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Brasília a. 47 n. 187 jul./set. 2010 193
Sumário
- Introdução. 2. Declaração de inconstitu- cionalidade pelo STF no controle concreto. 3. Controle de constitucionalidade concentrado (abstrato). 4. Controle de constitucionalidade difuso (concreto). 5. Função do Senado. 6. Dis- tinção entre os sistemas do controle difuso e concentrado da constitucionalidade de lei e ato normativo pelo STF. 7. Controle difuso de cons- titucionalidade, o STF e o Senado (I). 8. Controle difuso de constitucionalidade, o STF e o Senado (II). 9. Controle difuso de constitucionalidade, o STF e o Senado (III).
1. Introdução
Tem havido movimentação em setores da doutrina e da jurisprudência do Supre- mo Tribunal Federal (STF), no sentido de fazer com que se tenha como revogada a CF 52 X, a pretexto de que a tarefa dada pela Carta Política ao Senado Federal, no processo de controle concreto da consti- tucionalidade das leis e atos normativos, federais e estaduais, quando o STF declara a inconstitucionalidade de lei ou ato nor- mativo, pela via difusa, constitui mera publicação da decisão da Suprema Corte. Essa tese, além de ser inconstitucional, é perigosa porque apequena a atividade Poder Legislativo aqui representado pelo Senado Federal como Câmara Alta, direcio- nando para notável hipertrofia do Supremo Tribunal Federal no processo de controle
Nelson Nery Junior é Professor Titular das Faculdades de Direito da Pontifícia Universi- dade Católica de São Paulo (PUC-SP) e da Uni- versidade Estadual Paulista “Julio de Mesquita Filho” (UNESP). Livre-Docente, Doutor e Mestre em Direito pela PUC-SP. Procurador de Justiça do Ministério Público de São Paulo, aposentado. Advogado e Consultor Jurídico.
Nelson Nery Junior
O Senado Federal e o controle concreto
de constitucionalidade de leis e de atos
normativos
Separação de poderes, Poder Legislativo e interpretação
da CF 52 X
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difuso da constitucionalidade das leis e atos normativos. É inconstitucional porque: a) ofende o Estado Democrático de Direito (CF 1o^ caput ) e o due process of law (CF 5o^ caput e LIV); b) ofende a CF 2o, já que não respeita o prin- cípio da separação dos poderes; c) ofende a CF 5o^ XXXV, porque confere à causa de pedir, em processo judicial subjetivo , eficácia de coisa julgada material, que nem mesmo entre as partes desse processo existiria (Código de Processo Civil – CPC 467 a 469), transformando, na prática, o controle concreto em controle abstrato equiparável, pois, à ação direta de inconstitucionalidade (ADIn); d) ofende e nega vigência à CF 52 X, a pretexto de que estaria ocorrendo mutação constitucional. É imperiosa a manutenção e o respeito à CF 52 X, a que todos, indistintamente, estão vinculados. Neste estudo, procuramos demonstrar o importante e insubstituível papel do Sena- do Federal no processo do controle concreto de constitucionalidade das leis e atos nor- mativos federais e estaduais, contestados em face da Constituição Federal.
