Baixe Teoria do Ordenamento Jurídico: Positivismo e Teoria Geral do Direito e outras Resumos em PDF para Filosofia Política, somente na Docsity!
Livro- O positivismo j...@ CAPITULO V A TEORIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO
- A teoria de ordenamento jurídico como contribuição original do positivismo jurídico à teoria geral do direito. Consideramos particularmente importante a teoria do ordenamento jurídico para efeito da caracterização do positivismo jurídico, porque através dela chega-se ao coração desta corrente jurídica. Enquanto algumas das outras teorias juspositivistas -como a concepção coercitiva (ver $37) e a imperativista do direito (ver § 46) surgiram anteriormente e o positivismo jurídico se via limitado a adequá-las c reelaborá-las, formulando-as com maior coerência, a teoria do ordena- mento jurídico foi "inventada", isto é, introduzida ex novo pelo próprio positivismo. Antes do seu desenvolvimento faltava no pensamento jurídico o estudo do direito considerado não como norma singular ou como um acervo de normas singulares, mas como entidade unitária constituída pelo conjunto sistemático de todas as normas. Temos um testemunho disto no campo da terminologia jurídica. Na língua latina (que é aquela na qual majoritariamente se expressa o pensamento jurídico tradicional até o século XVIII) falta efetivamente um termo especifico que corresponda ao de "ordenamento jurídico": são usadas as palavras "jas", "justum", "lex" e, no máximo, emprega-se o termo lex com um significado extensivo para indicar não uma norma singular ou um ato legislativo singular, mas um conjunto de normas (por exemplo, lex civilis, lex poenalis). A falta de um termo correspondente a "ordenamento jurídico indica que não fora ainda formulado o conceito correspondente. Não sabemos dizer como e quando a expressão "ordenamento jurídico" entrou no uso corrente e este é um problema que mereceria ser estudado; somos, entretanto, da opinião que seja a tradução italiana do termo alemão Rechtsordnung A difusão e, podemos dizer, a vulgariza- ção de tal expressão na Itália (já que ela também passou da linguagem técnico-jurídica para a comum) coube a Santi Romano, que em 1917
publicou um estudo (agora clássico no pensamento jurídico italiano deste século) intitulado precisamente O ordenamento jurídico (embora as leses nele sustentadas não sejam propriamente as do jus positivismo) Que a origem do termo em questão seja procurada no filão alemão e italiano do pensamento jurídico é demonstrado pelo fato de que tal termo não é encontrado nem na língua franceses nem na inglesa (porque nas culturas jurídicas correspondentes a dogmática e a sistemática tiveram um menor desenvolvimento). Os franceses, para exprimirem o conceito de ordenamento jurídico, recorreram à expressão ordre é juridique (que é, contudo, pouco satisfatória porque o termo ordre é demasiado genérico) ou ainda as termo ordonnancement (que, todavia, foi acolhido pouco favoravelmente, tratando-se de um neologismo). Os ingleses se inclinam para o termo system, mas este pode dar lugar a confusões, porque o ordenamento jurídico pode ser considerado um sistema de normas, mis nem todo sistema de normas (como, por exemplo, o sistema normativa moral) pode ser considerado igual, em sua estrutura, ao ordenamento jurídico A teoria do ordenamento jurídico encontra a sua mais coerente expressar no pensamento de Kelsen. Por isso podemos considerar exte autor como o climax do movimento juspositivista, depois do que começa sua decadência, isto é (sem metáfora), sua crise. Aliás, que a vocação fundamental (embora em tal hora inconsciente) o ponto de chega do positivismo jurídico devessem ser essa teoria se compreende perfeita- mente se considerarmos sua origem: ela surge, entre o fim do século XVIII e o início do século XIX. da exigência de dar unidade a um conjunto de normas jurídicas fragmentárias, que constituíam um risco permanente de incerteza e de arbítrio (pode-se recordar, por exemplo, que a movimento francês pela codificação reclamava um direito simples, completa unitário - ver %% 17 e 18-,e que Bentham colocava entre os requisitos fundamentais da codificação a completitude-ver $24) A teoria do ordenamento jurídico se baseia em três caracteres fundamentais a ela atribuídos: a unidade, coerência, a completitude; são estas três características que fazem com que o direito no se conjuro seja um ordenamento e, portanto, uma entidade nova, distinta das normas singulares que o constituem,
