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Este documento discute as peculiaridades da relação de consumo virtual e a necessidade de adequação das normas consumeristas. O código de defesa do consumidor (cdc) é abordado como a lei fundamental que consagra princípios fundamentais da proteção do consumidor. O texto destaca a vulnerabilidade do consumidor e os movimentos sociais que impulsionaram o consumerismo. Além disso, são discutidos os princípios específicos do direito do consumidor, como a responsabilidade do fornecedor, a informação, a transparência e o direito de arrependimento.
O que você vai aprender
Tipologia: Notas de estudo
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Sumário
Em duas décadas de vigência do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), este se mantém eficaz e plenamente aplicá- vel, como procura demonstrar esta análise, em direção a uma nova fronteira, qual seja, o mundo cibernético, para onde se deslo- caram os mesmos negócios jurídicos já co- nhecidos e regulamentados desde outrora na realidade física. No entanto, há peculiaridades na rela- ção de consumo virtual que exigem uma adequação das normas consumeristas, considerando-se a complexidade técnica, tecnológica e jurídica em que se efetiva essa relação jurídica, garantindo-se, as- sim, a efetiva aplicabilidade do CDC, bem como a plena proteção ao consumidor no ambiente virtual. Os problemas e dificuldades no ambien- te virtual, ensejadores das controvérsias e
Michael César Silva é doutorando e mestre em Direito Privado pela Pontifícia Universida- de Católica de Minas Gerais. Especialista em Direito de Empresa pelo Instituto de Educação Continuada (IEC) da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Professor do Curso de Direito do Centro Universitário Newton Paiva. Membro da Associação Mineira de Direito & Economia (AMDE). Advogado. Wellington Fonseca dos Santos é pós- -graduando em Direito Civil pela Faculdade de Direito Professor Damásio de Jesus. Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito Promove. Coordenador de Atendimento e Suporte Técnico da PRODABEL (Empresa de Informática e In- formação do Município de Belo Horizonte S/A).
Michael César Silva e Wellington Fonseca dos Santos
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questionamentos estabelecidas a respeito da relação de consumo virtual, encontram- -se relacionados ao meio e aos mecanismos pelos quais a relação jurídica se efetiva
2.1. Escorço histórico O movimento de proteção ao consumi- dor inicia-se na Europa com o advento da Revolução Industrial no século XVIII e com o aperfeiçoamento do Liberalismo Econô-
mico do século XIX, que veio consagrar o dogma da autonomia da vontade, por meio da liberdade de contratação e igualdade (for- mal) jurídica dos contratantes (NISHIYA- MA, 2002, p. 21; CORDEIRO, 2005, p. 653). Com as transformações sociais advindas no final do século XIX, e com a crescente massificação dos meios de produção, dá-se o surgimento da denominada sociedade de consumo ( mass consumption society ), na qual a produção manual dos bens (produtos) passa a ser exceção, pela introdução da mecanização, produção em série etc. Essa evolução do processo produtivo causou um aumento progressivo dos riscos gerados aos consumidores, por meio de falhas resultantes desse processo. Nesse contexto, verificam-se o domínio do crédi- to, do marketing , da publicidade ilícita (abu- siva e enganosa), das práticas abusivas, das cláusulas contratuais abusivas, da falta de informação adequada e do surgimento dos contratos de adesão, os quais diminuíam ou impossibilitavam o exercício da liberdade contratual, bem como impunham dificulda- des de acesso à justiça (GRINOVER et al, 2007, p. 6-7; NISHIYAMA, 2002, p. 24-25). Portanto, o fenômeno do consumerismo e o advento da sociedade de consumo en- contram-se diretamente relacionados com a proteção do consumidor, que exsurge para coibir os abusos impostos pelos grandes conglomerados econômicos aos contra- tantes (consumidores). Havia, também, a insuficiência dos esquemas tradicionais do direito substancial e processual, que já não mais tutelavam eficazmente novos interes- ses identificados como coletivos e difusos. Desse modo, o contexto histórico-social, diante dos avanços tecnológicos dos meios de produção e da posição de inferiorida- de dos contratantes, passou a demandar uma legislação moderna, que não apenas resguardasse direitos, mas também que punisse com rigor o desrespeito aos direitos estabelecidos em favor dos contratantes. É nesse cenário que se desenvolve efetivamente a ideia de proteção ao consu-
