordem judiciária (2º grau). Assim, cabe recurso da decisão proferida pelo Tribunal quando de sua competência originária? há duas correntes doutrinárias: ● Nucci (2016, p. 800) entende que o duplo grau de jurisdição comporta exceção. É exatamente o que acontece com os processos julgados em competência originária dos Tribunais Superiores. Assim, por exemplo, se um deputado federal for condenado criminalmente pelo Supremo Tribunal Federal, não há como recorrer dessa decisão, não se aplicando, assim, o duplo grau. ● Brasileiro (2016, p. 2284) aduz que, em regra , acusados com foro por prerrogativa de função (crimes de competência originária do Tribunal) não têm direito ao duplo grau de jurisdição. Não obstante (apesar de) a previsão expressa do duplo grau de jurisdição na Convenção Americana de Direitos Humanos, como a Constituição Federal silenciou acerca do cabimento de recursos ordinários nos casos de competência originária dos Tribunais, o direito infraconstitucional não poderá instituí-lo. Todavia, a condenação proferida pelo Tribunal, em crime de sua competência originária, não significa que o réu não possa recorrer, porquanto será possível a interposição de Recurso Extraordinário ou Especial, ou, ainda, se cabível, o habeas corpus constitucional. OBS: no entanto, esses recursos extraordinários não correspondem ao denominado duplo grau de jurisdição, na medida em que, por meio deles, não se admite impugnação da matéria de fato e de direito. Prestam-se à tutela da Constituição Federal (Recurso Extraordinário) e da legislação federal infraconstitucional (Recurso Especial). 1 7 Características do recurso Segundo Brasileiro (2016, p. 2274), as principais características dos recursos são: a) Voluntariedade (CPP, art. 574): a existência de um recurso está condicionada à manifestação da vontade da parte , que demonstra seu interesse de recorrer com a interposição do recurso. OBS: se não intimado para manifestar, há nulidade; b) Previsão legal: para que um recurso possa ser conhecido, é indispensável a análise do cabimento , compreendido pela doutrina como a previsão legal da existência do recurso. Portanto, se a lei não prevê recurso contra determinada decisão, significa dizer que tal decisão é irrecorrível, o que, no
entanto, não impede que a parte volte a questionar a matéria em preliminar de futura e eventual apelação, por meio de habeas corpus ou mandado de segurança; c) Anterioridade à preclusão ou à coisa julgada: o recurso é interposto antes da formação da preclusão ou da coisa julgada; A preclusão pode gerar coisa julgada? A preclusão que é o não fazer nada, ele transita. d) Desenvolvimento dentro da mesma relação jurídica processual de que emana a decisão impugnada: a interposição de um recurso não faz surgir uma nova relação jurídica processual. Na verdade, o que ocorre com a interposição de um recurso é o simples desdobramento da relação anterior, em regra perante órgão jurisdicional diverso e de hierarquia superior. 1 8 Princípios do recurso 1 8 1 Princípio do duplo grau de jurisdição O duplo grau de jurisdição deve ser entendido como a possibilidade de um reexame integral (matéria de fato e de direito) da decisão do juízo a quo ( = ad quem) , a ser confiado a órgão jurisdicional diverso do que a proferiu e, em regra, de hierarquia superior na ordem judiciária (BRASILEIRO, 2016, p. 2275). Fundamentos:
- Falibilidades humana
- Necessidade psicológica
- Combate ao arbitrário (CAPEZ) É um princípio implícito conforme interpretação que se extrai dos arts. 92, 93, inciso III, e 125, §3º, todos da CF/88. Ademais, a CF/88 atribui primordialmente a função recursal para os Tribunais, consoante arts. 102, II e III, 105, II e III e 108, II. Exceção ao princípio do duplo grau de jurisdição: embargos de declaração (recurso realizado sem o duplo grau de jurisdição, pois os embargos de declaração são interpostos no juízo a quo para ser julgado por ele mesmo). OBS: segundo Nucci, o crime de competência originária do Tribunal também constitui exceção ao referido princípio. 1 8 2 Princípio da taxatividade Os recursos dependem de previsão legal , do que se conclui que o rol dos recursos e as hipóteses de cabimento configuram um elenco taxativo. Isso porque na tentativa de equilibrar as garantias do valor justiça e do valor certeza, não se pode admitir que a via recursal permaneça infinitamente aberta, o que sacrificaria o princípio da segurança jurídica (BRASILEIRO, 2016, p. 2286).