delegação a autoridades subordinadas) pela mesma autoridade, podendo assim todas serem reconduzidas à mesma fonte originária constituída pelo poder legitimado para criar o direito. Assim, se pergunto a um juspositivista por que não devo roubar, ele me responde que não devo porque assim estabeleceu o juiz ou o costume ou o legislador (segundo se trate de um ordenamento judiciário, consuetudinário ou legislativo); e se insisto e pergunto por que devo obedecer ao que estabelece o juiz ou o costume etc., ele me responderá que devo porque assim estabeleceu o poder supremo. Para esclarecer a diferença entre concepção substancial (ou estática) e concepção formal (ou dinâmica) da unidade do ordenamento, consideremos este exemplo trazido da família (cujo ordenamento prefigura in nuce o do Estado). Suponhamos que o pai ordene ao filho: "Hoje à tarde permaneça em casa para estudar" e que o filho pergunte: "Por que devo estudar?". Se o pai responder apelando para um bem (bem-estar, felicidade, liberdade...) que o estudo serve para obter, estará dando uma resposta do tipo moralista ou jusnaturalista, visto que procura deduzir o conteúdo de seu comando de um sistema de normas morais; se, ao contrário, responde: "Deve estudar porque eu estou mandando", estará dando uma resposta de tipo juspositivista, visto que reconduz a norma ao sujeito que na família é a autoridade, a fonte que põe as normas. A concepção juspositivista da unidade do ordenamento jurídico nos reconduz aqui, por conseguinte, ao que dissemos a propósito das fontes do direito, que, segundo o positivismo jurídico, tais fontes são hierarquicamente subordinadas e existe um única fonte de qualificação, vale dizer, uma única autoridade que atribui direta ou indiretamente caráter jurídico a todo o conjunto de normas (ver o § 42). Mas o princípio da unidade formal do ordenamento jurídico coloca um problema ulterior. Se definirmos fonte do direito como o ato ou o fato ao qual é vinculada a produção de normas jurídicas, o problema se formula assim: quem ou o que vincula a produção das normas a tal ato ou a tal fato? Ou se definirmos a fonte do direito como o poder legitimado (ou autorizado) a pôr as normas jurídicas, o problema se apresenta nestes outros termos: quem ou o que legitima (ou autoriza) tal poder a pôr as normas? Para responder esta pergunta parece-nos inevitável formular a teoria de uma norma fundamental que está na base do ordenamento jurídico. Somente assim se pode fechar o sistema, assegurar a unidade
formal do ordenamento. Naturalmente esta norma-base tem no sistema jurídico positivistamente concebido uma função diferente daquela que tem a norma-base no sistema moral (ou no caso do direito natural). Não se trata da norma de cujo conteúdo todas as outras normas são deduzidas, mas da norma que cria a suprema fonte do direito, isto é, a que autoriza ou legitima o supremo poder existente num dado ordenamento a produzir normas jurídicas. Esta norma-base não é positivamente verificável, visto que não é posta por um outro poder superior qualquer, mas sim suposta pelo jurista para poder compreender o ordenamento: trata-se de uma hipótese ou um postulado ou um pressuposto do qual se parte no estudo do direito. Vejamos um exemplo: o cidadão é obrigado a ressarcir o dano por um ato ilícito, visto que assim estabelece o juiz com sua norma particular (que condena quem causou o dano); por sua vez, o juiz estabeleceu a norma porque para isto foi autorizado pela lei: a lei (que os constitucionalistas chamam de "lei ordinária") foi posta pelo Parlamento, autorizado pela Constituição (ou lei constitucional): a Constituição, por sua vez, foi estabelecida pelo poder constituinte. E aqui começa a dificuldade. Por quem foi autorizado o poder constituinte a pôr a lei constitucional? Pode-se, talvez, responder apelando-se a um poder constitucional anterior, mas tal busca histórica chegaria a um ponto (isto é, um poder constituinte) além do qual não é possível caminhar (e este ponto é rapidamente atingido, se o poder constituinte de um ordenamento vigente é representado por uma assembleia oriunda de uma revolução, que rompeu a continuidade jurídica e anulou o ordenamento precedente). Aqui, temos duas possibilidades: ou retemos o poder constituinte como fato social, e então deixamos o sistema aberto, fazendo o direito derivar do fato; ou ainda, para fechar o sistema, consideramos o poder constituinte como autorizado por uma norma fundamental, a qual estabelece que todos os cidadãos devem obedecer às normas emanadas de tal poder, isto é, daquela força política capaz de pôr normas para toda a sociedade e de impor-lhes a observância. É esta última a alternativa eleita por Kelsen, e que o conduziu à concepção da norma fundamental. Tal teoria foi submetida a muitas críticas. E, com efeito, pode-se duvidar que chegue a resolver o problema para o qual foi formulada, isto é, fechar o sistema normativo, assegurando-lhe a perfeita unidade. De fato, se fazemos a indagação: no que se funda a norma fundamental?, ou respondemos fazendo referência a uma outra norma, agora estaríamos
Concluindo: a incoerência do sistema é a situação em que "ha" uma norma e "ha" uma outra norma incompatível com a primeira; a incompletude é a situação em que não há "nem" uma norma, "nem" uma outra norma incompatível com esta. Na incoerência há uma normas mais ( há ...há) ; na incompletitude há uma norma de menos (nem- nem).