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do movimento consumerista internacional, culminando com a declaração do dia 15 de março de 1962 como o dia mundial dos direitos do consumidor. Segundo José Geraldo Brito Filomeno (2007, p. 4), trata-se de um ramo do Di- reito que dispõe de princípios próprios e normas específicas (v.g., responsabilidade pelo fato do produto e do serviço, inversão do ônus da prova, declaração de nulidade de cláusulas abusivas, tutela coletiva dos consumidores, etc.), que visam à efetiva proteção e defesa dos interesses e direitos dos consumidores, sem, contudo, pres- cindir de outros princípios e normas de direito, quando necessários àquela proteção e defesa do consumidor. No Brasil, o movimento consumerista, iniciou-se timidamente nos anos 70, com a criação das primeiras associações civis e en- tidades governamentais; em 1974, foi criado o Conselho de Defesa do Consumidor no Rio de Janeiro; em 1976, a Associação de Defesa e Orientação do Consumidor em Curitiba; no ano de 1976, a Associação de Proteção ao Consumidor em Porto Alegre; e, também em 1976, foi promulgado o Decreto n o^ 7.890 do Governo de São Paulo, que criou o Sistema Estadual de Proteção ao Consumidor e, em sua estrutura, dois órgãos centrais: Conselho Estadual de Pro- teção ao Consumidor e o Grupo Executivo de Proteção ao Consumidor, depois deno- minado PROCON (GIANCOLI; ARAÚJO JÚNIOR, 2009, p. 19). Com o advento da Constituição da República de 1988, consagrou-se no Brasil a proteção jurídica do consumidor como direito e garantia fundamental, no artigo 5 o, XXXII. Ademais, a Constituição erigiu ainda a defesa do consumidor como princí- pio a ser observado pela Ordem Econômica, conforme preconizado no artigo 170, V, CR/88 (BRASIL, 2010a). Nesse contexto, o Código de Defesa do Consumidor surgiu, então, a partir desse comando constitu- cional, com base no artigo 48 do ADCT (BRASIL, 2010a).
Leonardo de Medeiros Garcia (2008, p. 7, grifo do autor) preleciona que: “Trata-se de um verdadeiro microssis- tema jurídico , em que o objetivo não é tutelar os iguais, cuja proteção já é encontrada no Direito Civil, mas jus- tamente tutelar os desiguais, tratando de maneira diferente fornecedor e consumidor com o fito de alcançar a igualdade”. Nesse mesmo sentido, José Geraldo Brito Filomeno (2007, p. 15, grifo do autor) explica: “Nós diríamos que o Código de Defesa do Consumidor, muito mais do que um conjunto de normas ino- vadoras, em diversos aspectos do direito, é muito mais uma filosofia de ação , eis que traça uma política ou um conjunto de diretrizes que devem ser seguidas para que o consumidor seja efetivamente protegido e defendido. Com efeito, o seu art. 4 o^ constitui-se numa verdadeira alma , no sentido de que se visa a atender não apenas às necessidades dos consumidores e respeito à sua dignidade – de sua saúde e segurança, proteção de seus interesses econômicos, melhoria de sua qualidade de vida –, como também à imprescindí- vel harmonia das relações de consumo ”. No comércio eletrônico, essencialmente, a contratação que se identifica como relação jurídica de consumo, independente de não existir ainda, no caso do Brasil, uma tutela normativa específica, é perfeitamente apli- cável o CDC, nos termos de seu artigo 1 o, verbis : “O presente Código estabelece nor- mas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5o, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias” (BRASIL, 1990). Ada Pellegrini Grinover et al (2007, p.
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em determinada relação de consumo, ou seja, são normas que não podem ser descar- tadas, ou de uso facultativo pelos sujeitos da relação de consumo (consumidores e fornecedores). “[...] tenha-se em conta que o Código ora comentado visa a resgatar a imen- sa coletividade de consumidores da marginalização não apenas em face do poder econômico, como também dotá-la de instrumentos adequados para o acesso à justiça do ponto de vista individual e, sobretudo, coleti- vo. Assim, embora destinatária final de tudo que é produzido em termos de bens e serviços, a comunidade de consumidores é sabidamente frágil em face da outra personagem das relações de consumo, donde pretende o Código de Consumidor estabelecer o necessário equilíbrio de forças” (GRINOVER et al, 2007, p. 27). Torna-se evidente que a inderrogabili- dade trata-se da impossibilidade de qual- quer afastamento da incidência do CDC a toda e qualquer relação de consumo esta- belecida, por ser lei de função social. Desse modo, “as normas de ordem pública esta- belecem valores básicos e fundamentais de nossa ordem jurídica, são normas de direito privado, mas de forte interesse público, daí serem indisponíveis e inafastáveis através de contratos” (BENJAMIN; MARQUES; BESSA, 2008, p. 55). Portanto, no contrato eletrônico a re- lação de consumo estabelecida não pode afastar as normas protetivas do direito do consumidor (CDC e as demais leis que compõem o sistema de proteção ao con- sumidor).
2.3. A relação jurídica de consumo A relação jurídica de consumo é esta- belecida pela composição de fornecedor e consumidor em lados opostos, tendo como objeto produto ou serviço, conforme se depreende da análise dos artigos 2o^ e 3o do CDC.