absolutório –, o princípio da unicidade será preservado porque os recursos têm a mesma natureza jurídica. b) Protesto por novo júri quanto à condenação pela prática de um delito à pena de reclusão igual ou superior a 20 (vinte) anos (Ex: homicídio qualificado) e apelação quanto ao crime conexo (Ex: estupro): esta hipótese deixou de existir com a entrada em vigor da Lei nº 11.689/08, que extinguiu o protesto por novo júri. c) Recurso extraordinário e recurso especial da mesma decisão: desde que presentes fundamentos constitucionais e legais que autorizem as duas impugnações, incumbe à parte interpor, simultaneamente, ambos os recursos. d) Embargos infringentes e de nulidade contra a parte não unânime de decisão proferida pelos Tribunais de Justiça (ou TRF’s) no julgamento de apelações, recursos em sentido estrito e agravos em execução (CPP, art. 609, parágrafo único), e recurso extraordinário e/ou especial se houver fundamentos constitucionais e legais que autorizam tais impugnações. OBS: embargos infringentes são cabíveis quando não for unânime a decisão de segunda instância. Os embargos infringentes deixaram de existir no processo civil. 1 8 4 Princípio da fungibilidade O princípio da fungibilidade preconiza que salvo a hipótese de má-fé, a parte não será prejudicada pela interposição de um recurso por outro (CPP, art. 579, caput ). Assim, interposto o recurso errado, o juiz poderá recebê-lo desde que a parte não tenha atuado de má-fé. A aplicação deste princípio está condicionada à inexistência de má-fé que é entendida como o equívoco do recorrente cometido de maneira deliberada, a fim de obter alguma vantagem de ordem processual de seu suposto lapso. A má-fé do recorrente é tida como presumida nas seguintes hipóteses (BRASILEIRO, 2016, p. 2289): a) Quando não for observado o prazo previsto em lei para o recurso adequado: caso a parte venha a interpor o recurso errado, porém o fazendo no prazo legal do recurso adequado, presume-se que agiu de boa-fé. Por outro lado, se, a título de exemplo, a parte sucumbente, diante da perda do prazo para eventual apelação – 5 (cinco) dias, nos termos do art. 593 do CPP –, interpor recurso extraordinário para tentar se beneficiar de seu prazo mais elástico – 15 (quinze) dias –, afigura-se inviável a aplicação do princípio da fungibilidade, porquanto presumida sua má-fé; b) Erro grosseiro: a aplicação do princípio da fungibilidade só é possível quando houver dúvida objetiva sobre o recurso adequado , situação em que o
ordenamento jurídico tolera a interposição do recurso inadequado, desde que dentro do prazo legal do recurso correto. Destarte, se o causídico interpõe recurso diverso porque não sabia o correto, não se aplica o princípio da fungibilidade. 1 8 5 Princípio da convolação O princípio da convolação ocorre quando uma impugnação adequada é recebida e conhecida como se fosse outra. Assim, quando estiver ausente algum dos pressupostos recursais (tempestividade, forma, preparo, interesse e legitimidade), o juiz poderá receber o recurso de forma diversa, desde que beneficie a parte, pois a convolação (modificação/troca) do recurso visa evitar prejuízo ao recorrente. Exemplo de aplicação do princípio da convolação: suponha-se que, diante de constrangimento ilegal à liberdade de locomoção cometido por juiz de 1ª instância, determinado indivíduo impetre habeas corpus ao respectivo Tribunal. Denegada (rejeitada) a ordem, abrem-se duas possibilidades: interposição de recurso ordinário constitucional para o STJ, nos termos do art. 105, II, ―a‖, da Constituição Federal; ou a impetração de outro habeas corpus , mas perante o STJ (CF, art. 105, I, ―c‖). Nesse caso, supondo que o paciente tenha feito a opção pela interposição do recurso ordinário , caso o STJ conclua pela intempestividade da referida impugnação, poderá conhecer o recurso ordinário como se fosse um outro habeas corpus , o qual não está sujeito a prazo (BRASILEIRO, 2016, p. 2291). OBS: no caso de interposta revisão criminal e o magistrado a recebe como habeas corpus, atualmente, não se admite tal situação. 