53. A coerência do ordenamento jurídico. Os critérios para eliminar as antinomias. O princípio, sustentado pelo positivismo jurídico, da coerência do ordenamento jurídico, consiste em negar que nele possa haver antinomias, isto é, normas incompatíveis entre si. Tal princípio é garantido por uma norma, implícita em todo ordenamento, segundo a qual duas normas incompatíveis (ou antinômicas) não podem ser ambas válidas, mas somente uma delas pode (mas não necessariamente deve) fazer parte do referido ordenamento: ou, dito de outra forma, a compatibilidade de uma norma com seu ordenamento (isto é, com todas as outras normas) é condição necessária para a sua validade. Trata-se, antes de tudo, de estabelecer quando existe uma antinomia, isto é, quando duas normas são incompatíveis. Para isto recorremos ainda mais uma vez à lógica simbólica (da qual já nos servimos no § 47). Dado O a (a obrigação de realizar a), dependendo de como disponho o sinal da negação, posso ter outras três normas, a saber: O-a (a obrigação de não realizar a = a proibição de realizar a), 0a (a não-obrigação de realizar a = u permissão de não realizar a), -O- a (a não-obrigação de não realizar a = m permissão de realizar a). Se eu dispuser estes quatro símbolos nos vértices de um quadrado, no sentido horário, e os unir entre si segundo os lados e as diagonais, obterei seis pares de normas. Deste modo:
Destes seis pares, três representam relações de incompatibilidade, no sentido de que os dois comportamentos que formam cada um dos pares não podem ser simultaneamente verdadeiros (ou melhor, como se trata de normas jurídicas, válidos): Oa e O-a; Oa e-Oa; O-a e-O-a. Os outros três pares (Ao e -O-a; O-a e-On-O-a e-Oa) representam relações de compatibilidade, isto é, os dois comportamentos que formam cada um dos pares podem ser simultaneamente verdadeiros ou válidos. Dos três pares de normas incompatíveis, o primeiro (Oa e O-a) é constituído de duas normas contrárias entre si, no sentido de que não podem ser ambas válidas, mas podem ser ambas inválidas porque é possível uma terceira norma (tertium datur): de fato, a mesma coisa não pode ser ao mesmo tempo comandada (Oa) e proibida (O-a), mas pode não ser nem comandada nem proibida, visto que pode ser permitida. Os outros dois pares de normas incompatíveis são constituídos de pares de normas contraditórias entre si, no sentido de que não podem ser nem simultaneamente válidas, nem simultaneamente inválidas, já que tertium non datur, não sendo portanto concebível uma terceira norma que disponha diversamente das outras duas. Estes dois pares são: a) a obrigação de realizar a (Oa) e a permissão de não realizar a (-Oa); b) a proibição de realizar a (O-a) e a permissão de realizar a (-O-a). Por exemplo, ou é válida a norma que proíbe fumar ou é válida aquela que permite fumar: não se pode conceber uma norma que estabeleça um terceiro comportamento. Dos três pares de normas compatíveis entre si, dois são pares de normas subalternas entre si (Ou e -O-a; O-a c-Oa); o outro é um par de normas subcontrárias (-O-a e -Oa). A dificuldade, porém, não consiste em individualizar os pares de normas antinômicas, mas sim em estabelecer qual das duas normas incompatíveis é a válida e qual deve ser considerada como não fazendo parte do ordenamento jurídico. A doutrina formulou três critérios para a solução das antinomias: o critério cronológica, o critério hierárquico, o critério de especialidade. Dadas duas normas incompatíveis, a) segundo o critério cronológico, a norma posterior prevalece sobre a norma precedente (lex posterior derogat priori);
O critério hierárquico e o de especialidade são, assim, critérios fortes, o cronológico é um critério fraco. e) Existe um conflito entre critério hierárquico e critério de especialidade quando uma norma geral e de grau superior é antinômica relativamente a uma norma especial e de grau inferior. Neste caso é mais difícil saber qual dos dois critérios prevalece (e consequentemente se é válida a primeira norma, porque de grau superior, ou a segunda enquanto especial). Estamos realmente diante de uma antinomia entre os dois critérios fortes. Pode-se talvez recorrer ao critério fraco, a cronológico, como critério subsidiário para estabelecer a prevalência de um ou outro dos dois critérios fortes: prevalece o critério hierárquico, isto é, é válida a norma superior geral, se esta for posterior à outra; prevalece, ao contrário, a critério de especialidade, a saber, é válida a norma inferior especial, se for está a posterior. Em outros termos, uma norma superior geral precedente cede diante de uma norma inferior especial sucessiva; uma norma superior geral sucessiva vence no confronto com uma norma inferior especial precedente. Trata-se, entretanto, de uma solução que não é partilhada por toda a doutrina, como são partilhadas as soluções para os outros dois conflitos.
