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Premissas Metodológicas para a
Constitucionalização do Direito Civil.
Já é o terceiro aniversário da Constituição da República e os civilistas permanecem com o dever inadiável de compatibilizar o Código Civile a legislação especial ao texto constitucional. Embora proclame-se de maneira quase unãnime a supremacia constitucio- nal na atividade hermenêutica, o certo é que o direito civilbrasileiro não soube ainda incorporar o texto maior à sua práxis. Basta con- ferir os tímidos resultados alcançados pela jurisprudência após 5 de outubro de 1988 - ao menos no que concerne às decisões que pudessem ser consideradas diretamente informadas pela Carta constitucional - ou o estado contemplativo da maior parte de nossos civilistas,cujas contribuições vêm sendo editadas e reedita- das, após a nova Constituição, sem revisão profunda, limitando-se às indicações de dispositivos constitucionais pertinentes, uma ou outra maquiagem, alguns retoques aqui ou acolá. ." Parece, ao revés, imprescindível e urgente uma releitura do Código Civile das leis especiaisà luz da Constituição. E as presentes
reflexões, sob título deselegante e deliberadamente dúbio, a pro-
- Aula inaugural do ano acadêmico de 1992, proferida no salão nobre da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, em 12 de março-de 1992, à qual foram acrescentadas as referências bibliográficas essen- ciaís.
vocar compreensível suspeita quanto ao desapreço de seu autor pelas raízes históricas do direito civil,querem suscitar, ao contrário, resposta a duas indagações, com as quais pretendo me desincumbir da honrosa tarefa que me foi confiada pela Congregação de nossa querida Faculdade de Direito. A primeira delas: qual O papel do Código Civilquando da sua elaboração e nos dias atuais. A segunda: como compatibilizá-lo, do ponto de vista hermenêutico, com as leis especiais e com a Constituição da República. As respostas de certa maneira poderão servir para que melhor se compreenda o exato significado dos adjetivos que vêm acompa- nhando, cada vez com maior freqüência, o direito privado, tido, por inúmeras vozes, como socializado, publicizado, constituciona- lizado, despatrimq!liElizaJJ9.Tais designações estariam a significar, afi;lal, uma absorção do direito privado pelo direitd público ou, muito ao contrário, indicariam tão-somente uma reformulação con- ceitual dos institutos jurídicos - do direito privado e do direito público -, a exigir do intérprete redobrado esforço elaborativo para compreender o fenômeno? O Código Civil,bem se sabe, é fruto das doutrinas individualista e voluntarista que, consagradas pelo Código de Napoleão e incor- poradas pelas codificações do século XIX, inspiraram o legislador brasileiro guando, na virada do século, redigiu o nosso Código Civil de 1916. Aquela altura, o valor fundamental era 9 indilirl.4P...0_ direito p'rivªdo~ratava .ge Eg!!l-ª!J_do J~onto_Qe vista fo):,!,al,.a. ,guas~'?. qos j;tlj.eiJ9.Lde.direi.tü,_n.otadamente_o_contrataute ..e .o prop~rietárjp,_DL.quais. por sua VeZ,a_l!!iciaaspiravam senão a.o aniquilamento .de.tod.os.9_Lprivil.égiosJeudais:_poder. contratar, fazer C!L<;!'.l"r.as riguez..,;,-ªQguirir !?e.ns~o.!"oexp'!..nsãg_d" p"rópria iI!~eligê!}ciae.persoI!,uigad~, seJ!lJes..triÇ.i'Lesou e_n.tr_avesJeg!!is.Eis aí a filosofia do século XIX, que marcou a elaboração do tecido normativo consubstanciado no Código Civil. Afirmava-se, significativamente - e afirma-se ainda hoje nos cursos jurídicos -, que o Código Civil Brasileiro, como os outros códigos de sua época, era a Constituição do direito privado.! De
1 Michele Giorgianni, "Il diritto privato ed i suoi atuali confini". in Rivisla trimestrale di diritto e procedura civile, 1961, p. 399 e 55., recentemente traduzida no Brasil por Maria Cristina De Cicco (U O Direito Privado e as suas Atuais Fronteiras",in REvista dos Tribunais, vol.747,janeirode 1998,p. 35e ss.), em
