O DIREITO DE PRODUZIR PROVA NA ABORDAGEM POLICIAL, Teses (TCC) de Processo Penal

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FACULDADE DAMÁSIO

CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU EM DIREITO

PROCESSUAL PENAL

HERMES ANTONIO PEIXOTO JUNIOR

O DIREITO DE PRODUZIR PROVA NA ABORDAGEM POLICIAL

CURITIBA – PR

FACULDADE DAMÁSIO

CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU EM PROCESSUAL PENAL

HERMES ANTONIO PEIXOTO JUNIOR

O DIREITO DE PRODUZIR PROVA NA ABORDAGEM POLICIAL

Monografia apresentada à Faculdade Damásio, como exigência parcial para a obtenção do título de Especialista em Direito Processual Penal, sob orientação da professora Maria Fernanda Soares Macedo.

CURITIBA – PR

AGRADECIMENTOS

Agradeço a minha companheira Camille Bropp Cardoso por me dar forças a realizar este hercúleo trabalho. Também agradeço a minha eterna mãe Darlene Leite Peixoto por sempre estar do meu lado sobre meus trabalhos intelectuais.

“A pior ditadura é a ditadura do Poder Judiciário. Contra ela, não a quem recorrer.” Ruy Barbosa

RESUMO

O presente trabalho buscou analisar o direito de produzir prova na abordagem policial. O intuito é explorar as principais questões sobre o tema, além de promover análises embasadas no ordenamento jurídico vigente na intenção de permitir a compreensão sobre pontos inerentes ao tema: assuntos como principiologia das provas, poder de polícia, busca e apreensão, além da fiscalização mediante tecnologia. Esse último teve maior análise para melhor compreensão da problemática; a metodologia aplicada foi o método dedutivo de pesquisa, cujo objetivo consiste em informar diversos casos de abordagens policiais no qual foi negada a possibilidade de gerar prova, além de desmistificar a atuação policial perante a sociedade através de institutos de pesquisa, e matérias jornalísticas expondo diversos casos de excesso na atuação direta da polícia na sociedade; o tema também visa apontar meios de viabilidade para solucionar a problemática conforme análises de estudos baseados em vídeo-monitoramento, mais especificadamente sobre uso de câmeras acopladas no uniforme do policial, tendo em vista que o assunto perquirido também é guiado por pesquisas empíricas realizadas no Reino Unido, Estados Unidos e Brasil, mais especificadamente. Por fim, as análises têm resultados intrigantes, o qual só valoriza a problemática a ser estudada.

Palavras-Chave: principiologia da prova; poder de polícia; busca e apreensão; fiscalização mediante tecnologia.

ABSTRACT

The present work sought to analyze the right to produce evidence during the police approach. The aim is to explore the main issues on the subject, as well as to promote analysis based on the current legal system in order to understand the issues inherent to the topic: subjects such as the principles of evidence, police power, search and seizure, technology. The last issue demanded deeper analysis to a better understanding of the problem. The methodology applied is the deductive method of research, whose objective is to inform several cases of police approaches in which the possibility of generating evidence was denied, as well as demystifying the police action before society through research institutes and journalism exposing diverse cases of excess in the direct action of the police in society; the theme also aims to provide means of viability to solve the problem according to analyzes of studies based on video- monitoring, more specifically on the use of cameras coupled in the police uniform, given that the subject being questioned is also guided by empirical research conducted in the Kingdom United States, Brazil and more specifically. Finally, this analyzes brings intriguing results, which only value the problem to be studied.

Keywords: principle of evidence; police power; search and seizure; control through technology.

1. INTRODUÇÃO

O tema proposto tem a finalidade de provocar o leitor, pois trata de um assunto que envolve toda a sociedade. O cotidiano dos agentes de segurança, judiciário e povo em situação de conflito decorre de uma sociedade capitalista cada vez mais desigual. A abordagem policial, a cada dia que passa vem gerando questionamentos na sociedade, inclusive, envolve o tema sobre nuances de produção de prova na abordagem policial. O tema teve como metodologia de análise científica, o método dedutivo com farta análise empírica de institutos de pesquisa e matérias jornalísticas. Essa última, extremamente necessária, pois trata direto do dever de imprensa pertinente a realidade da sociedade no ônus de informar. O trabalho também tem a intenção de retomar conceitos doutrinários jurídicos, interpretação de leis e jurisprudência com o objetivo de realizar uma abordagem mais crítica, cuja finalidade é compreender melhor o tema proposto. Nessa linha jurídica serão abordados assuntos pertinentes as seguintes matérias: Direito Constitucional, Administrativo, Penal, Processo penal, tratados internacionais, súmulas e julgados. Ocorre que a pesquisa tem a finalidade de expor da forma mais isenta possível mediante dados estatísticos, e elucidar o quão grave o objeto do assunto demanda. Por sua vez, a pesquisa não visa só apontar diversos polos de vício comportamental dos agentes do Estado, mas também apontar possíveis soluções para melhor convívio da sociedade civil. A ideia consiste em costurar uma cooperação entre os polos (Estado e sociedade civil) para melhor compreensão sobre o assunto.