- Inaplicabilidade dos três critérios. A segunda dificuldade ocorre quando nenhum dos três critérios é aplicável, visto que há duas normas antinômicas que são contemporâneas, paritárias e gerais (por exemplo, duas normas gerais contidas num código: todas as disposições nele estabelecidas têm, com efeito, o mesmo valor hierárquico e são consideradas emanadas no mesmo momento). Neste caso, para não deixar subsistir a antinomia que negaria o requisito da coerência, recorre-se a um outro critério: a prevalência da "lex favorabilis" sobre a "lex odiosa". Considera-se lex favorabilis aquela que estabelece uma permissão e lex odiosa aquela que estabelece um imperativo (comando ou proibição), visto que se parte do pressuposto que a situação normal do súdito é o status libertatis e, portanto, a norma imperativa tem natureza excepcional e, como tal, deve ceder se entrar em conflito com uma norma permissiva. Este critério pode talvez servir quando se trata de uma antinomia entre duns normas de direito público, que regulam as relações entre o Estado e o cidadãos; mas não serve mais quando o conflito é entre duas normas de direito privado, que regulam as relações entre os cidadãos particulares, visto que a permissão de um cidadão comporta sempre o dever de um outro cidadão e vice-versa. Portanto, não importa qual
tenha sido a norma eliminada, cria-se sempre uma vantagem a favor de um sujeito e um ônus em desfavor de um outro. Há, ademais, um outro caso não solúvel pelo critério da lex favorabilis, que é aquele no qual ambas as normas são imperativas, no sentido de que uma comanda e a outra proíbe o mesmo comportamento. Neste caso, todavia, a antinomia é solúvel por outra via, de um modo bastante simples: se considerarmos o esquema da página 203, veremos que estamos diante não de duas normas contraditórias, mas sim de duas normas contrárias. Como com esta última categoria de normas tertium datur, as duas normas contrárias se eliminam reciprocamente e nenhuma das duas é válida, será válida a norma resultante do tertium, da terceira possibilidade, vale dizer a norma que nem comanda, nem proibi, mas permite o comportamento em questão.
54. A completitude do ordenamento jurídico. O problema das lacunas da lei. Das três características nas quais se baseia a teoria do ordenamento jurídico, a da completitude é a mais importante, visto que é a mais típica e representa o ponto central, o coração do coração (se é licita uma tal expressão) do positivismo jurídico. A característica da completitude é estreitamente ligada ao princípio da certeza do direito, que é a ideologia fundamental deste movimento jurídico. Tal ligação, que é particular- mente evidente na escola da exegese, è posta em evidência por Radbruch na sua Propedêutica à filosofia do direito (trad. it., Turim, 1959), onde ele observa que o princípio da completitude do direito se apresenta necessário para conciliar entre si dois outros temas juspositivistas fundamentais: aquele segundo o qual o juiz não pode criar o direito e aquele segundo o qual o juiz não pode jamais recusar-se a resolver uma controvérsia qualquer A proibição da criação e da recusa do direito concilia uma e outra unicamente sob um terceira hipótese, a saber, que a lei seja despojada de lacunas, despojada de contradições, clara, sem resíduos obscuros ou que, no menos, com base numa lei com lacunas, contraditória ou não-clara possa ser obtida mediante meios puramente racionais uma sentença jurídica para cada questão jurídica. Este é o postulado ou a ficção (segundo se seja juspositivista ou antipositivista) da completitude se não da lei, ao menos do ordenamento jurídico (op. cit., p. 184).
traditórias que conjuntamente compreendem todas as ações e portanto tertium non datur. Tal formula é, porém, aceitável se for compreendida no sentido de que os atos não regulados pelas normas jurídicas não pertencem à esfera das ações das quais se pode predicar que são lícitas ou ilícitas. Para dar um exemplo, até o branco e o não-branco são duas categorias contraditórias, em relação às quais não é possível dizer de uma coisa colorida que não é nem branca, nem não-branca, embora eu possa dizer de um triângulo que ele não é nem branco, nem não-branco, querendo com isto dizer que o triângulo não pertence à categoria das coisas coloridas. Do mesmo modo posso dizer dos atos não regulados pelo direito que não são nem lícitos, nem ilícitos para indicar que pertencem à esfera do juridicamente irrelevante, isto é, à esfera das ações não- suscetíveis de receber uma qualificação jurídica.