2. Declaração de inconstitucionalidade
pelo STF no controle concreto
O STF, quando declara inconstitucional, incidenter tantum (em ação originária ou em RE), lei ou ato normativo federal ou estadual contestado em face da CF, faz o denominado controle concreto da constitu- cionalidade da norma. Nesse caso, a decisão do STF sobre a inconstitucionalidade não faz coisa julgada material (CPC 469). Por isso, o STF remete ao Senado o acórdão no qual foi proferida a declaração incidental de inconstitucionalidade, para que seja feito, pela Câmara Alta, o controle político da decisão da Corte Suprema. O Senado pode tomar uma de duas atitu- des: a) concordar com a decisão do STF e, por consequência, emitir resolução suspendendo a execução, em todo o território nacional, da
lei declarada inconstitucional pelo Tribunal; b) não concordar com o STF e não emitir a resolução de que trata a CF 52 X. Ao emitir a resolução (hipótese a ), a decisão do Senado tem efeitos erga omnes. Caso não seja emitida a resolução (hipótese b ), o acórdão do STF vale e produz efeitos somente entre as partes do processo do qual se originou o acórdão que, incidentemente, declarou a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo (CPC 472). A declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF em ADIn, na qual há o denominado controle abstrato , tem eficácia erga omnes , sendo desnecessária sua remessa ao Sena- do, não incidindo, no caso, a CF 52 X.^1
3. Controle de constitucionalidade
concentrado (abstrato)
É feito pelo STF em ADIn. O objeto do processo, vale dizer, o pedido , na ADIn é a declaração de inconstitucionalidade, razão pela qual a decisão do STF faz, sobre a ques- tão da inconstitucionalidade, coisa julgada material (CPC 467 e 469), com eficácia erga omnes (CF 102 § 2o). A decisão que reconhe- ce a inconstitucionalidade da lei tem, ordi- nariamente, eficácia ex tunc , retroagindo para atingir a lei no nascedouro.
4. Controle de constitucionalidade
difuso (concreto)
É feito pelo STF em RE (CF 102 III) e a inconstitucionalidade da lei não é o mérito da ação, isto é, não é a lide , o pedido , o objeto do processo. Por isso é decidida pelo STF incidenter tantum e não faz coisa julgada material nem para as partes entre as quais foi proferida (CPC 469). Não pode tornar-se imutável e indiscutível porque não abran-
(^1) Em sentido contrário, entendendo que a CF 52 X é letra morta, porque a remessa do acórdão proferido em controle concreto de constitucionalidade ao Senado constituiria mera formalidade de publicidade da deci- são, os votos dos Mins. Gilmar Mendes e Eros Grau na Rcl 4335-AC, que pende de julgamento no STF.
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da nossa jurisdição constitucional. Superam-se assim, também as incon- gruências cada vez maiores, entre a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e a orientação dominante na legislação processual, de um lado, e, de outro, a visão doutrinária ortodoxa e – permita-nos dizer – ultrapassada do disposto no art. 52, X, da Consti- tuição de 1988” (MENDES; COELHO; BRANCO, 2008, p. 1090). Esposando o mesmo entendimento é a opinião de Luís Roberto Barroso: “A verdade é que, com a criação da ação genérica de inconstitucionalida- de, pela EC 16/65, e com o contorno dado à ação direta pela Constituição de 1988, essa competência atribuída ao Senado tornou-se um anacro- nismo. Uma decisão do Pleno do Supremo Tribunal Federal, seja em controle incidental ou em ação direta, deve ter o mesmo alcance e produzir os mesmos efeitos. Respeitada a razão histórica da previsão constitucional quando de sua instituição em 1934, já não há mais lógica razoável em sua manutenção. Também não parece razoável e lógica, com a vênia devida aos ilustres autores que professam entendimento diverso, a negativa de efeitos retroativos à decisão plenária do Supremo Tribunal Federal que reconheça a inconstitucionalidade de uma lei. Seria uma demasia, uma vio- lação ao princípio da economia pro- cessual, obrigar um dos legitimados do art. 103 a propor ação direta para produzir uma decisão que já se sabe qual é!” (BARROSO, 2006, p. 111). Com a devida venia , não se pode com- parar o sistema austríaco e alemão, países que têm cortes constitucionais que não são órgãos do Poder Judiciário – com formação completamente diferente da formação do nosso Supremo Tribunal Federal –, com o nosso sistema híbrido de controle de constitucionalidade, que pode ser feito em
abstrato (processo objetivo ) e em concreto (processo subjetivo ). Da mesma forma, não se pode dizer ser anacronismo a manutenção da CF 52 X por- que a decisão do STF deveria ter o mesmo alcance, seja no controle concreto, seja no abstrato, porque existem dois sistemas, que são diferentes. O que é diferente não pode ter o mesmo tratamento jurídico, maxima venia concessa. Ademais, a decisão em futura ADIn pode não ser a mesma, em vista da a) possibilida- de de serem arguidos novos fundamentos e de b) haver modificação na composição da Corte, para citar dois exemplos. Portanto, o Senado Federal não está obrigado a suspender a execução da lei declarada inconstitucional, no caso con- creto, pelo STF, podendo exercer o controle político daquela decisão judicial.^2 Entender-se o contrário, como afirma o eminente Ministro do STF Mário Guima- rães, “seria conferir a essa Câmara função secundária. E seria dar ao Supremo Tribu- nal poder de revogar a lei. Parece-nos que têm ambos, Tribunal e Senado, atribuições distintas, que hão de ser exercidas com igual independência. O Tribunal, com abso- luta soberania, fixa a inconstitucionalidade da lei, num caso dado. O Senado, com a mesma liberdade, estende ou não para o futuro os efeitos desse pronunciamento” (GUIMARÃES, 1958, p. 265).
