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MODALIDADES DE OBRIGAÇÃO (PARTE 1): OBRIGAÇÃO NATURAL,
OBRIGAÇÃO PROPTER REM E OBRIGAÇÕES DE DAR COISA CERTA, DE
RESTITUIR E DE DAR COISA INCERTA
Rafael Medeiros Antunes Ferreira^1
RESUMO: Este artigo discorre sobre temas relevantes do Direito das Obrigações, mais especificamente a obrigação natural, a obrigação propter rem e as obrigações de dar coisa certa, de restituir e de dar coisa incerta.
PALAVRAS-CHAVE: Direito Civil. Obrigação natural. Obrigação propter rem. Obrigação de dar coisa certa. Obrigação de restituir. Obrigação de dar coisa incerta.
1 INTRODUÇÃO
A obrigação, segundo sua definição clássica, representa o poder que a ordem jurídica atribui ao credor (ou accipiens ) de exigir do devedor (ou tradens ou solvens ) o cumprimento de uma prestação, que pode consistir em dar, fazer ou não fazer. Essa definição clássica parece sugerir que apenas o credor exerce pretensão em face do devedor, em uma relação de subordinação. Atualmente, no entanto, essa lógica merece ser revista à luz do princípio da boa-fé objetiva, mais precisamente de seus deveres anexos, que vinculam tanto o devedor como o credor. O devedor também pode exercer pretensão em face do credor, especificamente relacionada à observância dos deveres anexos. Por isso, a relação obrigacional passou a ser uma relação de cooperação.
No Direito Privado moderno, a obrigação e o contrato ocupam o epicentro, sendo tido por muitos como os institutos jurídicos mais importantes de todo o Direito Civil. Segundo FLAVIO TARTUCE^2 , para a compreensão dessas figuras negociais, é imprescindível que o estudioso e aplicador do direito domine os conceitos básicos que decorrem da relação jurídica obrigacional, matéria que muitas vezes é relegada a um segundo plano, supostamente por não ter grande aplicação prática, o que constitui um erro imperdoável.
(^1) Juiz de Direito do Estado de Pernambuco. Ex-membro do Ministério Público de Minas Gerais. (^2) TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil: volume único. 5 ed. São Paulo: Método, 2015.
O presente trabalho analisa algumas modalidades de obrigação de extrema importância, tais como a obrigação natural, a obrigação propter rem e as obrigações de dar coisa certa, de restituir e de dar coisa incerta. Outras modalidades, igualmente muito relevantes (obrigação de fazer, de não fazer, alternativa, facultativa, divisível, indivisível e solidária), serão objeto de posterior estudo em apartado.
2 DESENVOLVIMENTO
2.1 OBRIGAÇÃO NATURAL
Quanto ao vínculo obrigacional, o direito brasileiro adota a teoria dualista (ou binária), segundo a qual o vínculo obrigacional é composto por: débito (ou schuld ), que representa o compromisso do devedor em efetuar o pagamento, e a responsabilidade (ou haftung ), que é a possibilidade de sanção patrimonial no caso de inadimplemento. Em geral, ambos os elementos estão presentes na obrigação. Todavia, é possível haver débito sem responsabilidade, e vice-versa: a fiança é um exemplo de responsabilidade sem débito, enquanto a obrigação natural (ou imperfeita) é um caso de débito sem responsabilidade.
A obrigação natural, como a dívida de jogo não autorizada e a dívida prescrita, é inexigível pela via judicial. Note-se que se o jogo é regulamentado, a obrigação não é natural, mas civil. Assim, uma dívida contraída com agenciador de Jockey Club, cuja atividade é regulamentada por lei federal, é plenamente exigível judicialmente.
Há alguns casos que representam um mero dever moral ou de consciência, mas não um débito propriamente. Logo, não há obrigação natural de ajudar mendigos, por exemplo.
