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RECLAMAÇÃO TRABALHISTA
O advogado, quando da elaboração da petição inicial de uma reclamação trabalhista, deve narrar os fatos e expor a argumentação jurídica , para, no final, pedir a reparação.
No Exame de Ordem, o bacharel, instado a elaborar uma reclamação trabalhista, observará que o seu cliente sofreu diversas lesões. Trabalhou além do horário e não recebeu o pagamento das horas extras. Foi dispensado sem justa causa, quando era detentor de estabilidade. Foi acusado injustamente de ter cometido falta grave e demitido. Foi vítima de um acidente do trabalho ocasionado por culpa do empregador. Sofreu assédio moral. Ufa! Vamos parar por aqui!
A petição é dirigida a determinado órgão jurisdicional. Logo, antes da exposição dos fatos e da argumentação jurídica, o examinando deve endereçar a peça. O endereçamento é muito importante, pois indica a competência. Depois do endereçamento, antes de expor os fatos, o advogado precisa delimitar subjetivamente a lide, ou seja, indicar e qualificar as partes (elaborar o cabeçalho).
O bacharel/acadêmico deve observar que a reclamação trabalhista é quase uma exclusividade do trabalhador. No Exame de Ordem, o candidato vai usar a reclamação trabalhista quando estiver advogando para um trabalhador, ou seja, se a questão indicar uma empresa (empregador) como cliente, o bacharel, em regra , não vai propor “reclamação trabalhista”. Há, entretanto, uma situação interessante que não pode ser desprezada pelo candidato. Trata-se da ação de indenização por dano moral e/ou material proposta pelo empregador contra empregado ou ex-empregado. Observem o exemplo extraído de um caso concreto: “Empregado de uma empresa limpa-fossas flagrado despejando dejetos em reserva ambiental. A empresa, multada pela fiscalização, poderá propor reclamação trabalhista em desfavor do empregado, pleiteando indenização, além de demiti-lo por justa causa.” O empregador, no caso, deverá propor “reclamação trabalhista”, pleiteando indenização por dano moral e indenização por dano material
- vide art. 839, a , da CLT, art. 114, VI, da CF e Súmula 392 do TST.
A petição inicial é^ a^ peça^ inaugural^ do^ processo,^ também^ chamada^ “peça^ exordial”,^ “peça vestibular”, “peça de ingresso”, “peça atrial” etc. De acordo com o § 1º do art. 840 da CLT, com redação dada pela Lei 13.467/2017, a petição inicial, nos dissídios individuais, deverá conter: a designação do juízo (endereçamento); a qualificação das partes (cabeçalho); a “ breve exposição dos fatos ” (causa de pedir); o pedido – certo, determinado e com indicação de seu valor; a data ; e a assinatura do advogado.
No endereçamento, o advogado está tratando da competência da Justiça do Trabalho para processar e julgar a demanda.
No cabeçalho, o advogado vai qualificar reclamante e reclamado (autor e réu), dizer que a procuração está anexa e nominar a peça.
Na “breve exposição dos fatos”, o advogado, na prática, vai apenas narrar os fatos, se assim desejar, afinal o juiz conhece o direito ( iura novit curia ). O juiz diz: da mihi factum, dabo tibi ius (me dá os fatos, e eu te darei o direito). No Exame de Ordem é diferente , porque a narrativa dos fatos nada mais é do que a “cópia” do enunciado da questão (o bacharel/acadêmico não pode inventar fatos). Logo, o que pontua na causa de pedir é a argumentação jurídica.
No pedido, o advogado vai elencar, de preferência em ordem vertical, todos os pleitos pertinentes àquela ação. Com a Reforma Trabalhista, corporificada pela Lei 13.467/2017, o pedido, além de certo e determinado, precisa indicar o seu valor.
E agora? Será que o examinando terá que estudar “cálculos trabalhistas” e precisará “liquidar” pedido por pedido?
A reposta é não! Nos editais do Exame de Ordem, incluindo o Edital do XXXI, a FGV, em momento algum, exigiu ou exige, no conteúdo programático de Direito do Trabalho e de Direito Processual do Trabalho, cálculos trabalhistas ou liquidação de petição inicial. Quando os editais falam em “liquidação”, esta fica restrita à fase de execução – “liquidação de sentença”. E não é só isso. Os editais, ao tratarem dos materiais permitidos e proibidos, dizem o seguinte: “ não será permitida a utilização de máquinas calculadoras e/ou similares ”. Esses dois argumentos já servem para concluir o seguinte: (^) A FGV NÃO PODE EXIGIR, PARA FINS DE PONTUAÇÃO, A LIQUIDAÇÃO DOS PEDIDOS EM RECLAMAÇÃO TRABALHISTA OU EM QUALQUER OUTRA AÇÃO.
1.1 ENDEREÇAMENTO DA PEÇA
Não há qualquer problema no uso de abreviaturas, por exemplo:
EXCELENTÍSSIMO = EXMO.
SENHOR = SR.
Exmo. Sr. Juiz do Trabalho da... Vara do Trabalho de...
- Trabalhamos sempre com a presunção de que há mais de uma vara do trabalho na localidade, por isso a reclamação não é dirigida a determinada vara, já que o seu destino inicial será o setor de distribuição – art. 713 da CLT.
- Se o enunciado da questão informar a localidade, o examinando tem de usá-la.
- Se o enunciado, além de informar a localidade, indicar que só existe uma única vara do trabalho naquela cidade, a reclamação deve ser dirigiria ao “Juiz do Trabalho da Vara do Trabalho de (localidade)”, sem usar reticências.