2. ASPECTOS GERAIS

Esta investigação sobre o direito de prova na abordagem policial visa abordar uma problemática sensível nas relações entre a sociedade civil e os agentes de segurança pública no Brasil. Trata-se de uma imersão nos caminhos desse fenômeno arbitrário que persiste no cerne das sociedades democráticas. A relevância desta pesquisa se faz porque, por muitas vezes, esse é um problema direto e concreto do cidadão na medida em que ele se expõe a uma situação de excesso da autoridade do agente policial. O descumprimento dos dispositivos constitucionais, bem como de outros regramentos, pelos agentes de polícia – no caso desta pesquisa, a Polícia Militar – vem afunilando, tal como constrangendo comunidades a reagirem com submissão, fundando-se numa suposta atuação policial embasada em pressupostos de legitimidade. Nesse sentido, serão abordados: os diversos recortes principiológicos que sustentam os direitos e as garantias à manutenção mínima de liberdade aos cidadãos; e a sustentação do termômetro básico das democracias pela manutenção dos princípios da proporcionalidade e da legalidade, os quais propiciam maior sustentabilidade à liberdade do cidadão, cujo valor é uma das maiores conquistas da humanidade. Serão analisadas as limitações do Estado e as do cidadão, e ressaltada a necessidade de manutenção do controle popular nessas circunstâncias de contato direto entre o agente de polícia e a realidade da sociedade. Adentraremos nos objetos conceituais e vinculativos da liberdade, da segurança e da legalidade. A base dessas premissas será compreendida de acordo com o regramento constitucional, a partir do qual será possível esquadrinhar a primeira hipótese da pesquisa. Em suma, este estudo parte da premissa de que ações do nosso tempo nos faz perceber a necessidade de salientar os pressupostos constitucionais que são capazes de servir de alicerce à defesa do indivíduo/povo que possuem direitos e garantias, visto que a cada dia que passa são cada vez mais cerceados, e consequentemente sofrem diretamente esse mau serviço do Estado.

permitem”. Essa noção de liberdade, contudo é perigosa, se não se aditar que tais leis devem ser consentidas pelo povo. Assim, a definição da Declaração de 1789 é mais aceitável: “A liberdade consiste em poder fazer tudo o que não prejudique a outrem: assim, o exercício dos direitos naturais do homem não tem outros limites senão os que asseguram aos demais membros da sociedade o gozo dos mesmos direitos. Esses limites somente a lei poderá determinar”. Mas acrescenta: “A lei não pode proibir senão as ações nocivas à sociedade”.

Nessa acepção, o autor constrói seu raciocínio com a mesma coesão do legislador no sentido lógico da constituinte de 1988. Aliás, reitera o discernimento que a lei é legitimada pelo povo – lei e povo sempre andam próximos – a limitar, ou permitir a liberdade do individuo ou do coletivo a agir na medida da sua vontade. Denota-se o engendramento dos dois pilares da democracia – a liberdade e a legalidade – ambos sedimentam as bases do ordenamento jurídico brasileiro vigente. Nessa perspectiva, a lei que visa coibir ações nocivas à sociedade, o Estado tem a responsabilidade de manter-se apoiado nesse alinhamento, uma vez que conforme o capítulo III, da Segurança Pública, o artigo 144 da constituinte de 1988 ratifica, “A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio (...)^3 ”. Aliás, tal dispositivo salienta quanto o Estado tem boa parte de parcela em proteger à sociedade, uma vez que a incolumidade reforça bem esse entendimento. Logo, a incolumidade reitera bem o sentido do que se quer proteger – isenção de perigo, de dano, ou seja, a segurança de não ser violado. Nessa entoada para sedimentar o ponto de vista do legislador, no que tange o poder de polícia, Di Pietro remete no seguinte sentido:

Pelo conceito clássico, ligado à concepção liberal do século XVIII, o poder de polícia compreendia a atividade estatal que limitava o exercício dos direitos individuais em benefício da segurança. Pelo conceito moderno, adotado no direito brasileiro, o poder de polícia é a atividade do Estado consistente em limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público (2017, p.193).

3 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988.