O art. 882 do Código Civil prevê a irrepetibilidade do pagamento da obrigação natural (“dívida prescrita” e “obrigação judicialmente inexigível”). A repetibilidade está fundamentada na ideia de pagamento indevido. Mas, o pagamento de obrigação natural é devido, só não é exigível. FERNANDO NORONHA^3 apresenta duas exceções à regra prevista no art. 882 do Código Civil: o pagamento de obrigação natural realizado pelo incapaz (art. 814, parte final, do Código Civil) e o pagamento de obrigação natural que prejudique
(^3) NORONHA, Fernando. Direito das obrigações. São Paulo: Saraiva, 2003. v. I.
responder por cota condominial (REsp nº 1.079.177). Essa é uma exceção à lógica de que a obrigação propter rem está vinculada ao titular de um direito real, pois este entendimento prevalece mesmo nas hipóteses em que não ocorreu o registro da promessa de compra e venda no Registro Geral de Imóveis.
Não só a jurisprudência tem apresentado exceções à lógica de que a obrigação propter rem está vinculada ao titular de um direito real. Outra exceção foi prevista pelo legislador no art. 27, § 8º, Lei nº 9.514/97, que trata da alienação fiduciária de imóvel. Nessa modalidade de contrato, se o devedor-fiduciante tornar-se inadimplente, a propriedade consolida-se no credor-fiduciário (instituição financeira). Mas, o dispositivo mencionado determina que, enquanto o devedor-fiduciante estiver na posse do imóvel, ele ainda será legitimado para responder por obrigação propter rem , mesmo que a propriedade já esteja consolidada no credor-fiduciário, ou seja, o devedor possui legitimidade passiva para obrigações propter rem , apesar de não titularizar direitos reais.
A obrigação propter rem possui natureza acessória mista. A obrigação é acessória (e não independente), pois resulta de um direito real, pressupõe a pré-existência de um direito real. A obrigação é mista (ou híbrida) porque não se encaixa perfeitamente nem nos direitos obrigacionais, nem direito reais. Ela é ambulatória (característica de direito real), mas seu conteúdo é a prestação, e não a coisa (característica de direito obrigacional).
Em julgado recente, o STJ decidiu que o arrematante não responde por débitos condominiais anteriores que não constem do edital da hasta pública (REsp nº 1.092.605). Em regra, a obrigação propter rem sobrevive à aquisição originária, mas, nesse caso, o arrematante tem uma legítima expectativa em não honrar as dívidas anteriores, se não houver previsão no edital. O próprio Código de Processo Civil tem regra sobre o tema, que também defende os interesses do arrematante (art. 694, § 1º, III).
Para solução da questão, o STJ entendeu que os débitos condominiais devem sub-rogar-se no valor da arrematação, da mesma forma que os débitos tributários, aplicando-se por analogia o art. 130, parágrafo único, do Código Tributário Nacional. Esse entendimento concilia a necessidade de eficiência da tutela executória e a legítima expectativa do arrematante, e está em sintonia com o princípio da confiança.
2.3 OBRIGAÇÃO DE DAR COISA CERTA
O Título I (Das Modalidades de Obrigações) do Livro I (Do Direito das Obrigações) da Parte Especial do Código Civil sistematiza as obrigações da seguinte forma: obrigação de dar coisa certa, de dar coisa incerta, de fazer, de não fazer, alternativa, divisível/indivisível e solidária.
Neste estudo, trataremos das obrigações de dar coisa certa e de dar coisa incerta, além da obrigação de restituir, que não possui um capítulo próprio, mas também é regida pelo Código Civil. Consoante já explanado, as demais modalidades serão objeto de estudos posteriores.
A obrigação de dar coisa certa está prevista nos artigos 233 a 242 do Código Civil.
No direito brasileiro, o contrato, por si só, não transfere a propriedade. Em regra, o bem móvel se transfere com a tradição e o bem imóvel se transfere com o registro. Esse é o chamado sistema obrigacional. A adoção desse sistema é uma questão de política legislativa. No direito francês, por exemplo, o contrato é suficiente para transferir a propriedade.
Entre a celebração do contrato e a efetiva entrega da coisa, o bem está exposto a riscos. A teoria dos riscos visa a estabelecer as consequências decorrentes do perecimento do bem entre a celebração do contrato e a efetiva entrega da coisa.