Esta era de estabilidade e segurança, retratada pelo Código Civil Brasileiro, entra em declínio na Europa já na segunda metade do século XIX, com reflexos na política legislativa brasileira a partir dos anos 20. Os movimentos sociais e o processo de industrialização crescentes do século XIX, aliados ãs vicissitudes do fornecimento de mercadorias e à agitação popular, intensificadas pela eclosão da Primeira Grande Guerra, atingiriam profundamente o direito civil europeu, e também, na sua esteira, o ordenamento brasileiro, quan- do se tornou inevitável a necessidade de intervenção estatal cada vez mais acentuada na economia. O Estado legislador movimenta-se então mediante leis extraco- dificadas, atendendo às demandas contigentes e conjunturais, no intuito de reequilibrar o quadro social delineado pela consolidação de novas castas econômicas, que se formavam na ordem liberal e que reproduziam, em certa medida, as situações de iniqüidade que, justamente, o ideário da Revolução Francesa visava debelar.' Pode-se dizer, portanto, que logo após a promulgação do Có- digo Civilo legislador teve que fazer uso de leis excepcionais, assim chamadas por dissentirem dos princípios dominantes do corpo codificado. O Código Civil mantinha a fisionomia de ordenador único das relações privadas, ~~~eis extravagantes, se contrariavam 2~...J:>rincípjg~ do ÇódigQ-.J:;ivil,--9fazi'!.IJ1...çle_...IJ.!_aneit.a~l'c~f1cioIlal, de modoque não desmentialTI....o...~entido çe _cOITIRletgdeed.e ex- clusividade pretengid() ...p.l'lo C{idigo. Assim concebidas, tais leis extracodificadas corroboravam o pa- pel constitucional do Código no que concerne às relações privadas, como lecionava a dogmática tradicional, permitindo que situaçôes não previstas pudessem ser reguladas excepcionalmen te pelo Esta- do. Daí porque ter-se também designado como "de emergência" esse conjunto de leis, locução que, de modo eloqüente, a um só tempo exprimia a circunstància histórica justificadora da interven- ção legislativa e preservava a integridade do sistema em torno do
Justitia, 1967, p. 3 e SS. No direito pátrio, V., por todos, Orlando Gomes, "Raízes Históricas e Sociológicas do Código Civil Brasileiro"'. in Direito Privado (Novos Aspectos), Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1961, p. 77 e ss. S O momento histórico, que assinalaria, na Europa. a falência do individua- lismo jurídico. substituído, através de portentosa legislação extracodificada, por uma generalizada socialização do direito, é retratado por Miehele Gior- gianni, "li diritto privata ed i suoi atuali conflni". cit., p. 399 e 55.
Código Civil:a legislação d!,~g~ciap.!~.e!!dia-se eRisódicª,.çasuí.'t._ tica,fugaz'I1.ãosendo cap~l-de abalar o~."Jicerces dª dOg!!!átiç-ª do direito civil. Delineia-se assim o cenário dessa primeira fase intervencionista do Estado, que tem início logo após a promulgação do Código Civil, sem que fosse alterada substancialmente a sua centralidade e exclusividade na disciplina das relações de direito privado.' Tal situação, no entanto, foi pouco a pouco sendo alterada, pela insofismávelnecessidade do Estado em contemporizar os con- flitos sociais emergentes, bem como em razão das inúmeras situa- çõesjurídicas suscitadas pela realidade econõmica e simplesmente não alvitradas pelo Código Civil. Assim é que se contabiliza, a partir dos anos 30, no Brasil, robusto contingente de leis extravagantes que, por sua abrangência, já não se compadeceriam com o pretendido caráter excepcional, na imagem anterior que retratava uma espécie de lapso esporádico na completude monolítica do Código CiviLCuida-sede uma suces- são de leis que disciplinam, sem qualquer caráter emergencial ou conjuntural, matérias não previstas pelo codificador.' l'ode,se .r!"gistrar.assim_umasegunda fase nO.per.cursointerpre, ~ti-v~.doÇi-c!igoCivil, em que se revela a perda do seu caráter de exclusividade na regulação das relações patrimoniais privadas. A disciplina codificada deixa de representar o direito exclusivo, tor- nando-se o direito comum, aplicável aos negócios jurídicos em geral. Ao seu lado situava-~~~legislação eX~Yll~nJe 'que,.poüer
4 T~l situação se intensifica com o impacto causado, na economia mundial, pelas duas grandes guerras. Sobre a legislação de guerra e seus efeitos econô- micos e jurídicos, v. Filippo Vassalli, "Della legislazione di guerra e dei nuovi eonfini dei diritto privato" (1918), in Studi giuridici, vol. 11,Roma, Soe. ed. dei foro italiano, 1939, p. 43 e 55.; Francesco Ferrara, "lnfluenza giuridica della guerra nei rapporti civili" (1915), in Scritti giuridici, vaI. I, Milana, Giuffrê, 1954, p. 33 e 55. e, especificamente, U DiritLOdi guerra e diritto di pace". p. 63 e 55., para uma interessante classificação da normativa promulgada durante o período bélico, em termos de técnica legislativa; Emilio Betti, OI Problemi dello sviluppo dei capitalismo e della tecnica di guerra" , in Studi in onOTe di A Cicu, vol. Il, Milano, Giuffre, 1951, p. 589 e 55. 5 Cf. Amoldo Medeiros da Fonseca, Caso Fortuito e Teoria da ImpreuisM. Rio de Janeiro, 1943, 2aed., p. 193 e S5., para uma minuciosa resenha da intervenção legislativa.