O conceito de fornecedor encontra-se estabelecido no artigo 3 o^ do CDC 1. Não obstante, outros termos utilizados para denominá-lo, como industrial, comercian- te, banqueiro, segurador, importador, ou, genericamente, como empresário, Ada Pel- legrini Grinover e outros (2007, p. 47) expli- cam que “são considerados todos quantos propiciem a oferta de produtos e serviços no mercado de consumo, de maneira a atender às necessidades dos consumidores, sendo despiciendo indagar-se a que título”. O conceito padrão de consumidor (con- sumidor strictu sensu ) encontra-se esculpi- do no artigo 2 o, caput do CDC^2. Contudo, em face da dificuldade de se precisar o conteúdo e alcance da expressão destinatário final, esculpida no artigo 2o^ do CDC, desen- volveu relevante divergência doutrinária e jurisprudencial acerca da definição jurídica de consumidor. Para os finalistas, a interpretação do conceito de consumidor deveria ser mais restritiva, visando a não banalizar o CDC, com base num critério fático-econômico, pautado na figura do destinatário final. Para tanto, entendem que seria necessário não tirar proveito econômico do produto/ serviço, fundando sua teoria na distinção se o bem ou serviço adquirido é para uso pessoal ou familiar ou profissional. Para os maximalistas, a aplicação do CDC deveria ser a mais ampla possível, incluindo-se pessoas jurídicas e profissionais liberais, com fundamento num conceito jurídico de consumidor , de índole objetiva, pautado no mero ato de consumir, e sendo a figura do (^1) “Art. 3o (^) Fornecedor é toda pessoa física ou jurí- dica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, constru- ção, transformação, importação, exportação, distribui- ção ou comercialização de produtos ou prestação de serviços” (BRASIL, 1990). (^2) “Art. 2 o (^) Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo” (BRASIL, 1990).
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teclado, webcam , rede wirelless , modem , etc.); e os softwares instalados ou a instalar ( browser – Internet Explorer, Firefox, Mozzila ; gerenciadores de downloads; gerenciadores de e-mail , antivírus, etc.). Ademais, o consumidor está sujeito a outros elementos do ambiente virtual, que podem de alguma forma afetar o processo de contratação via Internet. Por exemplo, pela ação de maliciosos programas de com- putador disseminados na Internet: vírus, spywares, backdoors, keyloggers, worms^5 , entre outros desenvolvidos por agentes experts da informática: hackers e crackers. 6 Nesse contexto tecnológico, Claudia Lima Marques traz novas concepções a respeito dos protagonistas da relação de consumo:
(^5) Spyware consiste num programa automático de computador que recolhe informações sobre o usuário, sobre os seus costumes na Internet e transmite essa informação a uma entidade externa na Internet, sem o seu conhecimento nem o seu consentimento. Backdoor (também conhecido por Porta dos fundos) é uma falha de segurança que pode existir em um programa de computador ou sistema operacional, que pode permitir a invasão do sistema por um cracker para que ele possa obter um total controle da máquina. Muitos crackers utilizam-se de um Backdoor para instalar vírus de computador ou outros programas maliciosos, conhecidos como malware. Keylogger (que significa registrador do teclado em inglês) é um programa de computador do tipo spyware cuja finalidade é coletar informações de usuários, como nomes de usuário e senhas de contas de e-mail, sites de relacionamento, mensageiros instantâneos e qualquer outro serviço que precise de senha para se conectar, inclusive dados de acesso a contas bancárias, números de cartão de crédito e afins. Worm (verme, em português), em computação, é um programa autorreplicante, semelhante a um vírus. Enquanto um vírus infecta um programa e necessita desse programa hospedeiro para se propagar, o Worm é um programa completo e não precisa de outro para se propagar. Um worm pode ser projetado para tomar ações maliciosas após infestar um sistema, além de se autorreplicar, pode deletar arquivos em um sistema ou enviar documentos por email. (^6) Hackers (singular: hacker ) são indivíduos que elaboram e modificam software e hardware de computadores, seja desenvolvendo funcionalidades novas, seja adaptando as antigas. A verdadeira expressão para invasores de computadores é denominada Cracker e o termo designa programadores maliciosos e ciberpiratas que agem com o intuito de violar ilegal ou imoralmente sistemas cibernéticos.