1 8 6 Princípio da voluntariedade dos recursos A existência de um recurso está condicionada à manifestação da vontade da parte, que demonstra seu interesse de recorrer com a interposição do recurso. A propósito, o art. 574, caput, primeira parte, do CPP, preceitua que os recursos serão voluntários. O recurso depende exclusivamente da vontade da parte sucumbente. Diante de uma situação de sucumbência, a parte não está obrigada a recorrer, na medida em que o recurso tem como característica fundamental a voluntariedade. Contudo, a parte tem consciência de que, não recorrendo, suportará as consequências desfavoráveis da decisão emergente (o recurso configura um ônus processual). Mesmo nas hipóteses de atuação de defensor público ou dativo, prevalece o princípio da voluntariedade dos recursos , o que leva à conclusão de que a falta de interposição de apelo em ataque à decisão contrária aos interesses do acusado, por si só, não acarreta nulidade. Cabe, portanto, ao defensor dativo, constituído ou nomeado, julgar
● Da sentença que conceder habeas corpus (CPP, art. 574, I); ● Da decisão que conceder a reabilitação (CPP, art. 746); ● Da absolvição de acusados em processos por crimes contra a economia popular ou contra a Saúde pública, ou quando for determinado o arquivamento dos autos do respectivo inquérito policial (Lei nº 1.521/51, art. 7º); ● Sentença que conceder o mandado de segurança. 1 8 7 Princípio da disponibilidade dos recursos O princípio da disponibilidade preleciona que a parte pode desistir do recurso. O referido princípio pressupõe a existência de um recurso , ou seja, a desistência ocorre em momento posterior à interposição. Enquanto o princípio da voluntariedade tem aplicação no momento anterior à própria existência do recurso , deixando a critério da parte manifestar (ou não) seu inconformismo com a decisão que lhe seja contrária por meio da interposição do recurso, o princípio da disponibilidade é aplicável após a interposição da impugnação , permitindo que o recorrente desista do recurso anteriormente interposto (BRASILEIRO, 2016, p. 2295) Não se trata de princípio de natureza absoluta. O art. 576 do CPP estabelece que o Ministério Público não poderá desistir de recurso que haja interposto. 1 8 8 Princípio da non reformatio in pejus (efeito prodrômico da sentença) O princípio da ne reformatio in pejus afirma que em sede processual penal, no caso de recurso exclusivo da defesa (ou em virtude de habeas corpus impetrado em favor do acusado), não se admite a reforma do Tribunal para piorar a situação do réu , quer do ponto de vista quantitativo, quer sob o ângulo qualitativo, nem mesmo para corrigir eventual erro material em prejuízo do réu (BRASILEIRO, 2016, p. 2296) O referido princípio é também chamado de efeito prodrômico da sentença. O efeito prodrômico significa “efeito similar ou idêntico” , ou seja, a decisão do juízo ad quem, em caso de recurso exclusivo da defesa, deverá permanecer, no mínimo, similar à sentença proferida no juízo a quo (sendo vedada a reforma em prejuízo do réu). Dispõe o art. 617 do CPP , inserido no capítulo que trata do processo e do julgamento dos recursos em sentido estrito e das apelações, que o Tribunal, Câmara ou Turma atenderá nas suas decisões ao disposto nos arts. 383, 386 e 387, no que for aplicável, não podendo, porém, ser agravada a pena, quando somente o réu houver