A autora aponta dois sentidos análogos, porém desmistifica no objetivo, que antes era a limitação do exercício dos direitos individuais em benefício da segurança, e supervenientemente tal limitação transferiu-se para o benefício do interesse público. Vale lembrar que o interesse público tem espaço em nosso ordenamento jurídico como Princípio da Administração Pública de forma implícita. Nessa linha, tal princípio está calcado nas diversas formas de atividades de Estado no que tange o direito público, pelo qual rege atividades de serviços diretos e indiretos como serviços públicos, fomento, polícia administrativa e intervenção. O Estado é o titular do serviço público, o qual atende as necessidades da sociedade (DI PIETRO, 2012). A doutrinadora aufere os significados corretamente no que tange as atribuições do Estado, como tal característica tem como elemento objetivo a prestação de atividades que servem o interesse coletivo, e consequentemente, de acordo com o elemento formal submete total ou parcial ao regime jurídico de direito público. Tendo como pressuposto dessa construção teórica, toma-se ciência o constituinte originário, àquele determinado pelo povo, conforme Mendes e Branco: (...). Afinal, só é dado falar em atuação do poder constituinte originário se o grupo que diz representá-lo colher a anuência do povo, ou seja, se vir ratificada a sua invocada representação popular. Do contrário, estará havendo apenas uma insurreição, a ser sancionada como delito penal. Quem tenta romper a ordem constitucional para instaurar outra e não obtém a adesão dos cidadãos não exerce poder constituinte originário, mas age como rebelde criminoso (2012, p.158).

Ambos os autores corroboram que o povo é o titular da lei, tanto direto quanto indiretamente mediante seus representantes, de acordo como o artigo 1°, Parágrafo Único da C.F/1988, “Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição^4 ”. O povo titular tem legitimidade de participar, bem como cobrar seus representantes e todos àqueles servidores que prestam serviço ao Estado. Logo, no caso do agente policial que romper essa premissa do

4 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988.

principio da proporcionalidade. De igual modo Carvalho Filho infere no mesmo sentido: Não é desconhecido o fato de que o Estado deve atuar à sombra do princípio da supremacia do interesse público. Significa dizer que o interesse particular há de curvar-se diante do interesse coletivo. É fácil imaginar que, não fora assim, se implantaria o caos na sociedade (2015, p.75).

De tal sorte, o Poder de Polícia autoriza a Administração Pública a limitar o usufruto da liberdade e da propriedade em proveito do interesse da coletividade na medida das prerrogativas de direito público sejam calcadas na lei. De tal modo para alcançar o objetivo da boa utilidade coletiva deve-se superar o uso da liberdade, bem como da propriedade, uma vez que o escopo central consiste da conquista do fim público (MELLO, 2008). Logo, existem três caraterísticas marcantes do Poder de Polícia: discricionariedade e vinculação, autoexecutoriedade e coercibilidade. No que tange a discricionariedade e vinculação partimos do pressuposto que a Administração Pública age, por um lado, vinculado a lei; e por outro, na falta de lei; quando age de forma discricionária consiste na premissa do principio do interesse público. Nessa linha, denota-se que a ação do Poder Público tem como pressuposto a lei, por sua vez, dentro desse limite, ela delimitará ou ampliará sua atuação (CARVALHO FILHO, 2015). Ou seja, o autor infere que a Administração ao se deparar com a lei tem certa discricionariedade para agir em certa medida. Tal discricionariedade na ação permite maior viabilidade no alcance do interesse público. Já a vinculação consiste na ideia do ato administrativo ter embasamento em elementos e requisitos a se formalizar perante a lei. O que aufere a decisão da autoridade é o vínculo com a lei impossibilitando qualquer juízo de conveniência e oportunidade (ALEXANDRE, 2017). No que respeita ao próximo atributo, Oliveira (2017, p.426) a autoexecutoriedade traz em tela, “(...) que a Administração possui a prerrogativa de executar diretamente a sua vontade, inclusive com o uso moderado da força, independentemente da manifestação do Poder Judiciário”. Em outras palavras, tal atributo permite a Administração Pública atuar com certa autonomia de execução direta à sua vontade, mas com moderação sem prestar satisfação ao Poder Judiciário.

