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O IUS PUNIENDI ESTATAL E AS MAZELAS DO CÁRCERE: A INVALIDAÇÃO
DA FINALIDADE RESSOCIALIZADORA DA PENA, VIOLAÇÃO DE DIREITOS E
A COLABORAÇÃO PARA O AMADURECIMENTO CRIMINAL
THE IUS PUNIENDI ESTATAL AND THE CLEARANCE DAMAGES: THE
INVALIDATION OF THE RESOCIALIZING PURPOSE OF THE PENALTY,
VIOLATION OF RIGHTS AND COLLABORATION FOR THE CRIMINAL
MATURATION
José Cledson Paciência Teles^1 Mariana Ferreira de Oliveira^2 RESUMO: O presente artigo tem por objetivo analisar como o poder punitivo do Estado pode invalidar o aspecto ressocializador da pena, de modo a não solucionar o problema da criminalidade, infringir direitos fundamentais e colaborar para o amadurecimento criminal do preso. Frente a isso, o presente estudo discorre sobre um breve contexto histórico da pena, e da ineficácia da atuação do poder punitivo estatal em ressocializar o preso. A prisão que deveria servir como espaço para reeducar o preso, tem servido como escola para a perpetuação da criminalidade, isso devido à crise carcerária que assolas as prisões brasileiras. PALAVRAS-CHAVE: Estado, Criminalidade, Amadurecimento Criminal, Pena. ABSTRACT: The purpose of this article is to analyze how the State's punitive power can invalidate the resocializing aspect of the sentence, so as not to solve the problem of crime, infringe fundamental rights and collaborate in the criminal maturation of the prisoner. Thereby, the present study discusses a brief historical context of the penalty, and the ineffectiveness of the action of the state punitive power in resocializing the prisoner. The prison that should serve as a space to re-educate the prisoner, has served as a school for the perpetuation of criminality, due to the prison crisis that plagues Brazilian prisons. KEYWORDS: State, Crime, Criminal Maturation, Penalty. (^1) Graduando em Direito pela Universidade Federal de Alagoas. Estagiário em Direito na Secretária de Estado de Ressocialização e inclusão Social – SERIS/AL. Membro do Núcleo de Estudo em Direito Civil e Constitucional (NEDC) - 2020. Membro da Liga Acadêmica de Ciências Criminais, FDA/UFAL - 2020 -
- Membro do Núcleo de Pesquisa em Ciências PenitencIárias (NEP) – 2018/2019. Extensionista do projeto de extensão Reconstruindo Elos – 2018/2019. Extensionista no projeto de extensão Constituição em Movimento – 201 8/2019. Monitor de Metodologia da Pesquisa Jurídica – 2018/2019. Monitor da disciplina de Direito Penal I – 2019/2020. Coordenador de Articulação Política no Centro Acadêmico Guedes de Miranda (CAGM) – 2018/2020. Certificado em fluência na Língua Espanhola pelo Colégio Marambio, situado na região metropolitana Melipilla, Chile. (^2) Graduanda em Direito pela Universidade Federal de Alagoas. Participante do Grupo de Estudos Avançados sobre a questão criminal em alagoas – IBCCRIM – e participante do Laboratório de Ciências Criminais, também do IBCCRIM. Monitora da disciplina de Filosofia do Direito I, sob orientação do professor Moezio Vasconcelos. Participante da Liga Acadêmica de Estudos em Soluções Consensuais de Conflitos (LAESCC) e diretora de comunicação na mesma liga. Fluente em inglês, em nível avançado pelo Instituto de Línguas Estrangeiras Arapiraca-Al.