Nas localidades não abrangidas por jurisdição de vara do trabalho, o juiz de Direito poderá processar e julgar reclamação trabalhista, de acordo com o artigo 112 da Constituição Federal, c/c o artigo 668 da CLT. No caso, a petição deve ser dirigida ao juiz de Direito:
Exmo. Sr. Juiz de Direito da... Vara... da Comarca de...
- O que autoriza o juiz de direito a atuar como juiz do trabalho é o fato de a localidade não se encontrar abrangida por jurisdição de vara do trabalho, e não o fato de a localidade “não possuir vara do trabalho”.
- No caso do juiz de direito, observem que usamos o termo “Comarca”.
Não há necessidade de usar o pronome feminino cumulativamente. Na prática é comum o advogado endereçar a peça ao “Exmo.(a) Sr.(a) Juiz(íza) do Trabalho...”. Não recomendamos esse tipo de preciosismo.
dia da Justiça do Trabalho. Trata-se de reclamação trabalhista, com pedido de indenização por dano moral e/ou material, proposta por empregador contra empregado ou ex-empregado. O empregado, culposa ou dolosamente, pode causar prejuízo ao empregador. Acontecendo isso, o empregador terá legitimidade para ajuizar reclamação trabalhista.
Logo, se o empregador quiser acionar judicialmente o empregado ou ex-empregado, para buscar o pagamento de uma indenização por dano, terá de fazê-lo na Justiça do Trabalho, mediante a propositura de uma reclamação trabalhista, nos termos do art. 114, e VI, da CF e da Súmula 392 do TST. Isso inclui também o dano moral, que pode ter como vítima uma pessoa jurídica, à luz do art. 223-D da CLT ( a imagem, a marca, o nome, o segredo empresarial e o sigilo de correspondência são bens tutelados inerentes à pessoa jurídica ).
Bom, além de empregado e empregador, o sindicato também pode propor reclamação trabalhista. O sindicato possui legitimação extraordinária, ou seja, pode atuar como substituto processual de toda a categoria (filiados e não filiados), nos termos do art. 18 do CPC/2015 c/c o art. 8º, III, da CF. Um exemplo clássico é aquele envolvendo adicional de insalubridade – vide art. 195, § 2º, da CLT e OJ 121 da SDI-1.
OJ 121 da SDI-1. Substituição processual. Diferença do adicional de insalubridade. Legitimidade. O sindicato tem legitimidade para atuar na qualidade de substituto processual para pleitear diferença de adicional de insalubridade.
O sindicato não precisa de autorização pessoal do empregado para ajuizar reclamação trabalhista. Não precisa de procuração do empregado. Interessante destacar que a ação movida por sindicato, na qualidade de substituto processual, interrompe a prescrição quanto ao seu objeto – inteligência da Súmula 268 do TST e da OJ 359 da SDI-1.
Quando o sindicato ajuíza reclamação em nome próprio, na defesa dos interesses de toda a categoria (inciso VI do art. 8º da CF), ele está atuando como substituto processual, nos termos do art. 18 do CPC. Mas o sindicato também pode ajuizar ação na Justiça do Trabalho para defender direitos dele próprio, na condição de pessoa jurídica de direito privado, à luz do inciso III do art. 114 da CF.
OJ 359 da SDI-1. Substituição processual. Sindicato. Legitimidade. Prescrição. Interrupção. A ação movida por sindicato, na qualidade de substituto processual, interrompe a prescrição, ainda que tenha sido considerado parte ilegítima ad causam.
- E o trabalhador avulso? A Reclamação Trabalhista também pode ser usada nos dissídios envolvendo trabalhador avulso e OGMO (Órgão Gestor de Mão de Obra), como dispõe o art. 652, V, da CLT. (^) Trabalhador avulso não é empregado, apesar de ter os mesmos direitos constitucionais deste (art. 7º, XXXIV, da CF). A Lei 12.023/2009 dispõe sobre o trabalho avulso, consagrando a responsabilidade do OGMO pelo pagamento dos salários e demais direitos trabalhistas. A empresa tomadora, entretanto, responde solidariamente
pela efetiva remuneração do trabalho avulso contratado, assumindo a responsabilidade pelo recolhimento dos encargos fiscais e sociais e pelo fornecimento de equipamentos de proteção individual e por zelar pelo cumprimento das normas de segurança no trabalho, no limite do uso que fizerem do trabalho avulso intermediado pelo OGMO (arts. 8º e 9º da Lei 12.023/2009). No trabalho avulso, portanto, há uma espécie de “relação terceirizada”, envolvendo o trabalhador, o OGMO e o tomador de serviços, com um detalhe: fornecedor e tomador respondem solidariamente! O trabalhador portuário também é considerado trabalhador avulso, sendo regulado pela Lei 9.719/1998 (Lei de Proteção ao Trabalho Portuário) e pela Lei 12.815/2013, que revogou a Lei 8.630/1993 (lei que regulava a exploração dos portos). O OGMO e o operador portuário são solidariamente responsáveis pelos encargos trabalhistas e previdenciários, cabendo ao operador portuário repassar ao OGMO os valores devidos pelos serviços executados, referentes à remuneração por navio, para viabilizar o pagamento ao trabalhador portuário avulso. O pagamento ao trabalhador é feito pelo OGMO.