Por fim, a última característica do Poder de Polícia, a coercibilidade. Assim Mello infere: A coercibilidade, isto é, a imposição coativa das medidas adotadas pela Administração, constitui também atributo do poder de polícia. Realmente, todo ato de polícia é imperativo (obrigatório para seu destinatário), admitindo até o emprego da força pública para seu cumprimento, quando resistido pelo administrado. Não há ato de polícia facultativo para o particular, pois todos eles admitem a coerção estatal para tomá-los efetivos, e essa coerção também independe de autorização judicial. É a própria Administração que determina e faz executar as medidas de força que se tomarem necessárias para a execução do ato ou aplicação da penalidade administrativa resultante do exercício do poder de polícia (2008, p. 161). Muito semelhante com o sentido da autoexecutoriedade, a coercibilidade segue a mesma linha. A coercibilidade tem prerrogativa que lhe permite o uso da força para seu cumprimento, mas somente quando resistido pelo administrado. Da mesma forma, independem de autorização judicial os atos de coerção. Entretanto, cabe salientar que o uso da força não legitima a violência desnecessária ou desproporcional, uma vez que dependendo do caso, uma ação que começa legítima pode se transformar numa ação ilegítima, tal como ilegal. O tão conhecido excesso de poder e o abuso de autoridade. Aliás, toda ação que contiver esses excessos são eivados de vício de nulidade consequentemente essas ações podem recair na esfera civil e criminal, ou só uma entre ambos (MELLO, 2008). Portanto, há unanimidade na doutrina em legitimar a ação da força do Estado perante a sociedade sustentada em princípios implícitos, o que permite uma discricionariedade de ação para que seus objetivos sejam cumpridos alcançando assim o “interesse público”. Tais atos tem a lei como vertente, todavia qualquer desvio de finalidade, o ato eivado de excesso ou abuso pode ser considerado nulo, ilegitimando toda a ação da Administração, bem como a interferência direta do Poder Judiciário. Tal alinhamento doutrinário dos renomados autores (Carvalho Filho, Alexandre e Mello) infere indiretamente a ideia de que, sem o Poder de Polícia seria impossível alcançar o convívio coletivo, razão pelo qual, o Estado necessita sobressair acima dos particulares, esses “incapazes” de gerar estabilidade social. Por sua vez, Cotta e Duarte nas considerações finais de seu artigo perquirem:

p.146) aufere, “O dever de probidade exige que o agente público, no exercício de suas funções, atue com honestidade, respeitando os princípios da ética, da lealdade e da boa-fé”. O que nos leva a compreender que se o agente público na sua inobservância não seguir tais premissas poderá sofrer consequências estabelecidas no art. 37, § 4.º, da Constituição Federal^6 , conforme transcrito a seguir:

§ 4.º Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

Tal dispositivo tem embasamento na Lei n° 8429 de 2 de junho de 1992 (Lei de improbidade administrativa), a norma que aplica sanções aos agentes públicos que se desviam da finalidade da lei. Logo, a lei reitera já em seu primeiro capítulo as circunstâncias que podem inserir situações de improbidade^7 :

Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei. Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos. Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior. Art. 3° As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.

(^6) BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988. (^7) ______. Lei 8.429, de 2 de julho de 1992. Dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional e dá outras providências.

Art. 4° Os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigados a velar pela estrita observância dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhe são afetos. Art. 5° Ocorrendo lesão ao patrimônio público por ação ou omissão, dolosa ou culposa, do agente ou de terceiro, dar-se-á o integral ressarcimento do dano. Art. 6° No caso de enriquecimento ilícito, perderá o agente público ou terceiro beneficiário os bens ou valores acrescidos ao seu patrimônio. Art. 7° Quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito, caberá a autoridade administrativa responsável pelo inquérito representar ao Ministério Público, para a indisponibilidade dos bens do indiciado. Parágrafo único. A indisponibilidade a que se refere o caput deste artigo recairá sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito. Art. 8° O sucessor daquele que causar lesão ao patrimônio público ou se enriquecer ilicitamente está sujeito às cominações desta lei até o limite do valor da herança.

Denota-se, que a Carta Magna de 1988 conduz a possibilidade de sanção a supostos desvios de finalidade, tendo em vista, a Lei federal materializa esse desejo do constituinte, tal como tipifica e conceitua diversas possibilidades de causas de ilicitude jurídicas. Desse modo, o que está em voga, é o agente de polícia estar comprometido e vinculado com a lei no alcance da probidade administrativa bem como cumprimento do objetivo central da Administração Pública. Fora dessa perspectiva, o agente poderá responder na esfera administrativa, civil e criminal, inclusive responder concorrentemente.

5. PRINCIPIOLOGIA DA PROVA

O conceito e função das provas têm como objetivo esclarecer a legitimidade do popular de produzir sua defesa ou de terceiro para esclarecer fatos oriundos de supostos crimes. No discernimento de Lopes Jr. (2016, p.219), “o processo penal é um instrumento de retrospecção, de reconstrução aproximativa de um determinado fato histórico”. O autor infere que o instituto do processo penal consiste na reconstrução de fatos pretéritos na medida da sua possibilidade, cuja finalidade visa provar a defesa ou corroborar a acusação. Logo, o que está em voga consiste na possibilidade ao máximo possível de alcançar a verdade, de modo que possibilite proporcionar maior variedade para o conhecimento, bem como