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O POSITIVISMO JURÍDICO
1-Positivismo Jurídico versus Positivismo (Filosófico)
Em sua obra O Positivismo Jurídico , a primeira questão levantada por Norberto Bobbio foi a distinção terminológica entre positivismo jurídico e positivismo (filosófico), demonstrando, então, a sua preocupação com a análise da linguagem, proveniente da filosofia analítica, a qual era prosélito. Neste aspecto, o autor, não obstante uma certa ligação entre os termos, posto que no século XIX alguns positivistas jurídicos também o eram em sentido filosófico, conclui que o termo positivismo não deriva do positivismo filosófico, e sim, da locução direito positivo. Para corroborar tal assertiva, Norberto Bobbio argumenta que o positivismo jurídico “surge” na Alemanha e o positivismo (filosófico) na França. Partindo do pressuposto de que o termo positivismo jurídico deriva do direito positivo, Norberto Bobbio analisa a evolução histórica deste direito, no pensamento clássico, medieval e moderno, normalmente em posição antagônica ao direito natural.
2- O Direito Positivo no Pensamento Clássico
a) Na Grécia No mundo grego, o nomikón dikaon , ou seja, o direito positivo ou direito legal próprio de cada comunidade política distinguia-se do physikón , o direito natural, que vigorava em toda parte do mundo grego. Considera-se o direito natural como comum e o positivo como especial, ou particular de uma civitas. Norberto Bobbio proclama a prevalência do positivo sobre o natural no caso de conflito de leis, baseado no princípio lex specialis derogat generali , citando como exemplo o caso da tragédia Antígona de Sófocles. Deste exemplo, embora se trate de um tema polêmico entre os vários doutrinadores, Norberto Bobbio generaliza para toda Antigüidade Clássica a prevalência do direito positivo sobre o natural, inclusive entre os romanos.
b) Em Roma Para os romanos a dicotomia existia entre o jus civile, limitado aos cidadãos romanos e o jus gentium , comum a todos os povos assimilados pelo Império Romano. Na fase do Império Bizantino, já na Idade Média, com o Corpus juris civilis , no governo do Imperador Justiniano, a compilação do complexo de normas romanas impôs uma clara prevalência do direito positivo sobre o natural, onde sobressaía a monopolização jurídica por parte do Estado.
3- O Direito Positivo na Idade Média
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Na Europa, durante a Idade Média, existiam inúmeros sistemas jurídicos bem diferenciados. Isto ocorreu, não só pela imigração forçada (dos germanos e dos eslavos) e pela invasão (dos árabes) em determinados pontos do território europeu, particularmente, nas áreas do antigo Império Romano do Ocidente, como também, pelo aspecto pluralista da sociedade feudal, onde cada segmento possuía o seu próprio direito. Deste imenso mosaico sobressaíram o direito canônico, que desempenhou um importante papel por toda Idade Média (decaindo com o Renascimento e com a Reforma) e o Direito Romano. Este sobreviveu na Europa Ocidental do século VI até o século VIII, renascendo através da Escola Jurídica de Bolonha, a partir do primeiro milênio e se irradiando por vários territórios, sobretudo na Alemanha. O direito romano iria se difundir com o nome de jus commune , correspondente ao direito natural, isto é, o konói nómoi (aristotélico) ou o jus gentium (romano), que era o direito comum a todos os povos. Contrapondo-se a este, existiu o jus proprium , direito das diversas instituições sociais. Com a autonomia das comunidades e dos reinos, concedendo-lhes, inclusive, capacidade legiferante, o jus proprium prevaleceu sobre o jus commune. Para filósofos e teólogos da Idade Média, a lei natural era revelada de conformidade com a lei Divina e a lei positiva estabelecida de acordo com a lei natural, tornando-se óbvio, portanto, que, no cenário medieval, a prevalente seria a natural, fundada na própria vontade de Deus.
4- O Direito Positivo na Era Moderna Na Era Moderna, o Estado passou a concentrar todos os poderes e como conseqüência tornou-se o único criador do direito, fosse através da lei ou reconhecendo ou controlando as normas de formação consuetudinária. Nesta fase, abandonar-se-ia a concepção do direito inspirado na ordem teológica, como fez a Escolástica, para fundamentá-lo com argumentos humanos e terrenos, baseado na racionalidade, surgindo, então, o naturalismo racionalista. A partir daí, encontrava-se à disposição da sociedade um ordenamento com normas gerais coerentes, promulgadas pelo poder soberano, de modo semelhante à ordem do universo, fundada em leis naturais, universais e imutáveis. Assim, todas as transformações sociais eram provenientes da lei, considerada uma atividade dinâmica, consciente e racional, em detrimento do costume, visto para os racionalistas, como uma fonte inconsciente, passiva, logo, incapaz de promover modificações importantes. Baseado em Hugo Grotius, Norberto Bobbio distingue o direito natural do direito positivo pelas denominações jus naturale e jus voluntarium. O jus naturale fundava-se em certos princípios da reta razão, segundo os quais uma ação seria considerada moralmente conveniente ou não à própria natureza racional e sociável do homem. O jus voluntarium possuía três fontes do direito: o direito familiar ou paterno, o Estado e a comunidade internacional, isto é, o jus gentium , entendido como jus inter gentes. Ainda desta época, era Frederico Glück, citado também por Norberto Bobbio, que distinguia o direito natural do positivismo pela forma pela qual os
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Inglaterra, a despeito das teorias da onipotência do legislador e da mais ampla teoria da codificação, não houve a codificação.