- E o “pequeno empreiteiro”? Não podemos esquecer que a Reclamação Trabalhista também pode ser proposta pelos sujeitos de um contrato de empreitada, em que o empreiteiro seja operário ou artífice – vide art. 652, a , III, da CLT. Empreitada é o contrato em que uma das partes se compromete a fazer ou a mandar fazer uma obra. A obra, portanto, é o objeto do contrato. O empreiteiro é um trabalhador autônomo, podendo ser pessoa física ou jurídica. Observem que a Justiça do Trabalho não tem competência ampla em relação ao contrato de empreitada, porquanto ela se restringe aos pactos que envolvem o “ pequeno empreiteiro ” (operário ou artífice), necessariamente pessoa física. A competência da Justiça do Trabalho, depois da EC 45, foi ampliada, deixando de se restringir às relações de emprego, de trabalho avulso e de empreitada (envolvendo empreiteiro operário ou artífice), passando, a partir de então, a abranger as demais relações de trabalho. A EC 45 alterou o art. 114 da CF, e, diante da nova redação, podemos dizer que as ações decorrentes das relações de trabalho serão processadas e julgadas na Justiça do Trabalho. - E o profissional liberal (advogados, médicos, dentistas etc.)? A situação do profissional liberal chama a atenção, principalmente depois da edição da Súmula 363 do STJ. Para o STJ, a relação mantida entre o profissional liberal e o cliente é uma típica relação de consumo, visto que a prestação de serviços é dirigida diretamente ao cliente, que figura como “destinatário final”, enquadrando-se, por conseguinte, na definição de consumidor, insculpida no CDC. (^) A competência para processar e julgar as ações oriundas desse tipo de relação não é da Justiça do Trabalho, e sim da Justiça Estadual. Ah, professor, então qualquer que seja a relação mantida pelo profissional liberal, a Justiça do Trabalho não será competente? Não é bem assim! O profissional liberal, seja ele advogado, médico, arquiteto, dentista etc., pode prestar serviços (^) direta ou (^) indiretamente ao cliente. A prestação direta ocorre quando o profissional liberal é contratado diretamente pelo cliente. Esse tipo de relação atrai a incidência da Súmula 363 do STJ, pois é uma relação de consumo. A prestação indireta de serviços, por sua vez, ocorre quando uma “empresa” é contratada pelo cliente, e, para atendê-lo, utiliza-se de um profissional liberal. O cliente não contrata diretamente o profissional.
Digamos que o cliente procurou um grande escritório de advocacia e firmou com este um contrato de prestação de serviços, comprometendo-se a pagar determinado valor de honorários advocatícios. (^) Entre o escritório e o cliente há uma típica relação de consumo. O escritório, ante a complexidade da causa, precisou contratar um advogado especializado. Entre o escritório e o advogado há uma relação de trabalho.
- Se o cliente quiser acionar o escritório, por perdas e danos, por exemplo, ajuizará ação na Justiça Estadual – Súmula 363 do STJ.
caso de morte do empregado:
IV – falecimento do trabalhador, sendo o saldo pago a seus dependentes, para esse fim habilitados perante a Previdência Social, segundo o critério adotado para a concessão de pensões por morte. Na falta de dependentes, farão jus ao recebimento do saldo da conta vinculada os seus sucessores previstos na lei civil, indicados em alvará judicial, expedido a requerimento do interessado, independente de inventário ou arrolamento.
Legitimidade para pleitear indenização por dano moral e/ou material – em outubro de 2010, no julgamento do RR 19400-08.2009.5.24.0061, o TST declarou que o espólio , uma vez representado por filhos e/ou viúva do trabalhador, detém legitimidade para ajuizar ação de indenização por danos morais e materiais decorrentes da morte do empregado. Segundo o TST, os sucessores têm legitimidade para propor qualquer ação de indenização, por tratar-se de direito patrimonial, conforme o (^) art. 943 do Código Civil.
Art. 943. O direito de exigir reparação e a obrigação de prestá-la transmitem-se com a herança.
O TST vem esclarecendo : “o que se transmite é o direito de ação e não o direito material em si, pelo fato de não se tratar de direito personalíssimo, o que impediria sua transmissão a terceiros”.
Vamos reforçar o estudo?
- O que se transmite com a herança é o direito de ação!
- O direito de ação é um direito patrimonial!
- O que se transmite com a herança, portanto, é (^) a pretensão de indenização por dano , ou seja, (^) o direito de pleitear, na Justiça do Trabalho, uma reparação!
- A dor (o sofrimento, a angústia etc.) não se transmite a terceiros, pois ninguém pode sentir a dor de outrem!
A 8ª Turma do TST, no mês de março de 2012, ratificou por unanimidade o entendimento, declarando que (^) a legitimidade dos sucessores para propor ação judicial está fundamentada nos arts. 943 e 1. do CCB , ou seja, os herdeiros ou o espólio podem ajuizar reclamação. Por conseguinte, caso o advogado seja procurado pela viúva e/ou pelos filhos do empregado falecido, ele terá duas opções:
- Opção 1 – a reclamação pode ser proposta pelo espólio, desde que representado pelo(s) herdeiro(s) (viúva, filhos etc.);
- Opção 2 – a reclamação pode ser proposta pessoalmente pelo(s) herdeiro(s) (viúva, filhos etc.).
1.2.4 Terceirização
A terceirização se caracteriza por uma relação trilateral, envolvendo, portanto, três sujeitos:
Empresa prestadora de serviços a terceiros (arts. 4º-A e 4º-B da Lei 6.019/1974).
Contratante (art. 5º-A da Lei 6.019/1974).
Trabalhador terceirizado.
O trabalhador terceirizado, apesar de empregado da empresa prestadora de serviços a terceiros, trabalha nas instalações físicas do contratante ou em outro local definido de comum acordo entre as partes. Para fins de ajuizamento da reclamação trabalhista, temos quatro situações.