apelado da sentença. A vedação à reformatio in pejus em detrimento do acusado representa uma decorrência lógica do próprio sistema acusatório, cujo princípio máximo vem expresso na fórmula ne procedat judex ex officio (não proceda o juiz de ofício) , ou nemo judex sine actore (não há juiz sem autor). Com efeito, se houver recurso exclusivo da defesa, deve o juízo ad quem ater-se ao quanto lhe foi pedido. Caso contrário, estaria proferindo uma decisão ultra (além do pedido requerido) ou extra (pedido diverso do requerido) petitum , em flagrante violação ao sistema acusatório (BRASILEIRO, 2016, p. 2296). A súmula nº 160 do STF aduz que é nula a decisão do Tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não arguida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício (remessa necessária). Assim, a reforma para pior só poderá ocorrer na hipótese de haver previsão legal de recurso de ofício , em que se devolve ao Tribunal todo o conhecimento da matéria, assim como nas hipóteses em que houver recurso da acusação. No caso de recurso da acusação há necessidade de que a matéria seja expressamente devolvida ao conhecimento do Tribunal pelo recurso da acusação. Exemplificando: se em apelação interposta pelo Ministério Público, este não se insurgir contra o regime prisional imposto pela sentença condenatória, dar-se-á preclusão dessa matéria para a acusação, motivo pelo qual ao Tribunal não será permitido piorar a situação do acusado, impondo- lhe regime mais gravoso, sob pena de violação do princípio que veda a reforma para pior (BRASILEIRO, 2016, p. 2297). A súmula nº 525 do STF declara que a medida de segurança não será aplicada em segunda instância, quando só o réu tenha recorrido. O princípio da non reformatio in pejus poderá ser direta e indireta: a) Princípio da ne reformatio in pejus direta: refere-se à proibição de o Tribunal proferir decisão mais desfavorável ao acusado, em cotejo (comparação) com a decisão impugnada, no caso de recurso exclusivo da defesa. Exemplificando: se, na sentença de 1ª instância, foi deferida ao acusado a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, não é dado ao juízo ad quem cassar referida substituição em recurso exclusivo da defesa (BRASILEIRO, 2016, p. 2299). b) Princípio da ne reformatio in pejus indireta: se a sentença impugnada for anulada em recurso exclusivo da defesa (ou em habeas corpus ), o juiz que vier a proferir nova decisão em substituição à anulada também ficará vinculado ao máximo da pena imposta na primeira decisão , não podendo agravar a situação do acusado. Exemplo: suponha-se que, em recurso exclusivo da defesa, o Tribunal de Justiça determine a anulação de decisão de 1º grau que havia condenado o acusado à pena de 4 (quatro) anos de reclusão pela prática de crime de roubo simples. Retornando os autos à primeira instância, não é dado ao juiz proferir nova decisão agravando a
fundamento de que a absolvição teria sido contrária à prova dos autos. No 3º julgamento, o paciente receberá uma pena 4 anos superior àquela inicialmente proferida — acréscimo de 2 anos para cada homicídio —, em razão da sua propalada torpeza. STJ HC 228.856: em razão da vedação à reformatio in pejus indireta, se a sentença proferida pelo Tribunal do Júri – ora anulada – condenou o paciente à pena de 12 anos de reclusão, esse quantum deve ser utilizado no cálculo da prescrição, motivo pelo qual o lapso é de 16 anos, nos termos do art. 125, III e § 1º, do Código Penal Militar. Diante da anulação do feito e sendo absolutória a sentença proferida pela Justiça Militar, o último marco interruptivo do lapso prescricional passou a ser a instauração do processo, ocorrida com o recebimento da denúncia, em 1º/8/1991, segundo dispõe o art. 125, § 1º, I, do Código Penal Militar. Transcorridos mais de 16 anos entre a instauração da denúncia e a presente data, impõe-se o reconhecimento da extinção da punibilidade. 1 8 9 Princípio da reformatio in mellius O princípio da reformatio in mellius significa que no recurso exclusivo da acusação é plenamente possível que o juízo ad quem melhore a situação da defesa , seja para aplicar causas de diminuição de pena ou circunstâncias atenuantes não reconhecidas pelo juízo a quo , seja para excluir qualificadoras constantes da decisão impugnada, podendo, inclusive, absolver o acusado (BRASILEIRO, 2016, p. 2303). Diz respeito ao sistema do benefício comum , isto é, do recurso interposto pelo Ministério Público, querelante ou assistente da acusação, pode resultar benefício à parte contrária (acusado) – não