Para definir estas consequências, a teoria dos riscos se vale de dois critérios: (i) a perda ou deterioração do bem; e (ii) a existência ou ausência de culpa do devedor.
A perda significa perecimento total do bem, ao passo que a deterioração é o perecimento parcial do bem. Em caso de perda, não há margem de escolha para o credor, já que o bem não mais subsiste. Mas, em caso de deterioração, o credor pode optar entre rejeitar o bem ou aceitar o bem no estado em que se encontra.
Em relação ao segundo critério, em regra, se houver culpa do devedor, cabem perdas e danos, o que não ocorre se não houver culpa do devedor.
Diante da combinação destes dois critérios, há quatro possíveis cenários. Em primeiro lugar, pode haver a perda do bem sem culpa do devedor. Neste caso, não há margem de escolha para
objeto (REsp nº 1.194.264). Assim, o devedor de um carro avaliado em R$ 50.000,00 não pode realizar a consignação em pagamento de R$ 50.000,00 para se livrar da obrigação.
O último cenário é aquele em que ocorre a deterioração do bem com culpa do devedor. Aqui, há margem de escolha para o credor e cabem perdas e danos. Assim, o credor pode optar pelo equivalente acrescido de perdas e danos, ou aceitar o bem no estado em que se encontrar mais perdas e danos (art. 236 do Código Civil).
O Código Civil só prevê essas duas soluções (receber o equivalente ou aceitar o bem no estado em que se encontra). Mas, é admissível uma terceira solução: a tutela específica. Um bom exemplo ilustra a hipótese: culposamente o devedor causa algum tipo de dano a um automóvel que tem que ser entregue. Além das soluções legais, o credor poderia exigir a tutela específica, que consistiria na reparação do automóvel pelo devedor e sua entrega no estado original. Essa solução está prevista no art. 461-A do Código de Processo Civil. Assim como as demais soluções legais, a tutela específica não exclui o cabimento de perdas e danos, já que sempre haverá um retardo na entrega do bem.
Pelo princípio da gravitação jurídica, os acréscimos ou melhoramentos sobre o bem, ocorridos entre a celebração do contrato e a efetiva entrega do bem, pertencem ao devedor até a tradição do bem. Se eles alterarem o valor do bem, o preço acordado pode não ser compatível com o valor do bem. Se o credor não aceitar o aumento do preço, resolve-se a obrigação (art. 237 do Código Civil).
Em homenagem ao princípio da boa-fé objetiva, essa regra é inaplicável no caso de melhoramentos voluptuários. Isso visa a evitar que o devedor se esquive do vínculo obrigacional, utilizando esse dispositivo como forma de induzir o credor à resolução da obrigação, como no exemplo em que o devedor instala rodas caríssimas em um carro popular, objeto do contrato.
Não há dúvida, no entanto, de que esse dispositivo legal é aplicável ao caso de melhoramentos necessários. A doutrina predominante defende que essa regra também se aplica aos melhoramentos úteis, por analogia com o art. 1.219 do Código Civil, que confere um tratamento equiparado entre as benfeitorias úteis e necessárias realizadas pelo possuidor de
boa-fé no tocante à sua indenização. Essa lógica está em sintonia com o art. 242 do Código Civil, que trata da obrigação de restituir.
Em sentido contrário, parcela minoritária da doutrina defende que o melhoramento útil deve ser equiparado ao melhoramento voluptuário. Nessa ótica, o possuidor de boa-fé é aquele que ignora o vício e supõe que o bem lhe pertence. Mas, no caso do art. 237 do Código Civil, o devedor tem plena ciência da obrigação de dar. O caso assemelha-se ao art. 35 da Lei de Locações: o locador só pode realizar benfeitoria útil se autorizada pelo locador. No mesmo sentido é a sistemática do pacto de retrovenda, no qual o adquirente tem uma propriedade resolúvel (art. 505 do Código Civil). Caso o vendedor opte pela restituição do bem, o comprador só tem direito a ser indenizado por benfeitoria útil se tiver sido autorizada pelo credor.