1.2.4.1 Terceirização lícita
De início, cabe uma advertência. A Lei 6.019/1974, alterada pelas Leis 13.429/2017 e 13.467/2017, acabou com aquela restrição que se encontrava na Súmula 331 do TST quanto à terceirização em atividade-fim, ou seja, em atividade principal do contratante (antes chamado de “tomador”). Sendo assim, não há mais discussão sobre licitude ou ilicitude da terceirização por conta da atividade terceirizada, nos termos do caput do art. 5º-A da Lei 6.019/1974.
Caso a terceirização seja lícita (a análise da licitude ou não será feita com base na Lei 6.019/1974, observando-se, principalmente, a previsão contida no seu art. 19-C), a reclamação pode ser proposta em face da empresa de prestação de serviços a terceiros, que é a responsável principal, e também do contratante, o qual responde subsidiariamente , nos termos do § 5º do art. 5º-A da Lei 6.019/1974. A reclamação, portanto, será composta de um litisconsórcio passivo, vez que dirigida contra dois reclamados. Trata-se de um litisconsórcio passivo facultativo , mas o examinando deve ter ciência de que o contratante só responderá subsidiariamente, numa futura execução, se tiver participado da fase de conhecimento e constar do título executivo judicial (sentença). Ao não inserir o contratante na reclamação, o candidato poderá perder pontos.
A inserção dos réus já começa no cabeçalho, de preferência observando-se a ordem, constando, como primeira reclamada, a empresa de prestação de serviços a terceiros, e, como segundo reclamado, o contratante, afinal a primeira é a responsável principal, enquanto que o segundo é o responsável subsidiário (secundário).
Se o tomador for um órgão público, da Administração direta ou indireta, não existirá, nos termos do § 1º do art. 71 da Lei 8.666/1993, responsabilidade solidária ou subsidiária quanto aos encargos trabalhistas (o ente público responderá solidariamente pelos encargos previdenciários, nos termos do § 2º do art. 71 da referida Lei).
A norma que exime a responsabilidade dos órgãos públicos na terceirização foi declarada constitucional pelo STF, em sede de julgamento de ADC (ADC 16/DF). No julgamento, contudo, o Pretório esclareceu que o órgão público poderá responder subsidiariamente quando restar comprovada a sua culpa para a inadimplência do fornecedor. Em novo julgamento (RE 760.931/DF), no ano de 2017, o STF ratificou aquela decisão.
Conclusão:
Em se tratando de tomador comum , a responsabilidade será subsidiária e objetiva. Em se tratando de tomador público , abarcando a Administração direta e indireta, a
responsabilização subsidiária do contratante. A conclusão deriva do art. 37, inciso II e § 2º, da CF.
A reclamação, nesse caso, deve ser dirigida contra a empresa prestadora de serviços a terceiros (responsável principal) e contra o órgão público (contratante).
Quando falo em órgão público, me dirijo aos entes da administração direta (União, Estados, Município e DF) e da administração indireta (autarquias, fundações públicas, consórcios públicos, empresas públicas e sociedades de economia mista).
Na reclamação envolvendo terceirização ilícita em órgão público, apesar de o reconhecimento direto do vínculo empregatício ser juridicamente impossível, o advogado do trabalhador deve requerer a isonomia salarial entre o terceirizado (seu cliente) e os servidores/empregados públicos (servidores celetistas) que desempenhavam a mesma atividade, à luz da OJ 383 da SDI-1, verbis :
OJ 383 da SDI-1. Terceirização. Empregados da empresa prestadora de serviços e da tomadora. Isonomia. Art. 12, a , da Lei 6.019, de 03.01.1974. A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, a , da Lei 6.019, de 03.01.1974.
1.2.4.4 Terceirização no caso de trabalho temporário (Lei 6.019/1974)
O trabalho temporário é regulado pela Lei 6.019/1974, legislação que também cuida da terceirização propriamente dita. O trabalho temporário é uma espécie de terceirização , envolvendo a ETT (Empresa de Trabalho Temporário), o Tomador e o Trabalhador Temporário.
A Lei prevê, para fins de duração do contrato temporário, o prazo máximo de cento e oitenta dias, consecutivos ou não, admitindo-se a prorrogação por até noventa dias, consecutivos ou não, quando comprovada a manutenção das condições que o ensejaram – §§ 1º e 2º do art. 10 da Lei 6.019/1974.
A Lei 13.429/2017 incluiu o § 5º ao art. 10 da Lei 6.019/1974, criando um tipo de carência. O trabalhador temporário que cumprir o período máximo estipulado (cento e oitenta dias + noventa dias de prorrogação), somente poderá ser colocado à disposição do mesmo tomador , na qualidade de trabalhador temporário, depois de no mínimo noventa dias do término do contrato anterior. (^) Se a carência não for respeitada, o vínculo empregatício será reconhecido diretamente com o tomador – § 6º do art. 10 da Lei 6.019/1974.
É vedada a contratação por experiência (art. 445 da CLT) de trabalhador temporário, nos termos do § 4º do art. 10 da Lei 6.019/1974.
A contratação temporária, nos termos do art. 2º da Lei 6.019/1974, só pode ocorrer em duas situações:
- Em caso de necessidade de substituição transitória de pessoal permanente.
- Em caso de demanda complementar de serviços.
Nos termos do § 1º do art. 2º da Lei 6.019/1974, é proibida a contratação de trabalho temporário para a substituição de trabalhadores em greve, salvo nos casos previstos na Lei 7.783/1989.
Considera-se complementar a demanda de serviços que seja oriunda de fatores imprevisíveis ou, quando decorrente de fatores previsíveis, tenha natureza intermitente, periódica ou sazonal – § 2º do art. 2º da Lei 6.019/1974.