INTRODUÇÃO
É notório a constante necessidade do homem de obter regras de convívio social, pois ele pode até viver em uma sociedade cujo seus direitos materiais sejam reduzidos a energia elétrica, televisão, telefones, entre outros. Assim, ele vive, com dificuldades, mas vive; porém, sem o mínimo de ordem, ou aquilo que Jeremias Bentheham denominava "mínimo ético de convivência", não a vida não seria possível. Portanto, é necessário um poder para dar o direito e uma força para controlá-lo: Ubi societas ibi jus (onde houver sociedade haverá direito) (MALUF, 2013, p.56). No Brasil, o ponto de partida da organização social regida por normas - se é que assim pode ser chamado um sistema consuetudinário nas circunstâncias dadas - , deu-se em um momento de pré-colonização, embora as tribos existentes no Brasil durante o processo de colonização apresentassem diferentes estágios de evolução (CERNICCHIARO, 1970). Mas de modo geral, além de ser o direito indígena uma lei costumeira, seu sistema organizacional obedecia aos regimes da vingança privada, coletiva ou Lei de Talião. Entretanto, como bem expressa José Henrique Pierangelli, "dado o seu primarismo, as práticas punitivas das tribos selvagens que habitavam nosso país em nenhum momento influíram na nossa legislação" (PIERANGELLI, 1980, p. 6). Assim sendo, o presente artigo faz uma breve analise da evolução histórica da aplicação da pena. Abordando, ainda, de maneira resumida, as teorias que explicam a pena e a forma como o Brasil entende a punição: quais seus objetivos com a pena, suas espécies e sua execução na prática. Objetiva-se observar também como o Estado tem enfrentado a criminalidade e garantido os direitos dos presidiários, visto que com suas atuais medidas, cuja pena de prisão é a primordial, tem demonstrado lacunas a serem resolvidas. Pois, enquanto o Estado prende o cárcere está sendo uma escola para a criminalidade devido ao superlotamento, falta de políticas públicas e estrutura para abarcar todos os presidiários que a cada ano aumenta o seu número. A metodologia utilizada é a análise bibliográfica, a avaliação de elementos legais, bem como parecer técnicos dos sistemas prisionais, além de embasar em aspectos da teoria da Maturidade Criminal, do psicólogo Christian Costa. Esta pesquisa é de natureza qualitativa, não pondo seu total enfoque em dados, mas sim em analisá-los e empreender a natureza epistemológica que eles carregam. 1 HISTÓRICO DA CONTENÇÃO DO PODER PUNITIVO
Neste sentido, o período da vingança divina implica em uma “espécie” de direito penal teocrático em que as punições possuíam acentuado grau de severidade, desproporcionais à ofensa praticada, e que tinham na intimidação o seu objetivo maior. A vingança divina marcou uma série de civilizações, podendo-se mencionar, de forma exemplificativa, o Código de Manu, bem como as legislações do Egito (Cinco Livros), da Pérsia (Avesta), de Israel (Pentateuco) e da China (Livro das Cinco Penas). (ARAUJO, SILVA, 2019, p.114) Em suma, os indícios do que vêm a formar o Ius Puniendi estatal estão marcados de discricionariedade, autoritarismo e desproporcionalidade. Por mais que não seja coerente chamar a fase da vingança divina, pode-se destacar que a necessidade de punir que baseia o Direito Penal vem desde os tempos ordeiros, sendo a vingança divina principalmente marcada pelas penas de suplício. A vingança privada poderia ser contra um indivíduo, por um grupo, ou, em caso de grupos contra grupos, tinha-se a chamada guerra de sangue ( ARAUJO, SILVA, 2019) Com a vingança privada, já se tem uma noção paridade entre os indivíduos, não sendo completa e ampla, mas suficiente para que a ideia de retribuição saia do interesse religioso e passe para o cunho particular. Obviamente, não há normas que regulem a paridade dessa