“O sujeito fornecedor agora é um ofertante profissional automatizado e globalizado, presente em uma cadeia sem fim de intermediários (portal, website , link , provider , empresas de cartão de crédito, etc.), um fornece- dor sem sede e sem tempo (a oferta é permanente, no espaço privado e no público), um fornecedor que fala todas as línguas ou usa a língua franca , o inglês, e utiliza-se da linguagem vir- tual (imagens, sons, textos em janelas, textos interativos, ícones, etc.) para marketing, negociação e contratação. O sujeito consumidor é agora um des- tinatário final contratante (art. 2o^ do CDC), um sujeito ‘mudo’ na frente de um écran , em qualquer tempo, em qualquer língua, com qualquer idade, identificado por uma senha (PIN), uma assinatura eletrônica (chaves- -públicas e privadas), por um número de cartão de crédito ou por impres- sões biométricas, é uma coletividade de pessoas, que intervém na relação de consumo (por exemplo, receben- do o compact disc (CD) de presente, comprado por meio eletrônico, ou o grupo de crianças que está vendo o filme baixado por Internet, ex vi parágrafo único do art. 2 o^ do CDC) ou a coletividade afetada por um spam ou marketing agressivo (art. 29 do CDC) ou todas as vítimas de um fato do serviço do provedor de conteúdo, que enviou um vírus ‘destruidor’ por sua comunicação semanal, ou todas as pessoas cujos números da conta corrente ou do cartão de crédito e senha foram descobertos pelo hacker ou cracker que atacou o computador principal do serviço financeiro, ou do fornecedor de livros eletrônicos ( e- -books ) – art. 17 do CDC” (MARQUES, 2004, p. 61-63, grifo do autor). Ademais, o elemento objetivo da relação de consumo, composto pelos produtos e serviços postos à disposição do consumidor
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no mercado consumidor, é definido no arti- go 3o, parágrafos 1o^ e 2o, do CDC, in verbis : “§ 1o^ Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. § 2 o^ Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista” (BRASIL, 1990). Pode-se concluir, assim, que há uma ampla abrangência da lei no que se refere ao que sejam produtos e serviços no âmbito das relações de consumo, principalmente, no âmbito das relações virtuais de consumo.
2.4. Princípios do direito do consumidor Toda a legislação consumerista, e em es- pecial o CDC, erigiu amplo rol de institutos do Direito e seus princípios e garantias para a proteção do consumidor e da relação de consumo harmonizada. Todavia, no con- texto da relação de consumo estabelecida via Internet, ater-se-á especificamente no estudo daqueles dispositivos, princípios e direitos do consumidor que lhe são cor- relatos.
2.4.1 Princípio da boa-fé objetiva O princípio da boa-fé objetiva apresen- ta-se na contemporaneidade como um dos mais importantes princípios do Direito pri- vado. Possui grande relevância no Direito contratual, dada sua inserção por meio da positivação expressa tanto no Código de Defesa do Consumidor (artigo 4 o, III, e 51, IV, CDC) quanto no Código Civil de 2002 (artigos 113, 187 e 422). O princípio da boa-fé objetiva constitui- -se em regra de conduta, de comportamento ético, social imposta às partes, pautada nos ideais de honestidade, retidão e lealdade, no intuito de não frustrar a legítima con- fiança, expectativa da outra parte, tendo, ainda, a finalidade de estabelecer o equilí- brio nas relações jurídicas (ROSENVALD, 2005, p. 80).
Segundo Leonardo de Medeiros Garcia (2008, p. 41), traduz-se em: “[...] um conjunto de padrões éticos de comportamento, aferíveis obje- tivamente, que devem ser seguidos pelas partes contratantes em todas as fases da existência da relação con- tratual, desde a sua criação, durante o período de cumprimento e, até mesmo, após a sua extinção”. Bruno Pandori Giancoli e Marco An- tônio Araújo Júnior (2009) explicam que a objetividade da boa-fé é a forma de se indicar o comportamento adequado aos padrões de ética, lealdade, honestidade e colaboração, exigíveis nas relações de consumo, desvinculando-se, assim, das intenções íntimas do sujeito, ou seja, do caráter subjetivo da conduta. Destarte, fundamenta-se na necessida- de de as partes atuarem reciprocamente com cooperação, lealdade, honestidade e confiança (FIUZA, 2006, p. 410-411; HI- RONAKA, 2003, p. 112-113) , no intuito de concretizar a diretriz da eticidade preconi- zada no Código Civil. O princípio da boa-fé objetiva possui ca- ráter tridimensional, que se exterioriza por meio de três funções elencadas no Código Civil de 2002, quais sejam: a interpretativa (artigo 113), a qual a boa-fé atua como refe- rencial hermenêutico das relações jurídicas contratuais, a de controle (artigo 187), na qual visa a limitar o exercício abusivo do direito subjetivo e a integrativa (artigo 422), na qual a boa-fé objetiva destaca-se como fonte criadora de novos deveres especiais de conduta a serem observados pelas par- tes durante todo o vínculo obrigacional, e, que passam obrigatoriamente a integrar qualquer relação obrigacional, como obri- gação secundária, visando a garantir seu adimplemento (NORONHA, 1994, p. 157; BIERWAGEN, 2003, p. 56; MARTINS- -COSTA, 2002, p. 634; LÔBO, 2005, p. 76). O princípio da boa-fé objetiva criou os chamados deveres anexos de conduta (laterais, instrumentais, etc.), os quais se
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(MARQUES, 2006, p. 646). Esse direito é es- sencial tratando-se da relação de consumo na Internet, uma vez que o produto ou ser- viço somente é visualizado pelo consumi- dor por meio de imagens (fotos, desenhos, esboços, croqui, planta) e ou descrições textuais dispostos nas lojas virtuais, que, em muitas vezes, não retratam a realidade física, técnica e informacional do bem. O princípio da informação apresenta-se como fundamental ao sistema consumerista (BRAGA NETTO, 2011, p. 50) e, em conjunto com o princípio da transparência, impõe ao fornecedor o dever de veicular informações sobre seus produtos e serviços, de forma clara, correta, precisa e ostensiva, conforme preconizam os artigos 30 e 31 do CDC^7. Destarte, as informações prestadas devem possuir destaque e clareza em seu conteúdo, para que os contratantes possam ter conhecimento prévio e efetivo de todas as obrigações assumidas no vínculo con- tratual. No ambiente virtual, a informação inserida em uma publicidade ou oferta, por uma loja virtual, vincula o fornecedor, que não pode mais modificar as características da proposta original e permite que o con- sumidor exija o seu cumprimento forçado, nos termos dos artigos 35 e 84 do CDC.^8
(^7) “Art. 30. Toda informação ou publicidade, su- ficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o forne- cedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado. Art. 31. A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegu- rar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segu- rança dos consumidores” (BRASIL, 1990). (^8) “Art. 35. Se o fornecedor de produtos ou servi- ços recusar cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha: I – exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade. Art. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determi- nará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento” (BRASIL, 1990).