6. Distinção entre os sistemas do
controle difuso e concentrado da
constitucionalidade de lei e ato
normativo pelo STF
A decisão dos Mins. Eros Grau e Gilmar Ferreira Mendes, de desconsiderar a apli-
(^2) Neste sentido: Paulo Brossard de Souza Pinto (1976, p. 55); Mário Guimarães (1958, p. 264-265); Paulo Napoleão Basile Nogueira da Silva (1992, p. 75 et seq. ). Em sentido contrário, dizendo estar obrigado o Senado a suspender a execução da lei: Alfredo Buzaid (1958, p. 89); Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda (1967, p. 283-284).
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cação da CF 52 X, atribuindo ao Senado a tarefa mecânica de dar mera publicidade à decisão proferida pelo STF em controle con- creto e difuso de constitucionalidade (por meio de RE), unifica dois regimes jurídicos distintos, existentes para o sistema difuso e o concentrado de constitucionalidade, con- trariando texto expresso da CF. Esse posi- cionamento possui caráter decisionista, que nega vigência a texto expresso da CF. 3 A vingar esse posicionamento, estar- se-ia violando texto expresso da CF 52 X e, nesse caso, nem se trata de confundir texto e norma , porque, ainda que esta não se con- funda com aquele (teor literal), ainda assim deverá, de qualquer modo, ser compatível com o texto da norma.^4 No mesmo sentido manifesta-se Canoti- lho que, ao dissertar sobre a mutação cons- titucional, afirma que esta encontra limite no texto expresso da CF. Assim, sobre as decisões do Tribunal Constitucional, “uma coisa é admitirem-se alterações do âmbito ou esfera da norma que ainda se podem considerar susceptíveis de serem abran- gidas pelo programa normativo (Norm- programm), e outra coisa é legitimarem-se alterações constitucionais que se traduzem na existência de uma realidade constitucional inconstitucional, ou seja, alterações mani- festamente incomportáveis pelo programa da norma constitucional” (CANOTILHO, 2004, p. 1229).
7. Controle difuso de constitucionalidade,
o STF e o Senado (I)
Caso o STF venha a admitir a tese da desnecessidade de o Senado emitir resolu- ção para retirar a eficácia da lei considerada inconstitucional, em controle concreto, pelo STF, ocorreria violação do núcleo da Lei de Schumann (Schumannschen Formel) , que
(^3) Sobre decisionismo , v. Carl Schmitt (2003, p. 23 et seq. ). (^4) V. Friedrich Müller (2005, p. 64); Friedrich Mül- ler e Ralph Christensen (2004, Cap. 3, 312, 313, p. 167 et seq ).