retribuição punitiva, o que promoveu um sistema de punição permeado pela barbárie, que até hoje pode encontrar reflexos. Ainda sobre a expulsão do grupo, há expresso o rompimento com a coletividade, nas palavras de Bruno Anibal, “ estava o homem exposto à morte, não só porque, rompidos os vínculos mágicos ou de sangue com o clã, ficava à mercê da violência dos outros, mas ainda porque sozinho, no mundo de então, deserto de homens, dificilmente poderia defender-se das forças hostis da natureza, cósmicas ou animais” (BRUNO, 2005, p.33). A posteriori, houve o abandono da organização tribal, passando para concepções mais elaboradas de sociedade, o controle do comportamento social passa a acontecer de modo público. Onde não havia necessidade de pertencimento do delito, ou lesividade. Diante do exposto, ainda não se pode mencionar em proporcionalidade, devido processo legal e outros fatores que garantem a transparência do poder de punir. A vingança pública é marcada pela barbárie: sanções desproporcionais, cruéis e de cunho físico. 1.2 DIREITO PENAL NA GRÉCIA, ROMA, MEDIEVAL E ILUMINISTA
restringiu a utilização da analogia em matéria penal. Demais disso, realizou um desenvolvimento parcial do instituto da tentativa. (ARAÚJO, SILVA, p, 117, 2019). Contrariamente, o direito no período medieval, não atenta para princípios humanitários. Com tamanha influência da monopolização da igreja católica, o direito canônico foi palco para penas retributivas e incriminações de práticas que não estavam tipificadas em lei, não observando assim, o princípio da legalidade. (BRANDÃO, p,26) Seguindo as ideias do mesmo autor, existiam três diretrizes legais: a lei eterna, que seria a vontade de Deus, a reger o universo; a lei natural, que seria o reflexo da vontade de Deus, isto é, da lei eterna, na mente humana; a lei humana, que seria a lei temporal do Estado. Essas disposições legais, findavam na supremacia da vontade de Deus. Com o poder punitivo nas mãos da igreja, há a mistura do que da inquisição, com a responsabilidade, comprometendo a imparcialidade. Além de que, a busca pela verdade real, fundamentada sobre concepções meramente morais e religiosas, resultavam na usurpação de um poder punitivo religioso por métodos violadores da dignidade humana. Outro ponto de destaque do sistema inquisitivo refere-se à pretensão de se buscar a verdade real. Este fundamento legitimou a utilização de métodos espúrios na busca desta famigerada verdade, em descompasso com os direitos do acusado, relegados a plano secundário. É também a pretensa obtenção da verdade real que serviu de supedâneo à legitimação da junção das funções de acusar e de julgar, malgrado o flagrante comprometimento da imparcialidade do julgador58. A ampla aptidão para produção de provas por parte do magistrado, outro elemento constitutivo do sistema inquisitivo também fora legitimado por esta incessante busca pela verdade real ou material. (ARAÚJO; SILVA, 2019, p. 219). 2 APLICAÇÃO DA PENA E O CÁRCERE: UMA ANÁLISE DAS MEDIDAS ADOTADAS PELO ESTADO PARA GARANTIR A RESSOCIALIZAÇÃO E OS DIREITOS DOS APENADOS. A pena é o resultado natural imposto pelo Estado quando alguém pratica uma infração penal. Quando o agente comete um fato típico, ilícito e culpável, abre-se a possibilidade para o Estado fazer valer o seu ius puniendi. No Estado Constitucional de Direito, embora o Estado tenha o dever/poder de aplicar a sanção àquele que viole o ordenamento jurídico, deverá observar uma série de princípios e determinações expressas na Constituição Federal, tendo como orientador o princípio da dignidade da pessoa humana, artigo 5º, Inc. XLVII da Constituição Federal, não haverá penas de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; de caráter perpétuo; de trabalhos forçados; de banimento e penas Cruéis.