Será nula de pleno direito qualquer cláusula de reserva, proibindo a contratação do trabalhador pela empresa tomadora ou cliente ao fim do prazo em que tenha sido colocado à sua disposição pela empresa de trabalho temporário – parágrafo único do art. 11 da Lei 6.019/1974.
Vale ressaltar que o trabalhador temporário tem direito à mesma remuneração paga pelo tomador ao empregado que executar atividade similar (isonomia salarial), como prevê a alíena “a” do art. 12 da Lei 6.019/1974.
A responsabilidade indireta do tomador é subsidiária , nos termos do § 7º do art. 10 da Lei 6.019/1974. A norma foi incluída pela Lei 13.429/2017, que revogou tacitamente o art. 16 da Lei 6.019/1974 (previa a responsabilidade solidária).
1.2.5 Sucessão trabalhista (Sucessão de empregadores)
Na transferência da unidade econômico-jurídica (empresa), o adquirente (sucessor) assumirá todo o passivo trabalhista deixado pelo sucedido. (^) O novo art. 448-A da CLT , inserido pela Lei 13.467/2017, ratificou a “herança” do sucessor, dizendo, no seu caput, o seguinte: “ Caracterizada a sucessão empresarial ou de empregadores prevista nos arts. 10 e 448 desta Consolidação, as obrigações trabalhistas, inclusive as contraídas à época em que os empregados trabalhavam para a empresa sucedida, são de responsabilidade do sucessor ”.
Ocorrendo sucessão de empregadores, a reclamação deve ser proposta contra o sucessor. Mas o parágrafo único do art. 448-A da CLT, incluído pela Lei 13.467/2017, reza que a empresa sucedida responderá solidariamente com a sucessora quando ficar comprovada fraude na transferência. A previsão encontra respaldo também no art. 942 do CCB.
Na OJ 225 da SDI-1 há outra situação que atrai o ajuizamento da reclamação contra sucessor e sucedido. Celebrado contrato de concessão de serviço público em que uma empresa (primeira concessionária) outorga a outra (segunda concessionária), no todo ou em parte, mediante arrendamento ou qualquer outra forma contratual, a título transitório, bens de sua propriedade, duas situações surgem: a) em caso de rescisão do contrato de trabalho após a entrada em vigor da concessão, a segunda concessionária, na condição de sucessora, responde pelos direitos decorrentes do contrato de trabalho, sem prejuízo da responsabilidade subsidiária da primeira concessionária pelos débitos trabalhistas contraídos até a concessão (a reclamação, nesse caso, seria dirigida contra as duas); b) no tocante ao contrato de trabalho extinto antes da vigência da concessão, a responsabilidade pelos direitos dos trabalhadores será exclusivamente da antecessora (nesse caso, a reclamação seria ajuizada contra a antiga concessionária, não ocorrendo sucessão trabalhista).
Observem que no item “b” do parágrafo anterior, que retrata o item II da OJ 225 da SDI-1, encontramos um caso de inocorrência de sucessão trabalhista, com a mantença da responsabilidade exclusivamente com a antiga empresa. Há outros casos, que passaremos a estudar a partir de agora.
Situações em que não ocorre o principal efeito da sucessão trabalhista, ou seja, o sucessor não vai arcar com as dívidas trabalhistas do sucedido:
- Aquisição da massa falida em hasta pública – art. 141, II, da Lei 11.101/2005;
- Aquisição da empresa em recuperação judicial em hasta pública – art. 60, parágrafo único, da Lei 11.101/2005 e atual posição do STF;
seja, não ocorrerá sucessão trabalhista (item II da OJ 225 da SDI-1).
OJ 225 da SDI-1. Contrato de concessão de serviço público. Responsabilidade trabalhista. Celebrado contrato de concessão de serviço público em que uma empresa (primeira concessionária) outorga a outra (segunda concessionária), no todo ou em parte, mediante arrendamento, ou qualquer outra forma contratual, a título transitório, bens de sua propriedade: I – em caso de rescisão do contrato de trabalho após a entrada em vigor da concessão, a segunda concessionária, na condição de sucessora, responde pelos direitos decorrentes do contrato de trabalho, sem prejuízo da responsabilidade subsidiária da primeira concessionária pelos débitos trabalhistas contraídos até a concessão; II – no tocante ao contrato de trabalho extinto antes da vigência da concessão, a responsabilidade pelos direitos dos trabalhadores será exclusivamente da antecessora.
Esse mesmo entendimento, pertinente ao aproveitamento da mão de obra, como requisito sine qua non para a ocorrência da sucessão, se aplica aos cartórios, que não deixam de ser uma concessão (sentido lato) de serviço público.
1.2.6 Responsabilidade do dono da obra em contrato de empreitada
No mês de junho de 2017, o TST proferiu decisão avassaladora a respeito da responsabilidade do dono da obra, quando do julgamento do IRR-190-53.2015.5.03.0090. Isso afetou a aplicabilidade da OJ 191 da SDI-1.
A OJ 191 da SDI-1 foi construída sobre o alicerce da não responsabilização do dono da obra, vinculando-a ao fato de este também ser um empreiteiro ou atuar como incorporador. Diante da citada decisão, isso mudou para os contratos de empreitada firmados a partir de junho de 2017.