O CDC preocupou-se com a oferta nas vendas à distância, o que inclui, por uma interpretação extensiva, as vendas reali- zadas no comércio eletrônico, dispondo assim, em seu artigo 33, que, “em caso de oferta ou venda por telefone ou reembolso postal, deve constar o nome do fabricante e endereço na embalagem, publicidade e em todos os impressos utilizados na transação comercial” (BRASIL, 1990). Pela força do princípio da informação, corroborando o binômio dever de informar , imposto ao fornecedor, e direito de informação do consumidor, destaca-se o Projeto de Lei no^ 7.459, de 8 de junho de 2010, do Deputado Celso Russomanno [PP-SP], que obriga as pessoas jurídicas que comercializem produ- tos ou serviços pela Internet a informar seu número no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica – CNPJ, e o endereço e o telefone de suas instalações físicas (BRASIL, 2010c). Pela proposta, os vendedores também de- verão disponibilizar o número da inscrição estadual ou municipal. O texto prevê que os infratores serão penalizados de acordo com o Código de Defesa do Consumidor. Encontra-se essa proposta atualmente sob apreciação, na Câmara dos Deputados, da CCTCI – Comissão de Ciência e Tecnologia, Comunicação e Informática. Ainda que não esteja expressamente previsto em lei, o fornecedor virtual deve informar o seu CNPJ (Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica) ao consumidor, ressaltando- -se que o item 3.1.1, alínea ‘i’, das Diretrizes para as Relações de Consumo estabelecidas no comércio eletrônico (Ministério da Justiça
2.4.3. Princípio da transparência O princípio da transparência (artigo 4o, caput, CDC ) apresenta-se como princípio
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básico norteador dos contratos de consu- mo. Preconiza a forma como a informação deve ser prestada ao consumidor no ato da contratação (qualificação da informação), a qual deve ser clara, ostensiva, precisa e correta, visando a sanar quaisquer dúvidas no ato da contratação e garantir o equilíbrio contratual entre as partes contratantes. A transparência impõe a qualificação da informação sobre aspectos relevantes durante as tratativas (fase pré-contratual) e, por conseguinte, no ato da contratação, sob pena de haver violação do princípio da transparência, por descumprimentos aos preceitos deste princípio (MARQUES, 2006, p. 715). Para Claudia Lima Marques (2006, p. 57), o princípio da transparência atua como um reflexo da boa-fé exigida aos agentes contratuais. Assim, entende-se que o dever de agir com transparência significa qualifi- car a informação fornecida de forma ampla ao consumidor, prezando-se pela clareza, lealdade, sinceridade e respeito. Sendo assim, o fornecedor tem o dever de informar ao consumidor não somente as características do produto ou serviço, mas também todo o conteúdo contratual, sendo que a transparência necessariamente deve ser observada a partir das manifestações pré-contratuais, em especial, a publicidade. Neste sentido, Felipe Peixoto Braga Netto (2011, p. 49) sustenta que a “con- duta transparente é conduta não ardilosa, conduta que não se esconde atrás do apa- rente, propósitos pouco louváveis”. Essas condutas impróprias à boa-fé objetiva que, manifestas pelo fornecedor na publicidade veiculada, caracterizam a publicidade en- ganosa ou abusiva, descritas nos artigos 36 e 37 do CDC^9.