O Código Penal brasileiro, através do art. 59, prevê que as penas devem ser necessárias e suficientes à reprovação e prevenção do crime. Desse modo, conforme a legislação penal brasileira entende-se que a pena deve reprovar o mal produzido pela conduta praticada pelo agente, assim como prevenir futuras infrações penais. As teorias tidas como absolutas advogam a tese da retribuição, e as teorias relativas apregoam a prevenção. São teorias absolutas todas aquelas doutrinas que concebem a pena como um fim em si própria, ou seja, como ‘castigo’ ‘reação’ ou, ainda, ‘retribuição’ do crime, justificada por seu intrínseco valor axiológico, vale dizer, não um meio, tampouco um custo, mas, sim, um dever ser metajurídico que possui em si seu próprio fundamento. São, ao contrário, ‘relativas’ todas as doutrinas utilitaristas, que consideram e justificam a pena enquanto meio para a realização do fim utilitário da prevenção de futuros delitos (FERRAJOLI, P.81-82, 2002). A teoria relativa se fundamenta no critério da prevenção, que se biparte em: Prevenção geral – negativa e positiva e Prevenção especial – negativa positiva. A prevenção geral pode ser analisada em duas dimensões. Pela prevenção geral negativa ( prevenção por intimidação ), a pena aplicada ao autor da infração penal tende a refletir na sociedade, evitando-se, dessa forma, que as demais pessoas, que se encontram com os olhos voltados na condenação de um de seus semelhantes, reflitam antes de praticar qualquer infração penal. Existe outra vertente da prevenção geral tida como positiva. Segundo Paulo de Souza de Queiroz: “para os defensores da prevenção integradora ou positiva, a pena presta-se não à prevenção negativa de delito; demovendo aqueles que já tenham incorrido na prática de delito; seu propósito vai além disso: infundir na consciência geral, a necessidade de respeito a determinado valores, exercitando a fidelidade ao direito; promovendo, em última análise, a integração social” (RAMOS, 2016, p.01). A prevenção especial, por sua vez, pode ser concebida também em dois sentidos. Pela prevenção especial negativa, existe uma neutralização daquele que praticou infração penal, neutralização ocorre com a sua segregação no cárcere. A retirada temporária do agente do convívio social o impede praticar novas infrações penais, pelo menos na sociedade da qual foi retirado (deve-se observar que isso somente ocorre quando for aplicada ao agente pena privativa de liberdade). Pela prevenção especial positiva, segundo Roxin (2008, p. 489), “a missão da pena consiste unicamente em fazer com que o autor desista de cometer futuros delitos”. Nesse sentido, podemos observar o caráter ressocializador da pena, fazendo com que o agente reflita sobre a infração penal, sopesando suas consequências, inibindo que cometa novas infrações.
comunidade ou a entidades públicas; a interdição temporária de direitos e a limitação de fim de semana. Ainda sobre o art. 43 do Código Penal, é estabelecido que as penas restritivas de Direitos serão autônomas e substitutas das penas privativas de liberdades desde que: seja aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo, o réu não for reincidente em crime doloso, e a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. 2.1.3. Da pena de multa A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixado na sentença e calculada em dias-multa. De acordo com o art. 49 do Código Penal, a pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias- multa. Segundo previsto no § 1º e §2º do respectivo artigo, o valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salário, e o valor da multa será atualizado, quando da execução, pelos índices de correção monetária. No entendimento de Vera Regina de Almeida Braga (2008, p.77): A pena de multa constitui uma modalidade de pena pecuniária, impostas pelo Estado às pessoas condenadas pela prática de infrações penais. Trata-se de uma retribuição não correspondente ao valor do dano causado, considerada como sanção de natureza patrimonial, por representar pagamento em dinheiro por determinação judicial, em virtude de sentença condenatória. 2.2 Dos direitos dos apenados O Sistema Penitenciário Brasileiro consagrado no Código Penal de 1940 oferece na maioria de suas penitenciárias uma condição precária e desumana aos apenados que ali se encontram mantidos. Algumas penitenciárias, não adotam o que preconiza no Código em comento, verbi gratia, os direitos inerentes aos presos, conforme seu artigo 38, bem como o que estabelece na Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, o qual reprime as torturas, os maus tratos e as condições precárias e desumanas que os apenados são submetidos.