a) O Positivismo Jurídico na França
A codificação, mesmo que sob a influência iluminista-racionalista, ocorreria na França e, mercê do espírito cosmopolita francês, repercutiria e produziria uma profunda influência no desenvolvimento do pensamento jurídico contemporâneo. O jusnaturalismo racionalista da burguesia, com o êxito da Revolução Francesa, encontrou a possibilidade de realização de seus ideais através da lei. Alcançados os objetivos revolucionários, estabelecida uma nova ordem com a burguesia no poder, a lei de instrumento de construção social transformou-se em instrumento de sua conservação e naquele momento, o jusnaturalismo racionalista transmudou-se em direito positivo. O Código de Napoleão tornou-se um reflexo desta acomodação, na qual os ideais revolucionários transformaram-se em conservadores. Destarte, não era intenção dos redatores, ao elaborá-lo, fundar uma nova tradição jurídica; o acontecido deveu-se aos intérpretes responsáveis pela adoção do princípio da onipotência do legislador. Mesmo na fase de elaboração, o Conselho de Estado, além de vetar o artigo 1º do projeto, considerando o último resíduo do jusnaturalismo, vetou também o artigo 9º por razões semelhantes. O artigo 4º, que para os redatores constituía uma possibilidade de livre criação do direito por parte do juiz, para os intérpretes em seu labor tornou-se um exemplo dos dogmas da onipotência do legislador e da completitude do ordenamento jurídico.
b) A Escola da Exegese
Com base nas idéias dos primeiros intérpretes, fundou-se a Escola da Exegese, sustentando que a principal fonte de direito eram as leis, normas gerais escritas emanadas pelo Estado.
c) O Positivismo Jurídico na Alemanha
Inegavelmente, a Escola Histórica Alemã do Direito e o historicismo em geral foram muito importantes para a difusão do positivismo jurídico, no sentido de que representaram uma crítica radical e profunda ao direito natural. No Congresso de Viena e na Santa Aliança, os contra-revolucionários combateram a Revolução Francesa inclusive no plano jurídico. Ao racionalismo universalista revolucionário, os contra-revolucionários contrapunham os princípios irracionais do historicismo e os princípios nacionalistas. Ao direito natural, a Escola Histórica Alemã do Direito opunha o direito consuetudinário e o volksgeist. Não houve a codificação, embora as obras de Anton Friedrich Justus Thibault propugnassem pelo ordenamento do direito positivo alemão,
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especialmente o provado, posto que o direito, sendo de várias origens, germânica, canônica e romana, era de difícil interpretação. A codificação, além das vantagens decorrentes para os juízes, para os operadores do direito e para os cidadãos em geral, acarretaria um impulso decisivo no sentido da unificação alemã. As obras de Anton Friedrich Justus Thibault concorreram para sistematizar os primórdios da Escola Pandectista. Para Friedrich Karl von Savigny, a Alemanha, além de passar por um período de decadência, principalmente no que diz respeito à ciência jurídica, não estava madura para realizar a codificação. O único caminho para reverter tal decadência jurídica, segundo aquele autor, seria o trabalho dos juristas, buscando vigorosamente o renascimento e o desenvolvimento científico.
d) O Positivismo Jurídico na Inglaterra
Como aconteceu no continente europeu durante a Idade Média, também a Inglaterra apresentava a distinção entre o jus commune e o jus proprium. O primeiro correspondia à commom law , direito comum ou consuetudinário e o segundo, à statute law , direito estatutário ou legislativo. Diferente do que se observava no continente, em relação à precedência entre os poderes, na Inglaterra a common law limitava não apenas o Parlamento, como o próprio rei. A limitação política do poder real transformou-se numa causa de insatisfação para os autores que propugnavam pelo Estado tipo hobbesiano, no qual haveria a monopolização estatal do direito. Thomas Hobbes, ainda no século XVII, pode ser considerado como um precursor do positivismo jurídico. Partindo de um estado anárquico, denominado de natureza, onde cada um lutava contra os outros, Thomas Hobbes concebeu o Estado, denominado de civil, onde todos atribuiriam o poder (a força) a uma só instituição, o soberano. Ao que tudo indica, Thomas Hobbes não descreveu um estado natural hipotético ou com base na pré-história, mas o existente na Inglaterra, durante as lutas religiosas, no século XVII. Para o autor, as leis naturais tornar-se-íam obrigatórias para integrar as lacunas do direito positivo. O conceito de norma fundamental hobbesiano não era um hipótese normativa, como muito mais tarde aconteceria na concepção kelseniana, mas uma lei natural. Ao afirmar que a lei era criada pela autoridade e não pela sabedoria, destacava o formalismo e o imperativismo que são considerados os princípios típicos da concepção positivista de direito. Jeremy Bentham e John Austin elaboraram uma doutrina codificante utilizada em vários países, menos na Inglaterra. Para Jeremy Bentham, a sua codificação projetada deveria ser utilizada por todo mundo civilizado. As críticas do autor à common law tornaram-se importantes, posto que aclararam os motivos que impeliam o movimento iluminista a polemizar contra o sistema então vigente, buscando uma codificação condizente com os princípios do racionalismo.