A OJ 191 da SDI-1 continua com a mesma redação. Porém, os examinandos devem explorar o “efeito vinculante” da referida decisão. Para isso, observem:
Os entes públicos, da administração direta e indireta, não respondem, nem solidária, nem subsidiariamente, quando figurarem como dono da obra em contrato de empreitada. Para os contratos de empreitada firmados até junho de 2017, o dono da obra só responderá subsidiariamente se também for uma empresa de construção civil ou se tiver atuado como incorporador imobiliário (construir com a intenção de vender, alugar ou arrendar). Para os contratos de empreitada firmados a partir de junho de 2017, o inadimplemento do empreiteiro que não conta com idoneidade econômico-financeira vai gerar a imediata responsabilização subsidiária do dono da obra, tornando-se irrelevante a sua natureza ou seu ramo de atividade, pois a sua culpa será presumida (culpa in eligendo ), ou seja, caberá ao dono da obra provar que o empreiteiro, à época da contratação, gozava de idoneidade econômico-financeira.
1.2.7 Grupo econômico
No (^) grupo econômico vertical (grupo por subordinação), as empresas estão sob a direção, controle ou
administração de uma delas (“empresa mãe”; “empresa líder”; holding).
No grupo econômico horizontal (grupo por coordenação), cada empresa preserva a sua autonomia, não existindo uma “empresa controladora”.
Para o examinando, seja qual for o tipo de grupo econômico, o importante é saber que todas as empresas que o integram responderão solidariamente pelas verbas decorrentes do contrato de trabalho firmado por uma delas (solidariedade passiva), à luz do § 2º do art. 2º da CLT.
Ao contrário da terceirização e da relação de empreitada, no grupo econômico a jurisprudência trabalhista admite que a execução se volte contra empresas que não tenham participado da fase de conhecimento, desde que elas integrem o mesmo grupo da empresa condenada. O cancelamento da Súmula 205 do TST expressa bem o entendimento. Essa posição deriva da ampla aceitação da teoria da solidariedade dual (solidariedade ativa e passiva).
Inquestionável a solidariedade passiva que paira sobre as empresas integrantes de um grupo econômico, afinal a legislação trabalhista consagra que todas responderão solidariamente pelas verbas decorrentes do contrato de trabalho mantido por uma das empresas com um determinado empregado.
A incidência da (^) solidariedade ativa sobre as empresas de um grupo econômico, com o tempo, foi se solidificando. Ela respalda o poder de as demais empresas exigirem labor de um obreiro contratado por uma delas, sem que isso caracterize a multiplicidade contratual. Constitui, pois, a extensão do poder diretivo patronal a todas as empresas do grupo, como se o empregador fosse o próprio grupo (teoria do grupo como empregador único). Neste sentido a Súmula 129 do TST, verbis :
Súmula 129 do TST. Contrato de trabalho. Grupo econômico. A prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário.
A Lei 13.467/2017 incluiu o § 3º ao art. 2º da CLT, fixando (^) os pressupostos para a caracterização do grupo econômico. Não caracteriza grupo econômico a mera identidade de sócios, diz a norma. São necessários, para a configuração do grupo, os elementos que marcam a affectio societatis , que são: (1) o interesse integrado; (2) a comunhão de interesses; e (3) a atuação conjunta das empresas.
A identidade de sócios entre determinadas empresas não representa, por si só, uma prova cabal da presença de grupo econômico (será apenas um indício, capaz de gerar presunção relativa de veracidade). De outra banda, a identidade de sócios não é um requisito sine qua non para a caracterização de um grupo econômico, o qual pode existir mesmo que os sócios das empresas sejam diferentes. Eis uma conclusão importante.
O novo § 3º do art. 2º da CLT impõe, para a configuração do grupo, a “demonstração do interesse integrado”, a “efetiva comunhão de interesses” e “a atuação conjunta das empresas dele integrantes”. São três pressupostos cumulativos.
1.3 DA CAUSA DE PEDIR
A causa de pedir ( causa petendi ) é constituída da narrativa dos fatos e da fundamentação jurídica. Eis a fórmula: CAUSA DE PEDIR = FATOS + DIREITO. O bacharel/acadêmico submetido ao Exame de Ordem não pode restringir a causa de pedir apenas ao
objetivo para a concessão da gratuidade da justiça (renda mensal), a mera declaração de hipossuficiência, que podia ser feita pelo próprio advogado, munido de procuração com poderes especiais (art. 105 do CPC), e que gozava de (^) presunção de veracidade. A Lei 13.467/2017 extirpou a simplicidade daquela regra, inserindo o § 4º ao art. 790 da CLT, passando a exigir, como condição para a concessão da gratuidade da justiça daquele com renda mensal superior a 40% do teto previdenciário, a comprovação da insuficiência de recursos.
c) Benefícios da Justiça Gratuita – Restrição prevista no § 2º do art. 844 da CLT = Caso o reclamante não compareça à audiência, esta será arquivada. O arquivamento corresponde à extinção do processo sem resolução do mérito. Pois bem. O novo § 2º do art. 844 da CLT, com redação dada pela Lei 13.467/2017, prevê que nesse caso o reclamante terá que (^) justificar a sua ausência. E não se trata de “qualquer justificativa”, pois a norma diz que ele deverá, no prazo de quinze dias, comprovar que a sua ausência à audiência ocorreu por motivo legalmente justificável. Caso não o faça, será condenado no pagamento das custas, mesmo se for beneficiário da justiça gratuita.
d) Benefícios da Justiça Gratuita – Honorários periciais – caput e § 4º do art. 790-B da CLT = O art. 790-B da CLT isentava de forma absoluta o beneficiário da justiça gratuita do pagamento de honorários periciais ao perito designado pelo juízo, tanto assim que o TST publicou a Súmula 457, consagrando a responsabilidade da União pelo pagamento. Isso mudou com a Reforma Trabalhista, corporificada na Lei 13.467/2017. A parte final do caput do art. 790-B da CLT agora diz que os honorários periciais serão de responsabilidade da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, ainda que beneficiária da justiça gratuita.