Com efeito, a Lei de Execução Penal (LEP), também traz em seu bojo os direitos inerentes aos presos, previsto em seu art. 41. Logo, são direitos dos presos: a alimentação suficiente e vestuário; a atribuição de trabalho e sua remuneração; a Previdência Social; a constituição de pecúlio; a proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, o descanso e a recreação; o exercício das atividades profissionais, intelectuais, artísticas e desportivas anteriores, desde que compatíveis com a execução da pena; a assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa; a proteção contra qualquer forma de sensacionalismo; a entrevista pessoal e reservada com o advogado; a visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados; o chamamento nominal; a igualdade de tratamento salvo quanto às exigências da individualização da pena; a audiência especial com o diretor do estabelecimento; a representação e petição a qualquer autoridade, em defesa de direito; o contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes e o atestado de pena a cumprir, emitido anualmente, sob pena da responsabilidade da autoridade judiciária competente. (Incluído pela Lei nº 10.713, de 2003). A Lei de Execução Penal menciona em seu artigo 10: “a assistência ao preso e ao internado é dever do Estado, objetivando prevenir o crime e orientar o retorno à convivência em sociedade”; bem como é de sua responsabilidade a assistência material ao apenado, consistindo em fornecer alimentação, vestuário e instalações higiênicas, conforme rege o artigo
- Além disso, o Estado tem o condão de oferecer assistência à saúde com atendimento médico, farmacêutico e odontológico, consoante o artigo 14 da Lei em comento. Mas, o que dispõe na lei supramencionada não condiz com realidade dos apenados. Os presos não possuem uma alimentação adequada, as instalações de iluminação e de ventilação são poucas arejadas e insuficientes, bem como as dependências sanitárias são precárias. As condições de higiene da maioria das penitenciárias são desumanas, não apenas nas celas, mas nos demais espaços utilizados pelos condenados. Nesse sentido, o autor Tailson Pires Costa, assevera com clareza: Não é preciso ser presidiário para saber que os estabelecimentos penitenciários no Brasil são sinônimos de locais insalubres e não atingem o mínimo de condições exigido para a preservação da dignidade da prisão do infrator. Celas superlotadas, com pouca ventilação, pouca luminosidade, péssimas condições de higiene e de alimentação, que em hipótese algumas simbolizam e atingem a finalidade da sanção penal. (COSTA, 2004, p.88) 2.3. Da ressocialização
desviantes. Para a sociedade, as prisões estão legitimadas como espaço pedagógico necessário de punição e de proteção a sua própria segurança e sobrevivência. (CUNHA, s.d., p.166) Cumpre ressaltar, que muitas vezes o apenado ao ser reintegrado no meio social volta a cometer mais crimes, bem como encontra dificuldades para retornar no convívio social, sofrendo, algumas vezes discriminação. Esse conjunto de fatores impede a reintegração do apenado no âmbito social, bem como auxilia diretamente no crescimento da reincidência no país que já se encontra com elevados índices de criminalidade. “A ressocialização do preso mostra-se como ineficaz, visto a alta porcentagem que temos quanto à reincidência dos presos no sistema penitenciário.” (ROESCH, HEINEN, GESKE, RODRIGUES e AREOSA, s.d., p.185). Para que ocorra uma melhor ressocialização dos apenados, é preciso que haja uma reestruturação na educação. Esta que é vista como uma solução para a diminuição dos crimes. A educação é o caminho para o desenvolvimento das pessoas e diminuição da violência. O que devemos levar em consideração é o fato de que a educação é vista como solução se for ao longo da vida contínua. (ROESCH, HEINEN, GESKE, RODRIGUES e AREOSA, s.d., p.185) Pode-se disser que educar o apenado, ou reeducá-lo, consiste, na sua inclusão no meio social, fornecendo de alguma maneira para a formação de uma nova personalidade. Além da educação, o trabalho, também é visto como um dos fatores determinantes para a ressocialização do apenado. É cediço, que o trabalho dignifica o homem, e é por meio dele que muitos apenados têm a oportunidade de se incluírem no âmbito social, bem como de impedir a ociosidade. 3 AMADURECIMENTO CRIMINAL E O PARADIGMA DA RESSOCIALIZAÇÃO. Com o decorrer da evolução humana, as sociedades foram se tornando cada vez mais complexas. Coabitando com isso, há o poder de punir do Estado, o qual já passou por forte influência mitológica e religiosa. Assim, as finalidades da pena passaram por significativas mudanças teóricas, de mera retribuição do mal causado, à finalidade ressocializadora. Contudo, na contemporaneidade é possível constatar a decadência do poder punitivo do Estado, que há muitas décadas vem demonstrando não atingir as finalidades da pena atualmente pelo Código Penal Brasileiro. No mais, é importante frisar que no que concerne à ressocialização, o Brasil demonstra ineficácia de tal princípio. Sendo assim, a ineficácia do sistema punitivo acaba por favorecer uma instituição que não atinge sua finalidade, além de colaborar de uma formação e amadurecimento criminal.