econômicas, que realimentavam a intervenção do legislador, veri- fica-sea introdução, nas Cartas políticas e nas grandes Constituiçôes do pós-guerra, de princípios e normas que estabelecem deveres sociais no desenvolvimento da atividade econômica privada. Assu- mem as Constituições compromissos a serem levados a cabo pelo legislador ordinário, demarcando os limites da autonomia privada, da propriedade e do controle dos bens. A Constituição brasileira de 1946 é um bom exemplo desta tendência, expressa nitidamente na Constituição italiana de 1948. O Código Civil p.!'T.de.,.assim,AeJin5.ti_VjjIDJ:.lltl:..-º-seu pap.eLd..-e Constituição do direito p.rivadQ.Os textos constitucionais, paulati- namente, definem princípios relacionados a temas antes reservados exclusivamente ao Código Ci~l e ao império da vontade: a função social da propriedade, os limites da ati~dade econômica, a orga- nização da familia, matérias típicas do direito privado, passam a integrar uma nova ordem pública constitucional. Por outro lado, o próprio direito civil,através da legislação extracodificada, desloca sua preocupação central, quejá não se volta tanto para o indivíduo, senão para as atividades por ele desenvolvidas e os riscos delas decorrentes. O percurso evolutivo dos institutos do direito privado é exemplo eloqüente desse processo. A exagerada atenção do Código Comer- cial para com o comerciante dá lugar à ênfase central em ~,elação ao atos de comércio e à empresa. A tônica excessiva do Código Civil em tomo do sujeito de direito cede à atenção do legislador especial para com as atividades, seus riscos e impacto social, e para a forma de' utilização dos bens disponíveis, de maneira a assegurar resultados sociais pretendidos pelo Estado. A legislação eSRecialé o instrumento dessa P!Efun9-ª..~!eraç~0, aval.i~da_I'~~Con.stit~isª()~_a_R-"pji!?li!=a.O Código Civilpreocupa- va-seem garantir as regras do jogo (a estabilidade das normas);já as. leis especiaisas alteram sem-cerimônia, para garantir objetivossociais e econômicos definidos pelo Estado. O Poder Público persegue certas metas, desenvolve nesta direção programas assistenciais, intervém conspicuamente na economia, vale-se de dirigismo contratual acen- tuado. O legislador trabalha freneticamente para atender à demanda setorial crescente, fala-semesmo em uma" orgia legiferante".
7 Mauro Cappelletti, "Riflessioni sulla creatività della giurisprudenza nel tem- po presente", in Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1982, p. 774.
Configura-se, assim, de um lado, o direito comum, disciplinado pelo Código que regula, sob a velha ótica subjetivista, as situações jurídicas em geral; e, de outro, o direito especial, cada vez mais relevante e robusto, que retrata a intervenção do legislador em uma nova realidade econômica e política. A intensificação desse processo intervencionista subtrai do Có- digo Civil inteiros setores da atividade privada, mediante um con- jun to de normas que não se limita a regular aspectos especiais de certas matérias, disciplinando-as integralmente. O mecanismo é finalmente consagrado, no caso brasileiro, pelo texto constitucional de 5 de outubro de 1988, que inaugura uma nova fase e um novo papel para o Código Civil,a ser valorado e interpretado juntamente com inúmeros diplomas setoriais, cada um deles com vocação uni. versalizante. Em relação a esta terceira fase de aJ)licação do Códig~_ Civil, fala-se de uI11a"<::!:"dos estatuto( ,_p"r!'....<lesigTlaras novas características da legislação extravagªnte. " Dito diversamente, a Constituição de 1988 retrata uma opção legislativa concordatária, em favor de um Estado social destinado a incidir, no que conceme às relaçôes jurídicas privadas, sobre um direito civil repleto de leis especiais, chamadas de estatutos, que disciplinam exaustivamente inteiras matérias extraídas da incidên. cia do Código Civil. O Estatuto da Criança e do Adolescente, o Código de Defesa do Consumidor, a Lei de Locações, já reprodu- zindo outras leis anteriores à Constituição, como o Estatuto da Terra, todos esses universos legislativosapresentam-se radicalmente diversos das legislações excepcional e especial de outrora. Tais .d.iplomasn;;'os<;.cJr.E.~nsC!:<::v."m.!!J@.tardo qjreito ~!!p.s.!!'n~ tivo mas, no que taflge ao setor temático de incidência, introduzem. ,di~po~tivos processua!!;Jnão ",.ro instjtu~m tipos penais,. veiculam normas de direitQ."c1I11.iP.is!..",-tivoe eSt<lb.eleceJ!1,.ip.çl_u~ive,..flTinci-
. pios interpretativos. Fixam, assim, verdadeiro arcabouço normativo para inteiros setores retirados do Código Civil. Não se tem ag)li, ~<>..pontoC!!:.visl<1técnico, uma relaçã()..Q.e.gêner()écie, ou de direi to comum .!:..!:.~p"cÊ'J,.~não.~.s~bl!.!!ç~()_.'!'er<!adeir!,..<;~p!:9pria de institutos - ou jJorgue não alvitrados jJelo Código Civil ou '-po-rqüei'eVõgãdos por LeisE?P!,..':i,.o .que s~.fçdeu. ~"'..r.eJ.aSªQ--ª
i.i:ITi n.úmero cª.c1-ªY<;Z!!la.Ío..r.d!,.matérias.