1.3.1.1 Prioridade de tramitação processual
O pedido de tramitação preferencial do processo também deve ser feito logo no início da causa de pedir, antes ou depois do pleito de concessão dos benefícios da justiça gratuita.
Eis os casos de prioridade na tramitação processual :
- Pessoas com idade igual ou superior a 60 anos;
- Pessoas portadoras de doença grave;
- Pessoas portadoras de deficiência (necessidades especiais);
- Reclamações contra massa falida.
O CPC trata dos dois primeiros casos, verbis :
Art. 1.048. Terão prioridade de tramitação, em qualquer juízo ou tribunal, os procedimentos judiciais: I – em que figure como parte ou interessado pessoa com idade igual ou superior a 60 anos ou portadora de doença grave, assim compreendida qualquer das enumeradas no art. 6º, inciso XIV, da Lei 7.713, de 22 de dezembro de 1988; II – regulados pela Lei 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente).
O terceiro caso (portadores de necessidades especiais) deriva da Lei 12.008/2009, que acrescentou o art. 69-A à Lei 9.784/1999. Mas, professor, essa lei trata apenas de processos administrativos. É verdade! Mas o TST garante expressamente a preferência de tramitação para “portadores de deficiência física ou mental”. Isso está na Instrução Normativa 29/.
O quarto caso (falência) vocês encontrarão no art. 79 da Lei 11.101/2005. Concedida a prioridade, esta não cessará com a morte do beneficiado, estendendo-se em favor do cônjuge supérstite ou do companheiro em união estável (§ 3º do art. 1.048 do CPC).
1.3.2 Lesão – interesse de agir (pretensão) O art. 189 do Código Civil decreta: “A pretensão nasce com a lesão ao direito.” Dessarte, quem dá vida à pretensão é a lesão.
Determinado empregado laborou durante anos em câmara fria, mas jamais recebeu pagamento de adicional de insalubridade. Procurou um advogado e disse que pretendia pleitear a verba. na Justiça. O empregado (^) PRETENDE buscar, na Justiça, a condenação da empresa no pagamento do adicional de insalubridade. A condenação da empresa no pagamento do adicional de insalubridade é aquilo que se pretende obter no Judiciário, ou seja, é a própria pretensão. A lesão ocorreu com o não pagamento do adicional. Lesionado o direito, nasce a pretensão. A pretensão nada mais é do que o interesse de agir (principal condição da ação).
1.3.3 Relevância dos princípios do direito do trabalho
As normas trabalhistas, em sua quase totalidade, se encontram lastreadas no princípio da proteção ao empregado, parte historicamente hipossuficiente na relação de emprego. Dominando os princípios do direito do trabalho, o advogado do empregado, principalmente na reclamação trabalhista, estará preparado para enriquecer ainda mais os seus argumentos, fortalecendo a defesa dos interesses do seu cliente. Eis os mais importantes princípios do Direito do trabalho:
- Princípio da proteção ao hipossuficiente.
- Princípio da norma mais favorável ao obreiro.
- Princípio da imperatividade das normas trabalhistas.
- Princípio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas do empregado.
- Princípio da condição mais benéfica ao trabalhador.
- Princípio da inalterabilidade contratual lesiva ao obreiro.
- Princípio da intangibilidade contratual objetiva.
- Princípio da despersonalização do empregador.
- Princípio da continuidade da relação de emprego.
- Princípio da intangibilidade salarial.
- Princ í pio da primazia da realidade sobre a forma.
1.3.4 Elaboração da causa de pedir
A formatação da causa de pedir vai depender do estilo de cada profissional. Costumo dizer que quando um trabalhador procura um advogado em seu escritório, e, já sentado, tomando um cafezinho, se prepara para relatar o caso, o causídico conclui: “aí vem a minha causa de pedir”. Exatamente!
A causa de pedir é a exposição do que ocorreu no plano do “ser”. Mas não é uma exposição vulgar, capaz de ser feita por qualquer pessoa. Cabe ao advogado, profissional considerado imprescindível pela
encontramos o seguinte: se o empregado labora até 4 horas por dia, não tem intervalo; se trabalha mais de 4 horas, até 6 horas por dia, tem 15 minutos de intervalo; se trabalha mais de 6 horas por dia, tem direito ao mínimo de uma hora e ao máximo de duas horas de intervalo. O empregado doméstico, por possuir regramento próprio (LC 150/2015), pode ter o intervalo reduzido para até 30 minutos por mero acordo escrito com o seu empregador. Já os motoristas, cobradores e fiscais de ônibus podem ter o intervalo reduzido e/ou fracionado (diluído) na jornada, mediante acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho – § 5º do art. 71 da CLT. Sua aprovação não depende diretamente do “modelo da causa de pedir”, pois a legislação processual não impõe determinado padrão. Cada profissional tem o seu estilo. Relevante é desenvolver o seu protótipo, já se acostumando com um tipo de causa de pedir. Com isso fica mais fácil enfrentar o relógio. Na causa de pedir o que vale é o enfrentamento dos temas. Se o empregado tem direito ao pagamento de horas extras, o sucesso no Exame de Ordem dependerá dessa fundamentação, lastreada evidentemente na pertinente base jurídica. Se o empregado não gozava intervalo integral para descansar e se alimentar, é preciso que o candidato aponte a lesão e peça a reparação. A transcrição literal da base jurídica não é recomendável, representando uma perda de tempo. O melhor caminho é usar, como se fossem suas as palavras, o conteúdo da referida base. Vamos exemplificar no 2º Caso.