consiste na circunstância de que nenhum tribunal pode tomar por base para sua deci- são uma regra que nem sequer o legislador poderia ordenar.^5 Da mesma forma que seria inconstitu- cional uma norma aprovada pelo Senado que suprimisse a CF 52 X ou tornasse impraticável a edição da resolução de que trata a norma comentada, o STF não pode proferir decisão que contrarie esse mesmo dispositivo constitucional. Afigura-se-nos inadmissível atribuir-se força de lei (Geset- zeskraft) às decisões que não a possuam, equiparando-se o controle difuso ao contro- le concentrado de constitucionalidade. A CF 52 X é instrumento de caráter democrático porque permite a manifesta- ção dos representantes do povo acerca do julgamento da inconstitucionalidade de lei, assim reconhecido pelo STF em caso con- creto, que não faz coisa julgada erga omnes , e nem inter partes (CPC 472), porque decidida incidenter tantum e não principaliter. No Brasil, essa participação do Sena- do tem grande importância, porque não temos Tribunal Constitucional de modelo europeu, que não seria órgão do Poder Judiciário, mas instituição suprapartidária, que se situa no organograma do Estado ao lado do Executivo, Legislativo e Judiciário, formado por pessoas indicadas pelos três poderes, com mandato certo e transitório, vedada a contínua ou posterior recondução (NERY JUNIOR, 2004, p. 31). Por isso, torna-se ainda mais relevante a participação do Senado no controle de cons- titucionalidade das leis, não podendo ter cerceada sua participação nesse processo, sob pena de violação da CF 1o^ caput, 2 o^ e 52 X. Uma Constituição viva exige que a sua interpretação resulte de uma relação dialé- tica entre o legislador e o órgão de controle (MEDEIROS, 1999, p. 833). O dispositivo da CF 52 X consubstancia a possibilidade de se repensarem as soluções jurisprudenciais do STF. (^5) Sobre a Lei de Schumann v. Robert Alexy (2002); Martin Düwel (2000, p. 65).
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Estes são alguns dos riscos de se atri- buir eficácia vinculante às decisões do STF que reconhecem a constitucionalidade das normas, bem como ao instituto da súmula vinculante (CF 103-A). Essas formas de decisões, por possuírem caráter geral e erga omnes e, por não serem passíveis de revisão por nenhum outro órgão público, passam a conferir ao STF, em determinadas hipóteses, poder normativo maior que o do Senado, atribuindo-lhe status de único intérprete da Constituição, quebrando a dialética entre Jurisdição Constitucional (STF) e Legislativo, fundamental para o Estado Democrático de Direito (CF 1o^ e 2o) e a vivência da Constituição.
9. Controle difuso de constitucionalidade,
o STF e o Senado (III)
A superação da CF 52 X não é manifes- tação de mutação constitucional por duas razões básicas. Primeiro, porque a mutação constitucional é processo de interpretação natural da CF, de modo que não pode ser construída de maneira forçada. Há de ser processo de mudança de paradigma cons- titucional ( Legitimation durch Verfahren ) e não o fundamento que se pretende utilizar para modificar a Constituição. Segundo, porque o limite da mutação constitucional é o próprio texto da Constituição. Não se pode fazer tábua rasa do texto da CF 52 X, que ainda se encontra em vigor e só pode ser desconsiderado por expressa mudan- ça formal e material da Constituição, por intermédio do processo de emenda consti- tucional (CF 60). O objeto do processo de controle abstra- to , concentrado de constitucionalidade é a declaração, mesma, de inconstitucionali- dade. Por isso é que a decisão do STF em ADIn faz coisa julgada material erga omnes , independentemente da co-participação do Senado nesse procedimento, decisão essa proferida principaliter. O objeto do processo de controle concreto , difuso de constitucionalidade, não é a de-
claração da inconstitucionalidade, que será decidida pelo STF apenas incidenter tantum e, por isso, não faz coisa julgada material nem para as partes do processo. Esses dois regimes, absolutamente distintos, hão de ser preservados como estão, sob pena de violar-se o devido processo legal (CF 5o caput e LIV). 7
Referências
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200 Revista de Informação Legislativa
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