-----'õ> Quais as características desses estatutos sinteticamente^ apresen- tados? .~~jJ!:i~iro lugar, nota-se uma alteraç~<>..p.rofun.<!õl.E.'.'..!.<:c:. .ni.ca)egi~1?.!i.'é.'!,Cuida-se de leis que definem objetivos concretos;
! 'r----- I' I I, ~~g!!arto lugar, não mais~e}il11itao legisJador_! ~ES.fiJ:~I!na 9..as_!elaçõ"spatrimoniai~ Na esteira do texto constitucional, que impõe inúmeros deveres extrapatrimoniais nas relações privadas, tendo em mira a realização da personalidade e a tutela da dignidade da pessoa humana, o legislador mais e mais condiciona a proteção de situações contratuais ou situações jurídicas tradicionalmente disciplinadas sob ótica exclusivamente patrimonial ao cumprimen- to de deveres não patrimoniais. Bastaria passar em revista as inú- meras normas introduzidas pelo Código de Defesa do Consumidor, algumas delas relacionadas à melhoria de sua qualidade de vida; ou aquelas relativas aos deveres do locador, no exercício do direito de propriedade regulado pela lei do inquilinato; ou ainda as regras que disciplinam as relações entre pais e filhos, nos termos inova- dores do Estatuto da Criança e do Adolescente. , Mais ain~,.fºl11o_guintº...9!.@cterístico.-!1.ilnova fO!"IDa"s!e--.kgis, lar, n:~eo_<:.~r~tercontr.aJ:,!:".1.iee~tattltos. As associações, os sindicatos, os grupos interessados na regulação dos respectivos se- .tores da..sociedade negociam e debatem a promulgação de suas leis, buscam a aprovação de normas que atendam a exigências específicas, setorialmente localizadas. Aquele legislador do Código Civil que legislava de maneira geral e abstrata, tendo em mira o cidadão comum, dá lugar a um legislador-negociador, com vocação para a contratação, que produz a normatização para determinados grupos -locador e locatário, fornecedores e consumidores, e assim por diante.^9 O direito civilperde, então, inevitavelmente, a cômoda unidade sistemática antes assentada, de maneira estável e duradoura, no de diversos textos reunidos de Norberto Bobbio, Dalla strnttura alla junzione, Milano, Edizioni di comunità, 1977, e. espec., Verso una teoria junzionale dei diritto, p. 63 e 55. Na página introdutória, Premessa, o autor entrevê un ".passaggio dallo siato 'garanlista' allo stato 'dirigista' e conseguentemente la metamoifosi dei diritto da strumento di 'controlo sociale' nel senso stretto della paTOta in strumento di 'direzione sociale'". 9 N. !rti, L 'elá de/la decodijicazione, cit., p. 29, a propósito, aÍmna que" La crisi
dei cadice civile, cornedisciplina generale dei rapporti priva/i, la lutt 'uno con ii tramonto
dei 'citoyen' e con l'a/fennarsi di gruppi sociali, eapaci, di determ,;nareo indirizzare te scelle dei poteri pubbüci e COS! di raggiungere, nella forma de/la legge negoziata, {f/i scopi prima perseguiti mediante lo strumento dei contralto".