consenso na doutrina, mas prevalece o entendimento do sistema do benefício comum. Por conta dos princípios do favor rei (ou favor libertatis ) e da economia processual, é plenamente possível a reformatio in mellius para a defesa no processo penal (devido processo legal). Pode-se dizer que o efeito devolutivo dos recursos no processo penal sofre certa mitigação em face do princípio da reformatio in mellius. Por conta dele, é possível que a instância superior melhore a situação do acusado em duas situações a) No recurso exclusivo da acusação; b) No recurso da defesa, ainda que tal matéria não tenha sido expressamente impugnada pela defesa (Ex: a defesa recorre apenas para diminuir a pena, mas o Tribunal concede ao acusado regime prisional mais favorável). Exceção: súmula nº 713 do STF , segundo a qual o efeito devolutivo da apelação contra decisões do Júri é adstrito aos fundamentos da sua interposição. Informativo 770 do STF: o réu foi condenado, em 1ª instância, pela prática de furto qualificado (art. 155, § 4º, II, do CP). O MP conformou-se com a sentença, mas a
defesa interpôs apelação. O Tribunal entendeu que os fatos ocorreram realmente na forma como narrada pelo MP, mas que, em seu entendimento, isso configura peculato (art. 312, § 1º do CP) e não furto qualificado. Vale ressaltar que, a fim de não prejudicar o réu/recorrente, o TJ manteve o quantum da pena imposta na sentença. O Tribunal fez uma emendatio libelli, mas isso não era permitido no caso concreto. Em princípio, é possível que o Tribunal, no julgamento de um recurso contra a sentença, faça emendatio libelli. No entanto, se o recurso era exclusivo da defesa, o Tribunal não pode causar uma piora na situação do réu, já que isso significa reformatio in pejus. No caso concreto, a pena imposta permaneceu a mesma. No entanto, mesmo assim houve um agravamento na situação do réu. Isso porque uma condenação por crime contra a Administração Pública (peculato) é mais grave e traz maiores efeitos deletérios do que uma condenação por crime contra o patrimônio (furto). Segundo o art. 33, § 4º do CP, os condenados pela prática de crime contra a Administração Pública somente podem obter a progressão de regime se efetuar previamente a reparação do dano causado ou a devolução do produto do ilícito praticado. A análise da ocorrência ou não de reformatio in pejus não pode ficar restrita ao quantum da pena aplicada, devendo ser analisados os outros efeitos da condenação. Informativo 774 do STF: não caracteriza reformatio in pejus a decisão de tribunal de justiça que, ao julgar recurso de apelação exclusivo da defesa, mantém a reprimenda (pena) aplicada pelo magistrado de primeiro grau, porém, com fundamentos diversos daqueles adotados na sentença. Informativo 791 do STF: a proibição da reformatio in pejus , princípio imanente (inerente/intrínseco) ao processo penal, aplica-se ao habeas corpus , cujo manejo jamais poderá agravar a situação jurídica daquele a quem busca favorecer. Informativo 553 do STJ: o Tribunal, na análise de apelação exclusiva da defesa, não está impedido de manter a sentença condenatória recorrida com base em fundamentação distinta da utilizada em primeira instância, desde que respeitados a imputação deduzida pelo órgão de acusação, a extensão cognitiva da sentença impugnada e os limites da pena imposta no juízo de origem. Isso não viola o princípio da non reformatio in pejus. 1 8 10 Princípio da complementaridade Por conta do princípio da complementaridade, admite-se que a parte recorrente possa complementar as razões de recurso já interposto sempre que, no julgamento de embargos de declaração interpostos pela parte contrária, for criada uma nova sucumbência em virtude da alteração ou integração da decisão. Essa complementação, todavia, estará limitada à nova sucumbência , de modo que, sendo parcial o recurso já interposto, não poderá o recorrente aproveitar-se do princípio para impugnar parcela da decisão que já devia ter sido impugnada (BRASILEIRO, 2016, p.