- A teoria da norma geral exclusiva tem o seu maior expoente em Zitelmann e foi retomada na Itália principalmente por Donati. Segundo este último autor, não existem fatos juridicamente irrelevantes e não existem lacunas, porque cada norma jurídica particular que submete a uma dada regulamentação certos atos é sempre acompanhada de uma segunda norma implicitamente nela contida, a qual exclui da regulamentação da norma particular todos os atos não previstos por esta última e os submete a uma regulamentação jurídica antitética (por isto a segunda norma é dita geral e exclusiva). Se, por exemplo, existe uma norma que diz: "É proibido importar cigarros", tal norma contém implicitamente em si uma outra norma que diz: "É permitido importar todas as outras coisas que não sejam cigarros"; assim, se uma norma estabelece que para realizar um dado ato jurídico são necessárias certas formalidades, tal norma é acompanhada, como se fosse sua sombra, por uma outra norma geral exclusiva, que estabelece que para todos os outros atos tais formalidades não são necessárias. O ordenamento jurídico resulta do conjunto de todas as normas particulares e de todas as normas gerais exclusivas; estas últimas podem ser expressas numa única norma que diz: "É permitido tudo que não é proibido nem comandado". Tal norma é dita norma de clausura, visto que assegura a completitude do ordenamento, garantindo a atribuição de uma qualificação jurídica a todos os fatos não previstos pelas outras normas. Mesmo um sistema normativo constituído por uma única norma é um ordenamento completo, pois aquela única norma é acompanhada por uma segunda norma implícita que fecha o próprio sistema, atribuin-
do a qualificação de licito a todos os fatos não previstos pela primeira norma. Os fatos que na teoria do espaço jurídico vazio constituem a esfera do juridicamente irrelevante, na teoria da norma geral exclusiva constituem a esfera do juridicamente licito. O modo diferente de qualificar tais fatos não é sem consequências: se se diz que a esfera de liberdade (licitude) deixada a cada cidadão é juridicamente relevante, isto significa que existe para os outros consorciados o dever de não lesar tal esfera, e que existe para o cidadão cuja esfera de liberdade tenha sido lesada a possibilidade jurídica de reagir recorrendo aos órgãos do Estado. Deixando de lado as objeções externas que possam ser dirigidas a esta teoria, de uma perspectiva diversa daquela juspositivista, vejamos algumas críticas que foram feitas vindas de dentro do próprio positivismo jurídico. Foi observado que os operadores do direito (juízes e juristas), os quais agem no interior do direito positivo, falam frequentemente de lacunas do direito. Como é possível isto, se o direito é completo? Respondeu-se que quando os juristas falam de lacunas, usam o termo não num sentido técnico-jurídico, mas ideológico: pretendem indicar a ausência não tanto de uma norma qualquer para resolver um dado caso, mas a ausência de uma certa norma, de uma norma que seja conforme os seus ideais de justiça. Assim fazendo, os juízes movem uma crítica ao direito vigente, considerando o caso que devem resolver não do ponto de vista de lege lata, mas do ponto de vista de lege ferenda: abandonam, assim, o plano do direito positivo, para se colocarem no plano da política legislativa. Os juristas falam de lacunas da lei também num outro sentido, para indicar normas jurídicas nas quais se verifica um desajuste entre a letra e o espírito da lei (a mens legis), ou, em outros termos, entre a vontade expressa e a vontade presumida do legislador, no sentido de que a formulação da norma não abrange todos os casos que o legislador pretendia disciplinar (lex minus dixit quam voluit). O positivismo jurídico admite a existência desses casos, mas observa que não representam lacunas, visto que as normas podem se completar a partir do interior do sistema (auto integração do direito) mediante o recurso à analogia e aos princípios gerais do direito, recurso que não é um ato criativo, mas puramente interpretativo e, mais exatamente, integrativo do direito. O dogma da completitude do direito é estreitamente conexo ao da completabilidade do próprio direito, mas com isto entramos numa outra discussão, a da interpretação, que será o objeto do próximo capítulo.