Código Civil.A Teoria Geral dos Contratos já não atende mais às necessidades próprias da sociedade de consumo, da contratação em massa, da contratação coletiva. A Teoria Geral da Propriedade já não responde à pluralidade de situações jurídicas em que se dá o exercício do domínio que, por isso mesmo, se fragmenta. No âmbito do direito comercial, o direito de propriedade, unitaria- mente concebido, não é suficiente para abranger a cisão operada entre o controle da empresa e a titularidade das ações. Em matéria de responsabilidade, o mesmo se percebe, tomando-se evidente a insuficiência da responsabilidade aquiliana para explicar e solucio- nar os problemas há muito emergentes, e que se intensificam com o passar dos anos, com o desenvoh~mento industrial e tecnológico. Diante de tais circunstâncias, que se reproduzem em diversos países europeus, o Professor Natalino !rti, da Universidade de Roma, anunciou a challJ-ªda-':er.<Ldasll'.sc_odifiql,ção':•.J:Qffi_a_S.llP_"=- tituição do monossistenl<hEflresentado pelo CódigQ.-CiYi;pelQ polissistema, formado pelos estatutos. verdadeiros microssistemas. do direito RrivadQ, posição metodológica logo aderida, no caso brasileiro, pelo saudoso Professor Orlando Gomes, mas que deve ser, no ell_tantQ,~xaminada_çQffi_e.n.orme_caute1a.~o Não há dú~da que a aludida relação estabelecida entre o Có- digo Civil e as leis especiais, tanto na fase da excepcionalidade quanto na fase da especialização, constituía uma espéc,ie de mo-
10 A expressão dá o título à coletânea e é recorrente nos trabalhos reunidos em N. Im, L ',lá dl!1ln decodijicazitme, cit. V. também, Orlando Gomes, • A Agonia do Código Civil", in Revista di! Direito Comparado Luscrbrasileiro, 1988, n. 7, p. I e 55, Cf.. em sentido contrário: A. De Cupis, "A proposito di codice e di decodificazione", in Rivista di diriUo civile, 1979,11, p. 47 e 55.; Rodolfo Sacco, "Codificare: modo superato di legisferare?" in Riuista di diritto civile, 1983, lI, p. 118 e 55.; G. Azzariti, ..Codificazione e sistema giuridico". in Politica dei diritto, 1982, p. 537 e 55.; e as diversas contribuições reunidas em Temi ~lla cultura giuridica contemporanea, ProseUive sul diritto privato. li tramonto del cadice civile. Il giurista mlla saciem industriale - Atti dei Convegno di studi svoltosi a Roma il 27 e 28 otrobre 1979, Padova, Cedam, 1981. V., ainda, na perspectiva metodológica do texto: Carmine Donisi, "Verso la 'depatrimonializzazione' de! diriuo privato", in Rassegna di diritto civile, 1980, p. 644 e 55.; e, principal- mente, Pietro Perlingieri, "Le ragioni di un Convegno. Le leggi 'speciali' in materia civile: tecniche legislative e individuazione della nonnativan , in Scuale, lendenz.e e metcdi, Napoli, Esi, 1989, p. 251 e ss. e, na mesma coletânea, "Un parere suBa decodificazionen, p. 307 e 55.
Tal cenário, além de politicamente indesejável, não parece pos- sa ser admitido diante da realidade constitucional, tendo em conta o cuidado do constituinte em definir princípios e valores bastante específicos no que concerne às relações de direito civil,particular- mente quanto trata da propriedade, dos direitos da personalidade, da política nacional das relações de consumo, da atividade econô- mica privada, da empresa e da família. Diante do novo texto cons- titucional, forçoso parece ser para o intérprete redesenhar o tecido do direito civil à luz da nova Constituição.J D~e_IJlndoq.ue,.reconhecendo empora a existênçja.99.!!.IJl.encio- nados tmi~Çf.~.9~Leg(sl;J.tivos.s.~tQIjai~,.é. de se buscar .a..unidade .do. sis!ema,4eslocando p---ª,ra--ª .rftbua axiológica Qª-,C_Q!ls.tituiºº---9-a ~~Rública o_psmto<!.eLefq~!!Ç!'!..'!!!.t~~)-ºcalizaºonoCódigo CiviL" Se o Código Civil mostra-se incapaz - até mesmo por sua posição hierárquica - de informar, com princípios estáveis, as regras contidas nos di,'ersos estatutos, não parece haver dúvida que o texto constitucional poderá fazê-lo,já que o constituinte, delibe- radamente, através de princípios e normas, interveio nas relações de direito privado, detenninando, consegnintemente, os critérios interpretativos de cada uma das leis especiais. Recupera-se, assim, o universo desfeito, reunificando-se o sistema."
specifico, Miato si di rafJmati henché settan'a1i stnImmJi temia, ma aerilico, insen.sibile verso ii progetto c,omplessivo deUa società aneM quando qume. /TadotJo neUa massima
legge deIto Slato, ,J chiaramente in contrasto a groppi di POlnf o di pressione."