O que aqui se chama de maturidade criminal é a aquisição de novas características para o crime. Nas palavras de Christian Costa, psicólogo atuante na clínica e na área criminal há mais de 20 anos, conceitua a maturidade como “a maturidade criminal é a aquisição de novas características comportamentais que favorecem o indivíduo a não sair do mundo do crime”. Sendo assim, segundo ele, o qual desenvolve um método para perfilhamento criminal, a solução para essa simbiose de personalidades no ambiente carcerário é a separação de detentos pelo tipo de personalidade, além de executar os dispositivos da Lei de Execução Penal. Nessa perspectiva, os fatores de superlotação, não condições dignas, e uma íntima migração de aspectos de personalidade, fazem com que o detento não venha a progredir. Considera-se que determinadas pessoas exercem maior influência sobre as outras. Conforme dados do CNJ, Conselho Nacional de Justiça, consta no sistema carcerário 686.594 presos, no qual é a capacidade suportada é de 407.309 vagas. Sendo assim, pode-se dizer que o poder de punir do Estado, vai além de propor uma pena meramente retributiva, está atrelado a um poder de gerir, de forma humanitária e racional, os fatores e relações que permeiam todo o processo punitivo. O amadurecimento das características que levam à um comportamento criminoso, é de extremamente prejudicial à finalidade ressocializadora da pena. Uma vez que, além da necessidade de separar os presos de acordo com características da personalidade, há superlotação, presença de facções e violações à direitos fundamentais do preso. Todos esses fatores somados, prejudicam qualquer progressão de dentro do ambiente prisional. Sendo assim, no ambiente carcerário a busca pela sobrevivência está de volta em estado de natureza. Nele, o ambiente do cárcere, as condições de vida fazem ressalva à modos primitivos. Nas palavras de Christian Costa: Neste momento o que fala mais alto é a sobrevivência enquanto ser. Não importa o crime que foi cometido, pois a partir de agora haverá uma nova seleção natural. Podemos fazer um paralelo com grupos primitivos. Nestes grupos a liderança não era conquistada pelo passado ético, pela boa oratória ou pelos projetos para o futuro, mas sim, pela força e vigor físico, pela capacidade de destruir seus adversários e pelo temor que empunha aos outros. No ambiente carcerário há essa reprodução que faz parte de crenças enraizadas na história da humanidade. Não é à toa que percebemos grande violência em grupos de machos jovens, e este grupo corresponde a grande maioria dos indivíduos encarcerados. Por falta de opções e possibilidades, a imaturidade comportamental dará toda a atenção à possibilidade de se adquirir uma maturidade criminal. E é neste momento que se estabelece a escola do crime e a contaminação entre os indivíduos, onde a nova regra de vida será: "Se eu for temido e aprender a me impor, então poderei sobreviver” (CCECRIM, 2014). Diante do exposto, o amadurecimento criminal está sob circunstâncias do ambiente, mas principalmente sob circunstâncias psicológicas. Como dito pelo psicólogo Christian Costa, o amadurecimento criminal acontece no ambiente carcerário devido à simbiose de
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