2º CASO – QUESTÃO
Manoel foi contratado pela Empresa JR para exercer inicialmente a função de caixa, passando posteriormente a acumular aquela função com o cargo de gerente administrativo, sem nada receber por isso. Depois de um tempo, foi demitido sem justa causa, recebendo tempestivamente todas as verbas rescisórias, calculadas sobre o salário de caixa. Na qualidade de advogado de Manoel, elabore a peça processual cabível.
PROPOSTA DE SOLUÇÃO
EXMO. SR. JUIZ DO TRABALHO DA... VARA DO TRABALHO DE...
MANOEL, nacionalidade..., estado civil..., profissão..., ID..., CPF..., CTPS..., endereço..., vem, à presença de Vossa Excelência, por seu advogado ao final firmado, com procuração anexa, propor RECLAMAÇÃO TRABALHISTA em desfavor de EMPRESA JR, CNPJ..., endereço..., com fundamento no art. 840, § 1º, da CLT, pelas razões de fato e de direito que passa a expor:
Da causa de pedir
O reclamante foi contratado pela reclamada para exercer inicialmente a função de caixa, passando posteriormente a acumular a dita função com o cargo de gerente administrativo, sem nada receber por isso. Depois de um tempo, foi dispensado sem justa causa, recebendo as verbas rescisórias a menor, pois calculadas apenas sobre o salário de caixa.
O reclamado, douto magistrado, não poderia ter explorado a mão de obra do reclamante em duas funções distintas, pagando-lhe apenas por uma. A sua atitude fere o princípio que veda o enriquecimento sem causa. Pelo acúmulo de funções, e com fulcro no art. 460 da CLT, o reclamante requer a condenação do reclamado no pagamento de um plus salarial de 50%, a ser calculado sobre a remuneração pertinente ao cargo de gerente administrativo, com todos os seus reflexos legais, incluindo as diferenças das verbas rescisórias.
Comentários ao 2º Caso
Na solução do segundo caso, aproveitamos para iniciar a montagem da reclamação trabalhista, endereçando a peça e construindo o cabeçalho. Como destacamos anteriormente, a narrativa dos fatos é uma simples cópia da questão. Na fundamentação jurídica, destacamos o princípio que veda o enriquecimento sem causa, sempre aplicável aos casos de acúmulo de funções ou de desvio de função, o art. 460 da CLT e as diferenças das verbas rescisória, decorrentes do plus salarial devido. Essa expressão “plus salarial” deve ser prestigiada no acúmulo ou no desvio.
1.3.5 Temas que merecem a atenção do examinando
Alteração do contrato de trabalho^ –^ arts. 468 a 470 da CLT^ –^ Você pode estar advogando para o trabalhador ou para a empresa. No primeiro caso, a questão vai indicar a ocorrência de uma alteração ilícita do contrato de trabalho. Ilícita é a alteração que causa prejuízo ao empregado. Se a alteração for ilícita, o pedido principal será o de “nulidade da alteração”. Sendo nula, o destino será o “retorno ao status quo ante ”, ou seja, o pagamento das “diferenças salariais” de todo o período posterior à alteração. No caso de estar advogando para a empresa, a alteração, naturalmente, não será ilícita; afinal, foi procedida pelo seu cliente. Você terá de encontrar um argumento jurídico que justifique a mudança. Estabilidade (garantia de emprego) – gestante; dirigente sindical; acidente do trabalho; empregado eleito para cargo de direção em CIPA; Comissão de Conciliação Prévia etc. – Você também poderá estar advogando para o trabalhador ou para a empresa. No primeiro caso, o fato provavelmente abrangerá a “extinção do contrato de trabalho”. Sendo estável o seu cliente, o pedido principal será o de “reintegração ao emprego”, cabendo, claro, o pleito de tutela provisória de urgência de natureza antecipada, no qual a palavra “liminar” ganha destaque (requer a concessão de liminar inaudita altera parte). Caso esteja advogando para a empresa, a extinção do contrato provavelmente decorreu de falta grave cometida pelo empregado, o que justificaria a demissão (salvo nos casos de estabilidade que requerem o ajuizamento de inquérito para apuração de falta grave). Pode acontecer, por outro lado, de não existir qualquer estabilidade (exemplo clássico é o de suplente de diretor de cooperativa – OJ 253 da SDI-1). Equiparação salarial (art. 461 da CLT) – A mesma situação, ou seja, você poderá estar de um lado ou de outro. Importante o estudo dos requisitos da equiparação. Faltando um, não há que se falar em equiparação salarial. Salário-condição – Adicional noturno, adicional de insalubridade, adicional de periculosidade, adicional de transferência e horas extras. Vale lembrar: salário-condição integra o salário, mas jamais se incorpora! Desaparecendo a condição, desaparece o salário. Salário^ in natura^ (art. 458 da CLT e Súmula 367 do TST)^ –^ Outro tema clássico. Será que a utilidade fornecida pela empresa tem natureza salarial? Se estiver advogando para o empregador, a utilidade provavelmente estará prevista no § 2º do art. 458 da CLT. Descontos salariais (art. 462 da CLT e Súmula 342 do TST/OJ 160 da SDI-1) – Tema que também merece cuidados especiais.
1.3.6 Acidente do trabalho
A base jurídica do acidente do trabalho se encontra nos arts. 19 a 23 da Lei 8.213/1991, onde o legislador define acidente típico , doença profissional e doença do trabalho. Observem que a doença