b) Por ocasião do julgamento do mérito do recurso; c) No caso de carta testemunhável, ainda que seja intempestiva ou a peça tenha sido apresentada de forma equivocada; d) Embargos de declaração opostos contra acórdão (CPP, art. 619), os quais são recebidos (ou não) pelo próprio órgão jurisdicional que prolatou a decisão impugnada. Se o juízo a quo não aceitar a apelação, da decisão negativa cabe à RESE (CPP, art. 581, XV). De forma diversa, se o juízo a quo não aceita outro recurso, da decisão cabe carta testemunhável (CPP, art. 639, I). O recurso será conhecido se verificado a presença dos pressupostos de admissibilidade , passando o Tribunal à análise do mérito recursal. Lado outro, o recurso não será conhecido se for constatada a ausência dos pressupostos de admissibilidade recursal. O conhecimento de um recurso não se confunde com seu provimento (ou não provimento). Deveras, as expressões recurso provido ou recurso improvido (ou não provido) significam que o pedido de reforma, invalidação, integração ou esclarecimento da decisão judicial impugnada foi integralmente acolhido pelo juízo ad quem (provido), ou não (improvido), respectivamente. Existem pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade recursal. 1 9 1 Pressupostos objetivos de admissibilidade recursal Pressupostos objetivos são aqueles que dizem respeito ao próprio recurso. Tradicionalmente, são apontados os seguintes pressupostos: a) cabimento; b) adequação; c) regularidade formal; d) tempestividade; e) inexistência de fato impeditivo; f) inexistência de fato extintivo (BRASILEIRO, 2016, p. 2315). OBS: a presença de fato impeditivo e de fato extintivo são circunstâncias resultantes da inobservância dos pressupostos objetivos de admissibilidade recursal, quais sejam, o cabimento, a adequação, a regularidade formal e a tempestividade. Os pressupostos de admissibilidade recursal são cumulativos (não alternativos). a) Cabimento: é a previsão legal da existência do recurso. Portanto, se a lei não prevê recurso contra determinada decisão, tal decisão é irrecorrível, o que, no entanto, não impede que a parte volte a questionar a matéria em eventual preliminar de futura e eventual apelação ou por meio de habeas corpus ou mandado de segurança (BRASILEIRO, 2016, p. 2316). Exemplo de preliminar de futura apelação: da decisão que indefere o pedido de produção de prova não existe recurso. Assim, havendo sentença desfavorável, quando do momento da apelação a parte sucumbente poderá alegar em preliminar o indeferimento de prova realizado pelo juízo a quo.
O rol dos recursos é taxativo ou numerus clausus. De nada adianta interpor um recurso que inexiste no direito processual penal, como, por exemplo, o agravo de instrumento (CAPEZ, 2016, p. 769). As principais decisões que não cabe recurso são: ● Decisão que recebe a denúncia. OBS: é possível impetrar habeas corpus (ação autônoma – não HC não é recurso). ● Decisão que admite ou não o assistente de acusação. Assim, conforme o art. 273 do CPP, do despacho que admitir, ou não, o assistente, não caberá recurso, devendo, entretanto, constar dos autos o pedido e a decisão. OBS: é possível impetrar mandado de segurança (ação autônoma – MS não é recurso). b) Adequação: traduz-se na necessidade de que o recorrente utilize a via impugnativa correta para atacar a decisão, entre as previstas em lei (AVENA, 2016, p. 796). Ou seja, a adequação exige a utilização do recurso correto para se insurgir (opor) contra a decisão. Para cada decisão, a lei prevê um recurso adequado (CAPEZ, 2016, p. 769). A adequação tem relação com os princípios da singularidade, da fungibilidade e da variabilidade. O princípio da unirrecorribilidade (singularidade) das decisões determina que a parte não pode interpor mais de um recurso contra a mesma decisão, visando à mesma pretensão (RT, 644/287). Por força do princípio da fungibilidade dos recursos, também chamada de teoria do recurso indiferente, a interposição equivocada de um recurso pelo outro não impede o seu conhecimento, desde que oferecido dentro do prazo correto e contanto que não haja má-fé do recorrente. Nesse sentido, o art. 579 do CPP dispõe que salvo a hipótese de má-fé, a parte não será prejudicada pela interposição de um recurso por outro. OBS: a jurisprudência exige que o recorrente não incorra em erro grosseiro (CAPEZ, 2016, p. 769). Destarte, a fungibilidade opera como mitigação da adequação. A apelação é um recurso residual. Assim, se a decisão estiver prevista em um dos incisos do art. 581 do CPP (RESE), o recurso disponível será o em sentido estrito, diante do critério da especialidade (o recurso previsto para o caso específico prevalece sobre o recurso genérico). Exemplo: da decisão de pronúncia o recurso adequado é o RESE. O princípio da variabilidade dos recursos permite que a parte desista de um recurso (princípio da disponibilidade) para interpor outro, desde que no prazo - variabilidade como mitigação da adequação. Vale lembrar que o Ministério Público não pode desistir dos recursos por ele interpostos (CPP, arts. 42 e 576).