Se o melhoramento resultar de um evento natural, no qual não houve contribuição com qualquer tipo de trabalho (exemplo: avulsão), CLÓVIS DO COUTO E SILVA^6 defendia que o devedor não poderia exigir aumento do preço, em virtude da vedação do enriquecimento sem causa. Mas, atualmente o entendimento predominante sinaliza em sentido contrário, defendendo a aplicação do art. 237 do Código Civil. Em primeiro lugar, sob o ponto de vista prático, uma das partes terá que se enriquecer: ou o credor ou o devedor. Além disso, sob o ponto de vista jurídico, quem arca com o ônus, deve colher o bônus. Se o devedor responde pela perda ou deterioração do bem, também deve se beneficiar com o melhoramento. Pode-se alegar, ainda, a aplicação, por analogia, do art. 241 do Código Civil, que trata da obrigação de restituir, onde o dono do bem é o credor.
A regra contida no art. 237 é de duvidosa aplicação no caso do devedor em mora (art. 399 do Código Civil). Se o devedor em mora responde até mesmo por caso fortuito ou força maior, parece duvidoso que ele possa exigir aumento do preço. Esse entendimento está em sintonia com o instituto da tu quoque : o devedor não pode se valer da própria mora para exigir aumento do preço do bem.
Os frutos também são tutelados de acordo com o princípio da gravitação jurídica. Os frutos percebidos pertencem ao devedor, pois gozam de autonomia (art. 237, parágrafo único, do
(^6) COUTO E SILVA, Clóvis do. A obrigação como processo. São Paulo: José Bushatsky, 1976.
Os casos de deterioração do bem estão regulados pelo art. 240 do Código Civil. Na deterioração sem culpa do devedor, o único ponto de destaque é que não há direito potestativo de escolha do credor, porque o bem lhe pertence. Logo, só lhe resta ter o bem restituído no estado em que se encontra. Também é cabível, conforme acima mencionado, a pretensão de tutela específica.
Na deterioração com culpa do devedor, há entendimento unânime de que a remissão ao art. 239 do Código Civil está errada, pois ele trata de perda. A remissão correta seria ao art. 236, que trata de deterioração na obrigação de dar (Enunciado nº 15 do Conselho da Justiça Federal – CJF).
2.5 OBRIGAÇÃO DE DAR COISA INCERTA
A obrigação de dar coisa incerta está prevista nos artigos 243 a 246 do Código Civil.
Um dos requisitos de validade do negócio jurídico é que o objeto seja determinado ou determinável (art. 104, II, do Código Civil). O art. 243 do Código Civil determina que, na obrigação de dar coisa incerta, a coisa deve ser indicada ao menos pelo gênero e quantidade. Se não houver essa indicação mínima, o objeto não será ao menos determinável.
CARLOS ROBERTO GONÇALVES^7 e ÁLVARO VILLAÇA AZEVEDO^8 criticam a expressão “gênero”, defendendo que a expressão “espécie” seria mais adequada. Ao tratar de gênero, o Código Civil alarga demais o objeto do negócio. Assim, por exemplo, cereal é gênero, enquanto feijão e arroz são espécies. Mas, o devedor não pode dar dez sacas de feijão, ao invés de dez sacas de arroz. Tal crítica é meramente terminológica. Na prática, não há controvérsia quanto à interpretação da expressão.
O art. 244 do Código Civil trata do instituto da concentração (ou especialização, especificação). A concentração é a definição da prestação a ser cumprida na obrigação de dar coisa incerta. O dispositivo legal apresenta a presunção relativa de que a concentração cabe ao
(^7) GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. Teoria Geral das Obrigações. 5. ed. São Paulo:
8 Saraiva, 2008. v. 2. AZEVEDO, Álvaro Villaça. Curso de direito civil. Direito das coisas. São Paulo: Atlas, 2014.
devedor. Se as partes atribuírem a concentração a um terceiro, é aplicável, por analogia, o art. 252, § 4º, do Código Civil: cabe ao juiz a escolha, se o terceiro não realizar a concentração.