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jurídicas, veio conferir características especiais ao positivismo jurídico, a partir de então; a teoria geral do direito kelseniano divide-se em normostática, referente à norma jurídica, e normodinâmica, referente ao ordenamento jurídico; a teoria do ordenamento jurídico caracteriza-se pela unidade, pela coerência e pela completitude. Numa primeira fase do desenvolvimento da teoria geral do direito bobbiano, Norberto Bobbio começa a construir uma teoria jurídica positivista, deslocando a racionalidade abstrata, patrocinada pelo kantismo na obra kelseniana, para uma racionalidade passível de demonstração empírico-lingüística. Esta fase corresponde à fundação da Escola Analítica Italiana de Filosofia Jurídica, baseada na conferência Scienza del diritto e analisi del linguaggio. Numa segunda fase, a partir do seminário de Bellagio (setembro de 1960) houve uma adesão à teoria do positivismo jurídico, que embora não tenha constituído mudanças relevantes em relação à teoria geral do direito, levou à revisão de pontos importantes da teoria kelseniana. Como causa destas modificações é apontada a entrada das teorias de Hebert L. A. Hart e Alf Ross no cenário cultural italiano. A Escola Analítica, nesta fase, com trabalhos de vários próceres, atingiu o seu auge, delineando-se com uma verdadeira escola jurídica. O núcleo da teoria geral de direito bobbiano foi constituído nesta fase com os cursos sobre a norma jurídica (1957-1958), sobre o ordenamento jurídico (1959-1960), além da obra considerada comentário histórico e síntese jurídica destas anteriores. Il positivismo giuridico (1961). Nesta obra, Norberto Bobbio explicita os três aspectos do positivismo jurídico, segundo a sua ótica, ou seja: o positivismo como método para o estudo do direito, como teoria do direito e como ideologia sobre o direito. Numa terceira fase, uma crise sobre o positivismo jurídico, materializada na mesa redonda em Pávia (1966), abalou a Escola Analítica, acarretando uma importante dicotomia, pela via Bobbio, preocupada com o conceito de direito, de norma, de ordenamento jurídico e pela via Scarpelli, voltada para estudos de técnica lógico-analítica, com fins políticos. Concomitantemente a esta crise, outra (final dos anos 60) de conotação política iria, também, trazer conseqüências para todo o Mundo Ocidental, posto que o sistema político-econômico do pós-guerra apresentou sintomas de esgotamento. Embora em outras oportunidades já tivesse tratado da teoria funcional, foi no congresso celebrado em Milão-Gardone (1967) que Norberto Bobbio apresentou o texto Essere e dover essere nella scienza giuridica , onde demonstra uma mudança importante na concepção bobbiana da ciência jurídica, mercê da implantação do Estado Social. Desta maneira, de um entendimento do direito como forma de controle social e de bem-estar, Norberto Bobbio passou a considerar o direito, também, como um instrumento de construção social. Claro está que o novo posicionamento bobbiano implicava não só num maior distanciamento do kelsenianismo, mas buscava também um caráter ideológico para o positivismo, além de uma terceira via teórica (estrutural-funcionalismo), em face dos problemas sociais.
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Portanto, conclui-se que Norberto Bobbio não foi exclusivamente um mero seguidor das concepções kelsenianas, muito ao contrário, de uma posição inicial, buscando aplicar a metodologia da filosofia analítica às teses kelsenianas, pouco a pouco se afastou das mesmas, até o desligamento total, posicionando-se em situação contrária ao espírito da teoria pura do direito, tornando-se, então, um inovador da teoria geral do direito. Norberto Bobbio não apenas deixou de se aprofundar no aspecto funcionalista do positivismo jurídico, como voltou-se, exclusivamente, para o tema da filosofia política. A Escola Analítica de Direito Italiana (1972) recebeu um duro golpe, representado pela perda de seu principal elemento aglutinador, Norberto Bobbio, que deixa a cátedra da filosofia do direito para assumir a de filosofia política.
Referências Bibliográficas
OLIVEIRA,Manoel Cipriano. Noções Básicas de Filosofia do Direito, ed. Iglu, 2005.
BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico. ed. Ícone. 1995.
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. ed. Saraiva.