12 Segundo Cannine Donisi, "Verso la 'depatrimonializzazione' del dirilto privato", cit., p. 684, "si giunge, infine, (...) ali auspicare la nfonilazione di un sistema di diriuo ciuile costituzionale, impemiato sulla Juru.ionaJizuJz.ione' delle sittua- zioni soggettive patri11UJniali aUe situazioni esi.stenz.iali, cui si manosa, per l'appunto, in ossequio ai canoni cDstitmimaii, una indiscutibile preminenza". 15 Sublinha Pietro Perlingieri, "Un parere sulla decodificazione", cie, p. 307: "la têenüa legislativa. contrastata dai grandi groppi organi.:zati, non va considera ta
e valutata come una variabile indipendente dai quadro costitut.ionaie e non e suscettibile
di autolegitlimare legislazioni di seUore tali da assumere il moIo nel diriUo generale di un 'intera materia, com perdita di un disegno complessivo. Disegno che, se non appare a livello legislativo, deve essere coIto nel costante e tenace lavaro deU'interprete volw a cogliere i princípi porlanti della legisla.zione c. d. speciale, ri<ondu"ndoli, anche sul piano delta lOTO legittimità, all'unità del sistema garantita dai prindpi costitw.ionali gerarchicamente superion~ (grifou-se). 14 Pietro Perlingieri, "Nonne costituzionali e rapporti di diritto civile", in Scuole, tendenu e metodi, cito e, do mesmo autor, Perfis do Direito Civil (trad. Maria
Poderíamos então rapidamente examinar alguns exemplos da integração hermenêutica do Código Civil com as leis especiais e a Constituição. No caso da propriedade privada, as normas do Esta- tutoda Terra poderão ser consideradas recepcionadas pela Cons- tituição naquilo que, evidentemente, não a contrariarem. Mascomo interpretar tais normas hoje? E que alcance deve ser dado ao texto constitucional? Sàbe-se que a Constituição prevê a propriedade privada e a função social da propriedade como direitos e garantias
indi~duais, no artigo 5". Sabe-se também que no artigo 170 da
Constituição Federal a propriedade e a função social da proprie- dade ganham relevo como princípios. gerais da ordem econômica. A Constituição anterior já previa a função social da propriedade como um princípio geral. O que diferencia o texto atual em relação ao anterior é que a propriedade e a função social tomaram-se princípios fundamentais do ordenamento, garantias indÍ~ç1uais,e não apenas princípios da ordem econômica. "~o Pois bem: a Constituição da República prevê programas de ação no que tange à propriedade rural e à propriedade urbana. Tais programas não podem ser interpretados como programas políticos, deslocados da normativa concreta e atual. Ao contrário, devem ser lidos como formas de dar conteúdo ao Código Civil e às leis espe- ciais. Se o nosso Código Civil não tratou da função social da pro- priedade, limitando-se a cuidar da estrutura dos poderes do titular do direito, se as leis especiais parecem acanhadas quando interpre- tadas isoladamente, é preciso que nós consigamos reler tais leis à luz da Constituição, dando-lhes um Conteúdo de maior eficácia. Examine-se, com este intuito, o polêmico art. 185, inciso lI, que torna insuscetível de desapropriação a propriedade produtiva. A expressão "propriedade produtiva", da própria Constituição, não pode ser interpretada isoladamente,'sendo permeada pelos demais preceitos constitucionais. Com efeito, o art. 186 vincula o cumprimento da função social da propriedade ao atendimento de interesses extraproprietários, relacionados ao meio ambiente equilibrado, às relaçôes de trabalho, entre outros. A Constituição da República, por outro lado, assegura,
Cristina De Cicco), Rio de Janeiro, Renovar, 1997. Na doutrina brasileira, v. Maria Celina Bodin de Moraes; "A Caminho de um Direito Civil Constitucio- nal", in Revista de Direito Civi~ vaI. 65, p. 21 e ss.