(^9) “Art. 36. A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal. Parágrafo único. O fornecedor, na publicidade de produtos ou serviços, manterá, em seu poder, para informação dos legítimos interessados, os dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem. Art. 37. É proibida toda publicidade enga- nosa ou abusiva. § 1o^ É enganosa qualquer modalidade
O artigo 36 reconhece o princípio da transparência da fundamentação da pu- blicidade, enquanto o artigo 37 é a forma coercitiva e expressa da lei de se garantir o direito do consumidor de proteção ao engano e ao abuso, nos moldes do inciso IV do artigo 6 o^ do CDC. Segundo Ada Pellegrini Grinover e outros “a publicidade enganosa provoca [...] uma distorção no processo decisório do consumidor, levando-o a adquirir produtos e serviços que, estivesse melhor informado, possivelmente não o faria.” (GRINOVER et al, 2007, p. 337). Lado outro, a publicidade abusiva “carreia a idéia de exploração ou opressão do consumidor, [...] mas não se limita a tal, [...] tutelando valores outros que sejam caros à sociedade de consumo, como o meio ambiente” (GRINOVER et al, 2007, p. 350). Assim, a conjugação dos princípios da transparência e da informação, em consonância com os preceitos norteadores da boa-fé objetiva apresentam-se como instrumentos imprescindíveis a garantir a proteção do consumidor diante de condu- tas do fornecedor que venham a infringir as normas basilares do direito consumerista, tendo-se em consideração a vulnerabili- dade do consumidor, principalmente, na relação jurídica de consumo virtual.
2.4.5. Princípio da confiança O princípio da confiança é considerado por Claudia Lima Marques um novo para- digma no contrato de consumo eletrônico. Segundo a autora “confiar é acreditar ( cre-
de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços. § 2o É abusiva , dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança” (BRASIL, 1990, grifo nosso).
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Analice Castor de Mattos (2009, p. 85) res- salta que a loja virtual pode ser desenvolvida e mantida por um fornecedor que possui o seu próprio provedor, sendo, portanto, o único responsável pelos danos que causar ao consumidor no comércio eletrônico, como exemplo a Americanas.com. Em outra situa- ção, o fornecedor desenvolve o software da loja virtual e todo o sistema de segurança e política de privacidade, mas terceiriza o ser- viço de hospedagem em um provedor. Por fim, o fornecedor pode ainda contratar com uma desenvolvedora de software especializa- da em comércio eletrônico a qual desenvolve a loja virtual, oferece toda a infraestrutura e sistemas para a negociação eletrônica, po- dendo hospedar a loja virtual ou contratar esse serviço com um terceiro-provedor. Nos dois últimos casos apresentados, somente a análise do caso concreto poderá aferir a responsabilidade de cada parte por um dano causado ao consumidor. Há que se analisar o dano e o nexo causal, pois “a empresa de softwares responde solidaria- mente com o fornecedor por danos que o consumidor venha sofrer em razão de falhas no sistema de segurança eletrônica de dados” (MATTOS, 2009, p. 86). A conscientização do mercado eletrôni- co de que o consumidor é peça fundamental para a sua própria existência, mais do que a estrutura e novidade tecnológica dos meios empregados para se negociar, deve atingir o fornecedor virtual nos moldes da evolução do movimento consumerista que, como visto, suplantou as bases da produção industrial e do mercado capitalista a partir da valorização do agente que fomenta o mercado de consumo e, por conseguinte, a economia: o consumidor.
O consumidor que contrata por meio da Internet possui, no instituto da respon- sabilidade civil, a garantia de reparação de eventual dano que venha a sofrer pela
violação de um dever jurídico a que se obrigue o fornecedor. Nesse sentido, Sérgio Cavalieri Filho (2008, p. 1), dispõe que se trata da “conduta externa de uma pessoa imposta pelo Direito Positivo por exigência da convivência social”, isto é, uma ordem advinda de um sistema normativo dirigida à vontade dos indivíduos, de modo a criar obrigações para os mesmos. Antes do advento do Código de Defesa do Consumidor (1990), a responsabilidade civil do fornecedor era subjetiva, ou seja, firmava-se na verificação da existência de culpa e nexo de causalidade entre a conduta culposa e o dano, regendo-se, até então, pelo artigo 159 do Código Civil de 1916^10. O Código de Defesa do Consumidor, inspirado na moderna legislação consu- merista da época, contrariamente, adotou a responsabilidade objetiva do fornecedor, pelos “danos que cause no mercado de consumo, o fornecedor – cujo conceito é amplo para compreender todos que dis- ponibilizam produtos ou serviços com habitualidade, mediante remuneração – responde, sem culpa, pelos danos sofridos pelos consumidores” (BRAGA NETTO, 2011, p. 118). É o que preceitua o artigo 12, caput , do CDC, in verbis : “Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, indepen- dentemente da existência de culpa , pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorren- tes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inade- quadas sobre sua utilização e riscos” (BRASIL, 1990, grifo nosso).