Ao realizar a escolha, a parte está vinculada ao chamado “termo médio”: ela não pode dar a pior coisa, nem é obrigada a dar a melhor (art. 244 do Código Civil). SILVIO RODRIGUES^9 , de forma isolada, entende que esse dispositivo vincula apenas o devedor ao termo médio. Logo, se a concentração couber ao credor, ele poderia exigir a “nata do gênero”. Atualmente, essa posição é isolada em virtude da boa-fé objetiva e do princípio do equilíbrio econômico dos contratos. Além disso, o próprio dispositivo literalmente afirma que o devedor não pode ser obrigado a prestar a melhor coisa.
No âmbito do Direito das Sucessões, há uma exceção à vinculação ao termo médio no art. 1.931 do Código Civil: o legatário pode escolher, do gênero determinado, o melhor bem da herança. Essa regra só é aplicada se a escolha for deixada ao legatário. Se houver legado com coisa determinada pelo gênero sem determinação de escolha do legatário, cabe ao herdeiro escolher a coisa pelo termo médio (art. 1.929 do Código Civil).
Prosseguindo, importante destacar que as declarações de vontade podem ser receptícias ou não-receptícias. Aquelas que só produzem efeitos depois de levadas ao conhecimento de declaratário, ao passo que estas, a contrario sensu , produzem efeitos independentemente do conhecimento do declaratário. No Código Civil de 1916, havia a expressão “feita a escolha”, ao passo que no Código Civil de 2002, dispõe-se da seguinte forma: “cientificado da escolha o credor”. Isso demonstra que no Código Civil atual a concentração passa a ser uma declaração receptícia de vontade.
A concentração muda a própria natureza da obrigação, já que ela passa a ser obrigação de dar coisa certa (art. 245 do Código Civil). RUDOLPH VON IHERING apresenta o seguinte exemplo: um sujeito pede uma garrafa de vinho num restaurante. Trata-se de obrigação de dar coisa incerta. À vista do cliente, o garçom pega uma garrafa, mas tropeça e a derruba antes de chegar à mesa. Nesse caso, ainda que o credor já tivesse ciência da escolha realizada, ainda havia uma obrigação de dar coisa incerta. Para ocorrer a alteração da natureza da obrigação, é preciso que o bem tenha sido efetivamente colocado à disposição do credor. Não basta a mera
(^9) RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. 30 ed. São Paulo: Saraiva, 2002. v. 2.
direito se exigir o cumprimento da prestação que seja extremamente árdua para o devedor. Isso ocorreria, por exemplo, no caso de entrega de animal silvestre inexistente no Brasil.
3 CONCLUSÃO
Conforme demonstrado ao longo deste trabalho, as diversas modalidades de obrigações possuem diversas peculiaridades que merecem atenção redobrada do operador do direito, em razão da grande repercussão prática que possui no cotidiano jurídico.
Nada obstante o inesgotável desejo da doutrina moderna por rotular as espécies de obrigação, criando nomenclaturas inéditas constantemente, há aquelas que já se consolidaram na literatura e na jurisprudência, fornecendo todos os benefícios que a sistematização científica nos oferece.
A obrigação natural, a obrigação propter rem e as obrigações de dar coisa certa, de restituir e de dar coisa incerta (estas últimas utilizadas expressamente pelo Código Civil de 2002 para disciplinar a matéria),tratadas neste estudo, são bons exemplos de modalidades de obrigação consolidadas, em torno das quais há intenso debate e controvérsia jurídica, envolvendo assuntos afetos à sociedade contemporânea.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
COUTO E SILVA, Clóvis do. A obrigação como processo. São Paulo: José Bushatsky, 1976.
FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Direito civil. Teoria Geral. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. Teoria Geral das Obrigações. 5. ed. São Paulo: Saraiva,
- v. 2.
NORONHA, Fernando. Direito das obrigações. São Paulo: Saraiva, 2003. v. I.
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. 30 ed. São Paulo: Saraiva, 2002. v. 2.
TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil: volume único. 5 ed. São Paulo: Método, 2015.
VARELA, João de Matos Antunes. Direito das obrigações. Rio de Janeiro: Forense. 1977. v. I.