da estabilidade do homem em seu habitat. Na operacionalização da Lei de Locações não será consentido ao intérprete deixar de levar em conta os princípios constitucionais que informam o legislador especial, em particular o princípio da dignidade da pessoa humana, de modo que a estabilidade do inquilino na comunidade familiar, em seu local de trabalho e em sua moradia adquire valor prioritário na solução dos conflitos de interesse. Há aqui um exemplo sintomático. A Lei de Locações, em seu artigo 30, fixa como critério de desempate na hipótese de múltiplos locatários, com contratos iniciados na mesma data, que queiram igualmente exercer o direito de preferência, a idade do inquilino, decidindo o legislador em favor do locatário mais idoso. Alguns magistrados já se pronunciaram no sentido da inconstitucionalida- de desse dispositivo, que feriria o direito à isonomia. Entretanto, há uma enorme diferença entre a discriminação arbitrária e o tratamento legitimamente diferenciado. Se.a Consti- tuição determina o dever do Estado em amparar idosos, conforme dicção expressa do artigo 230, esse dever não pode ser interpretado apenas como um estímulo à construção de asilos ... O tratamento
. diferenciado do legislador das locações corresponde justamente ao ditado constitucional que, expressão do princípio da dignidade da pessoa humana, imagina ser tormentoso para o locatário mais idoso a mudança de residência, daí decorrendo o desempate a seu favor no exercício do direito de preferência. Muitos exemplos poderiam ser oferecidos no sentido de construir uma interpretação que reu- nifique o direito privado, fornecendo revigorado fõlego à norma ordinária através dos princípios constitucionais. O Código de Defesa do Consumidor, a Lei nº 8.078, de Ii de setembro de 1990, em seu art. 42, determina que a política nacional das relações de consumo (informada pelos arts. 5", XXXII, e 170, V, da Constituição) "tem por objetivo o atendimento das necessi- dades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segu- rança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das re- lações de consumo" , fixando então uma série de princípios a serem atendidos. O excerto, diga-se entre parênteses, confirma cabalmen- te a ruptura do legislador especial para com a técnica regulamentar e patrimonialista do Código Civil, como antes mencionado. Pois aí está: os preceitos do Código de Defesa do Consumidor parecem ainda esquecidos pelos operadores e, no entanto, dão
expressão, dão eorpo e dão vida ao ditado constitucional, em favor da dignidade do consumidor, em favor de valores extrapatrimoniais que devem proteger o contratante em situação de inferioridade. O Código do Consumidor chega inclusive a utilizar a expressão "hipossuficiente", a propiciar a inversão do ônus da prova, segundo o artigo 62, inciso VIII, em favor do consumidor que, econômica ou tecnicamente inferiorizado em relação ao fornecedor, venha a juízo desprovido de provas contundentes. Note-se que essa circuns- tãncia, a hipossuficiência, não tem conotação restrita à deficiência econômica, abrangendo aspectos culturais e técnicos, além de ser conceito relativo, compreendendo as características pessoais que tornam o consumidor inferiorizado em relação a determinado for- necedor. Em tais casos, o Código do Consumidor prevê a inversão do ônus da prova, a ser determinada com base na ordinária experiência do juiz, como maneira de pri~legiar os valores constitucionais tu- telados prioritariamente pelo ordenamento. O respeito à dignida- de, à saúde, à segurança; a proteção de interesses existenciais; a qualidade de ~da e também os interesses econômicos, a atividade econômica livre e concorrencial, são alguns dos aspectos que devem guiar o magistrado para dirimir os conflitos no àmbito das relações de conSUIllO. No que conceme ao direito de família, o Estatuto da Criança e do Adolescente, ao consagrar a igualdade de todos os filhos, prevista no artigo 22í, parágrafo 62, da Constituição, determina que o filho deva se inserir na relação familiar como protagonista do próprio pr;'cesso educacional. Vale dizer, o filho está autorizado a discutir os critérios de avaliação educacional e pedagógica, sendo estimulado ao controle do exercício do pátrio poder. Assuntos atinentes à fixação do domicílio familiar, a \ügens com os filhos, à alteração de escolas, devem ser decididos com base no interesse de todos os Inenlbros da família e, eITI particular, em consonância com o interesse das crianças, alvo de tutela especial da Constituição que ~sa, assim, o melhor desenvolvimento de sua personalidade. Pode-se dizer, portanto, que na. ati~d'J.<i".inleq»:ejati"a..G-ch~, lista deve sUBerar alguns graves preconceitos,_que o afastam de uma persp,:ctiva .E!'il-cclllstitucional. Em primdro lugar.Jlão_se..pode imagirl.a,r,-'!9.âmbito d]:Ldir.",itociYiLqp", os_princípios .cons.titucio- nais seüm .ap-enasp-rincípip_LR-Qlli.ic.9s~Há que se eliminar do vo-