(^10) “Art. 159. Aquele que, por ação ou omissão vo- luntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano. A verificação da culpa e a avaliação da responsa- bilidade regulam-se pelo disposto neste Código, arts. 1.518 a 1.532 e 1.537 a 1.553” (BRASIL, 1916).
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Todavia, há que se ressaltar a exceção re- lativa aos profissionais liberais que, segun- do o artigo 14, §4 o, do CDC^11 , respondem apenas se apurada a culpa. Também salien- tar que há a necessidade de o consumidor provar o nexo entre a causa e o dano, para que a responsabilidade seja imputada ao fornecedor e, por conseguinte, a obrigação de indenizar. Nesse sentido, o acórdão colacionado abaixo demonstra a aplicação da responsa- bilidade objetiva, independente de culpa, ao intermediário na prestação de serviço: “Apelação – ação de indenização
(^11) “Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. § 4 o^ A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa” (BRASIL, 1990).
fornecedores ali cadastrados para ofertar ao consumidor, condenando-a à indenização pelo dano causado ao último por aqueles. Sobre as causas jurídicas que ensejam a obrigação de indenizar: “As mais importantes são as seguin- tes: a) ato ilícito ( stricto sensu ), isto é, lesão antijurídica e culposa dos comandos que devem ser observa- dos por todos; b) ilícito contratual (inadimplemento), consistente no descumprimento de obrigação as- sumida pela vontade das partes; c) violação dos deveres especiais de segurança, incolumidade ou garantia impostos pela lei àqueles que exer- cem atividades de risco ou utilizam coisas perigosas; d) obrigação con- tratualmente assumida de reparar o dano, como nos contratos de seguro e de fiança [...]” (CAVALIERI FILHO, 2008, p. 5, grifo do autor). Entre as causas acima expostas, o ilícito contratual (inadimplemento) talvez seja a causa que mais se verifica quando da res- ponsabilização do fornecedor na relação de consumo estabelecida na Internet, vez que são expressivas as reclamações do consu- midor quanto ao descumprimento do prazo ou a não entrega dos produtos e serviços adquiridos nas lojas virtuais 12. Saliente-se, novamente, que a violação dos deveres anexos da boa-fé objetiva constitui uma es- pécie de inadimplemento, independente de culpa, a chamada violação positiva do contrato (LÔBO, 2005, p. 300-302)^13 , o que leva à res- ponsabilidade objetiva do fornecedor que (^12) Reclamações contra empresas de comércio eletrônico estão em alta, principalmente quando o assunto é atraso na entrega. Para se ter uma ideia, o Procon Municipal de Belo Horizonte recebeu somente nos primeiros 10 meses deste ano 1.268 queixas contra lojas virtuais, sendo que no mesmo período de 2009 esse número era de 767, crescimento de 60,5% em apenas um ano (TAKAHASHI, 2010). (^13) “Em virtude do princípio da boa-fé, positivado no art. 422 do novo Código Civil, a violação dos de- veres anexos constitui espécie de inadimplemento, independentemente de culpa” (CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL, [200-?]).
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Leonardo de Medeiros Garcia (2008), a desistência do contrato pelo consumidor é um direito imotivado, sendo qualquer explicação sua um ato voluntário. Quanto ao parágrafo único do art. 49, o mesmo autor ensina que: “Exercido o direito de arrependi- mento, o consumidor deverá receber de forma imediata a quantia paga, monetariamente atualizada, voltan- do ao status quo ante. Assim, todo e qualquer custo despendido pelo consumidor deverá ser ressarcido, como o valor das parcelas pagas, além de outros custos, como os de transporte, por exemplo. Além disso, a norma autoriza que a restituição seja feita de forma imediata, ou seja, o fornecedor não poderá impor prazo ao consumidor para que restitua os valores” (GARCIA, 2008, p. 260). Destarte, o direito de desistir do contra- to independe de qualquer vício do produto ou serviço, posto que, “não se trata de defei- tos que oportunizam a rescisão contratual” (BRAGA NETTO, 2011, p. 295). Nessa es- teira, o artigo 51 do CDC^16 enumera um rol de cláusulas abusivas consideradas nulas de pleno direito, entre elas, faz referência à devolução dos valores pagos pelo con- sumidor, garantida pelo parágrafo único do artigo 49. Devem, então, ser restituídos integralmente pelo fornecedor, e com atualização monetária, sendo considerada
do direito de arrependimento em compra realizada pela internet. EMENTA: Consumidor. Compra e venda fora do estabelecimento comercial. Exercício do Direito de Arrependimento. Pagamento parcelado através de cartão de crédito. Persistência das cobranças em que pese o cancelamento da compra. Responsabili- dade solidária da comerciante e da administradora do cartão. Situação que culmina com a inscrição do nome da demandante em róis de inadimplentes. Danos morais configurados in re ipsa. Recursos desprovidos (RIO GRANDE DO SUL, Tribunal de Justiça, Recurso Cível n o71001783364, 2008). (^16) “Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: II – subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste código” (BRASIL, 1990).
abusiva e, portanto, nula qualquer cláusula que impossibilite essa restituição ou que imponha qualquer ônus ao consumidor pela sua desistência. Ada Pellegrini Grinover et al (2007, p.