estende ao defensor dativo, que não integra o serviço estatal de assistência judiciária (BRASILEIRO, 2016, p. 2324). O Ministério Público tem prazo em dobro para recorrer quando atua como parte no processo civil (CPC, art. 188, in fine ). Entretanto, no âmbito processual penal, o Ministério Público não faz jus ao prazo em dobro para recorrer em razão do princípio da paridade de armas. Os prazos dos recursos são exíguos (curtos), mas nas ações autônomas (HC, por exemplo) não o são. A inobservância do prazo das razões recursais causa apenas mera irregularidade (BRASILEIRO, 2016). Contudo, o prazo do termo nos autos deve ser cumprido, sob pena de declaração da intempestividade do recurso no juízo de prelibação provisório (1º grau). Todos os prazos correrão em cartório e serão contínuos e peremptórios (terminativos), não se interrompendo por férias, domingo ou feriado (CPP, art. 798). No processo penal, contam-se os prazos da data da intimação , e não da juntada aos autos do mandado ou da carta precatória ou de ordem (súmula 710 do STF). Na contagem do prazo, não se computará o dia do começo, incluindo-se, porém, o do vencimento (CPP, art. 798, §1º). Quando a intimação tiver lugar na sexta-feira, ou a publicação com efeito de intimação for feita nesse dia, o prazo judicial terá início na segunda-feira imediata, salvo se não houver expediente, caso em que começará no primeiro dia útil que se seguir (súmula 310 do STF). Quanto à intimação da decisão a fim de abrir o prazo do recurso, poderá ser: ● Intimação pessoal: Ministério Público, Defensor Público, defensor dativo (nomeado) e o acusado; ● Intimação por Diário Oficial (da justiça): defensor constituído, advogado do querelante e advogado do assistente de acusação; ● Intimação via postal: caso não haja órgão de publicação dos atos judiciais na comarca, a intimação far-se-á diretamente pelo escrivão, por mandado, ou via postal com comprovante de recebimento, ou por qualquer outro meio idôneo (CPP, art. 370, §2º); ● Intimação por telefone: não se admite no processo penal (RT 603/466). Segue tabela comparativa dos prazos dos principais recursos: RECURSO PREVISÃO LEGAL PRAZO Recurso ex officio Súmula 423 do STF Sem prazo Carta Testemunhável CPP, art. 639 48 Horas Embargos Declaratórios CPP, art. 619 2 Dias
RESE CPP, art. 581 5 Dias Apelação CPP, art. 593 5 Dias Recurso Ordinário Constitucional (ROC) STF, 310 do Regimento Interno 5 Dias Embargos Infringentes e de Nulidade CPP, art. 609, parágrafo único 10 Dias Juizado Especial Criminal Lei nº 9.099/95, art. 82, §1º 10 Dias (com razões) Recurso Extraordinário (RE) CF 15 Dias Recurso Especial (RESP) CF 15 Dias Apelação Subsidiária à Acusação CPP, art. 598, parágrafo único 15 Dias e) Inexistência de fato impeditivo: fatos impeditivos são aqueles que impedem a interposição do recurso ou seu recebimento, e, portanto, surgem antes de o recurso ser interposto (CAPEZ, 2016, p. 775). Os fatos impeditivos são a preclusão e a renúncia. I – Preclusão: sob um ponto de vista subjetivo, a preclusão representa a perda de uma faculdade ou direito processual de praticar o ato , sendo que as causas dessa perda correspondem às diversas espécies de preclusão, quais sejam (BRASILEIRO, 2016, p. 2328): ● Preclusão temporal: decorre do não exercício da faculdade, poder ou direito processual no prazo determinado. Em sede de recursos, a preclusão temporal ocorre quando transcorre in albis o prazo para recorrer, ou quando a impugnação apresentada pela parte é intempestiva. ● Preclusão lógica: decorre da incompatibilidade da prática de um ato processual com relação a outro já praticado. Com relação aos recursos, a preclusão lógica ocorre, por exemplo , com a renúncia , que se apresenta incompatível com a interposição do recurso do qual a parte abriu mão. ● Preclusão consumativa: ocorre quando a faculdade já foi validamente exercida. Em relação aos recursos, a preclusão consumativa está relacionada aos princípios da unirrecorribilidade e da variabilidade dos recursos. II – Renúncia: a renúncia ocorre quando o legitimado a interpor o recurso abre mão do seu direito de recorrer. Diversamente da desistência , que ocorre durante a tramitação do recurso , a renúncia se dá antes da interposição da impugnação. A renúncia tem relação com o princípio da voluntariedade. A desistência tem relação com o princípio da disponibilidade.