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se reconheceria legislação aplicável, mesmo na presença de cláu- sulas gerais que, versando sobre a espécie, seriam consideradas como mero programa de ação legislativa,endereçadas ao legislador futuro. Trata-se de grave equívoco de rota, incompatível com a política legislativa atual. As constituições contemporãneas e o legislador especial utili- zam-se de cláusulas gerais convencidos que estão da sua própria incapacidade, em face da velocidade com que evolui o mundo tecnológico, para regular todas as inúmeras e multifacetadas situa- ções nas quais o sujeito de direito se insere. Cláusulas gerais equi- valem a nonnas jurídicas aplicáveis direta e imediatamente nos casos concretos, não sendo apenas cláusulas de intenção. Por fim, o úl.timop!.ec~lllceitoa ser abandon.ªd.Qnessa tentativa de reunificação do Direito Ci'll à luz da Constituição relaciona~,. ~ sum'E9.diyjFo <!.(). d!r!"jt(l,R!Í.!?J.i~Q..e_d9..9iLeito_privado..A interpe- netração do direito público .e do direito privado caracteriza a so- ciedade contemporãnea. sig.lificando uma alteração profunda nas
relações entre o cidadão e .0 Estado. .o dirigismo contratual antes
aludido, ix'm como as instâncias de controle social instituídas em uma sociedade cada ''e.Z mais partiápati'-:l, alteram o comporta- mento do L<udo em relação ao cidadão, redefinindo os espaços do público e do pri-:ldo. a tudo isso de,.endo se acrescentar a naturcu híbrida dos novos temas e institutos vindos a lume com a sociedade tecnológica. .. Daí a inc\itá,'el alteração dos confins entre o direito público e o direito pri'-:ldo.de tal sorte que a distin~o deixa de ser g!.1-,~litativa e passa a ser meramente quantitativa, nem semEre se_podengp dc('n'{r''q'!,alexatamente é o ter,ritório do direito público e qual o lenj,ólÍ9_do_dir.eitO.p.riyado...Em outras pala,Tas, pode-se provavel- mente determinar os campos do direito público ou do direito privado pela prevalência do interesse público ou do interesse pri- vado, não já pela inexistência de intervenção pública nas atividades de direito privado ou pela exclusão da participação do cidadão nas esferas da administração pública. A alteração tem enorme signifi- cado hermenêutico, e é preciso que venha a ser absorvida pelos operadores. Algumas matérias, em particular, retratam esse preconceito por parte de alguns autores. Apregoa-se com freqüência a migração de certos institutos do direito civil para o direito administrativo por força da intervenção estatal na sua regulamentação, ou pela perda
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da referência individualista da: disciplina legal. Assim ocorre, por exemplo, no caso da responsabilidade objetiva, com a consagração
. da teoria do risco, prevista constitucionalmente na hipótese de responsabilidade estatal. A matéria é tipicamente do direito civil e não do direito administrativo, como sustentam alguns. Não é por- que se substituiu a responsabilidade aquiliana pela teoria do risco que o civilista deverá lavar as mãos, considerando-se estranho à temática. Cuida-se, na verdade, de uma dualidade de fontes - ato ilícito e leis específicas -, introduzida no estudo da responsabili- dade civil, que nem por isso deixa de se integrar à dogmática do direito civil. A propriedade com a sua função social, as limitações do solo urbano e as restrições ao domínio dão um novo conteúdo à senho- ria, limitando internamente o conteúdo do direito de propriedade. Não se trata, à evidência, de deslocamento para o direito público de certos tipos de propriedade, como se ao direito civil..coubesse a disciplina de uma propriedade sem limites, no espaço que lhe restou, onde fosse possível expandir o.mesmo individualismo pré- . constitucional, podendo, então, finalmente, o titular, exercer a senhoria livremente, sem intervenção estatal. Ao contrário, todo o conteúdo do direito subjetivo de propriedade encontra-se redese- nhado. O mesmo fenômeno verifica-seno direito de família. O fato de os princípios de ordem pública permearem todas as relaçôes fami. liares não significa ter o direito de família migrado para o direito público; devendo-se, ao reverso, submeter a convivência familiar, no àmbito do próprio direito civil, aos princípios constitucionais, de tal maneira que a família deixe de ser valorada como instituição, por si só merecedora de tutela privilegiada, como queria o Código Civil, em favor de uma proteção funcionalizada à realização da personalidade e da dignidade dos seus integrantes, como quer o texto constitucional. Veja-se, ainda, a disciplina dos contratos de massa, regulada pelo Código do Consumidor, permeada mais uma vez por princí- pios de ordem pública, expressão do dirigismo contratual, sem que com isso sejustifique uma distinção temática entre os contratos de consumo e a teoria contratual do direito civil, como se as relações de consumo, pela intensidade da intervenção estatal que atraem, se estremassem do direito civil.