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ção, inclusive, ao que dispõe o CDC
5.1. Proposições legislativas sobre o direito de arrependimento Em última análise, o prazo de reflexão para alguns é considerado insuficiente, tendo em vista que, em muitos casos, a complexidade técnica do produto ou servi- ço exige uma avaliação mais apurada pelo consumidor ao contratar fora do estabeleci- mento comercial , em especial, ao se tratar de contratação via Internet, no comércio eletrônico praticado por fornecedores atra- vés de suas lojas virtuais. As expectativas do consumidor podem ser frustradas ao
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de serem diversas, não chegam a um senso comum, de maneira a atender os anseios do consumidor por uma normatização segura e que contemple todos os aspectos tecno- lógicos e jurídicos da relação de consumo estabelecida no meio eletrônico.
A Internet produziu uma revolução para o comércio, fomentando a economia ao movimentar bilhões de reais no e-com- merce. Também o acesso à rede mundial dei- xou de ser um requinte das classes sociais mais elevadas, popularizando-se o seu uso de forma a prover as necessidades humanas de consumo em um mundo imediatista e globalizado. Em contrapartida aos benefícios apre- sentados na relação de consumo virtual, surgem também novas formas de agressão ao direito do consumidor, exigindo-se que haja um acompanhamento permanente e modulação da regulamentação legal de for- ma a coibir os excessos da publicidade e do marketing agressivo, e, também, a omissão ou imprecisão de informações na oferta veiculada via Internet pelos fornecedores virtuais. Enquanto no Legislativo os projetos de lei a respeito são diversos e ainda não concluídos, no Judiciário a resolução de conflitos oriundos da contratação eletrônica é feita com fundamento na interpretação doutrinária e jurisprudencial dos atuais diplomas legais, o Código de Defesa do Consumidor, e, subsidiariamente, o Código Civil, não se olvidando das demais leis que compõem o sistema de proteção ao consu- midor no Brasil. Todavia, as incertezas na aplicação das referidas leis, que não alcan- çam tecnicamente todas as novas situações fáticas desse meio (virtual), causam descon- forto e insegurança maior para os sujeitos da relação jurídica de consumo em litígio. Para tanto, não é a lei somente que deve se modernizar, mas o legislador, para que compreenda o ambiente eletrônico
e, cognitivamente, possa se definir entre os diversos projetos de lei apresentados, pertinentes à matéria contextualizada no direito de arrependimento, ou, então, pro- duzir norma especial que atinja toda a seara do Direito Eletrônico. Quanto à segurança e à confiança no comércio eletrônico, têm sido elas demonstradas nos altos índices de contratações realizadas, cada vez mais firmadas pela utilização de ferramentas tecnológicas, como a assinatura digital e certificação digital. Essas contratações pela Internet, já se consolidam como indispensáveis ao coti- diano das pessoas, uma vez que, por meio das lojas virtuais abertas 365 dias no ano, o consumidor pode efetuar compras durante 7 dias por semana, 24 horas por dia e em qualquer lugar do mundo. Todavia, o fornecedor virtual não pode fazer do comércio eletrônico um meio de manipulação, pelo marketing direto e agressivo de produtos e serviços, da von- tade do consumidor, tendo em vista a vulnerabilidade informacional, técnica, jurídica, econômica e fática deste último. Nesse contexto, não é por um clik do mouse de forma impensada e correspondendo à assinatura de um contrato indesejado, que o consumidor se encontrará obrigado contratualmente. Também não estará o consumidor obri- gado a manter-se vinculado a um contrato, mesmo que tenha sido celebrado por sua declaração de vontade expressa, caso a contratação se dê fora do estabelecimento comercial, in casu , nas lojas virtuais, pois tem o direito de refletir durante o prazo de sete dias após o recebimento do produto ou serviço e, independente de justificativas e sem incidir em perdas e danos, poderá exercer o seu direito de arrependimento. Deve, então, devolver o produto ou can- celar o serviço e, por conseguinte, ser-lhe- -ão devolvidos pelo fornecedor todos os valores desembolsados, monetariamente atualizados, inclusive, as despesas com frete e postagem eventualmente pagas.
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Na atual estrutura principiológica do Direito do Consumidor pode-se verificar que princípios como a boa-fé objetiva, a vul- nerabilidade do consumidor, a informação, a transparência e a confiança são plenamen- te aplicáveis como norteadores da conduta das partes na relação de consumo virtual. Desses deveres jurídicos, sobressaem os deveres anexos da boa-fé objetiva que, caso violados, geram o inadimplemento do contrato – violação positiva do contrato –, e, por conseguinte, a responsabilidade objetiva daquele que lhe deu causa.
Referências
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