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O CONTRATO DE TRABALHO DO ATLETA PROFISSIONAL
DE FUTEBOL FRENTE AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
TRABALHISTAS
THE LABOUR CONTRACT OF THE PROFESSIONAL SOCCER
PLAYER IN FRONT OF THE FUNDAMENTAL LABOUR RIGHTS
Resumo : O contrato de trabalho entre o atle- ta profissional e a entidade desportiva possui diversas peculiaridades em relação aos demais contratos de trabalho. Apesar de existir o sen- so comum de que a grande maioria dos joga- dores de futebol recebe salários vultuosos, a realidade não é esta; a grande maioria recebe baixas remunerações. Por esse motivo, a legis- lação específica, em especial a Lei 9.615/98, mais comumente conhecida como Lei Pelé, deve ser interpretada considerando-se os di- reitos fundamentais trabalhistas previstos na Constituição Federal de 1988. O presen- te estudo se destina a analisar algumas das particularidades do contrato de trabalho de atleta profissional de futebol, como a forma e o prazo do contrato, jornada de trabalho, período de concentração, direito de imagem e cláusulas compensatória e indenizatória, com fins de se concluir se as previsões contidas na Lei especial coadunam ou não com os direitos fundamentais dos trabalhadores. Palavras-chave : Atleta profissional de fute- bol. Direitos fundamentais trabalhistas. Lei Pelé. Abstract : The labor contract between the Professional athlete and the sportive entity has many peculiarities in comparison with the other kinds of labor contracts. In spite of existing the common sense that the ma- jority of the soccer players receive huge sala- ries, that is not the reality, since the greatest part of them receive low payments. For that reason, the specific legislation, specially the Law 9.615/98, usually known as the Pelé Law, must be interpreted having in mind the fundamental labor rights fixed in the Federal Constitution of 1988. This study is intended to analyze some of the particulari- ties of the labor contract of the Professional athlete of soccer, such as its form and term, the labor journey, concentration periods, image rights and compensatory and repara- tion clauses, to conclude if the previsions in the special Law go or not against the funda- mental rights of the workers. Keywords : Fundamental labor rights. Pelé Law. Professional athlete of soccer.
- (^) Mestrando em História (UPF-RS), Especialista em Direito do Trabalho e Seguridade Social (UPF-RS), Professor do Curso de Direito da UPF-RS; felipe.abal@terra.com.br Felipe Cittolin Abal*
Felipe Cittolin Abal
Introdução
Quando se trata de atletas profissionais de futebol, logo vem à mente jogado- res de grande renome nacional e internacional, que estampam as capas de jornais e revistas em razão dos altos salários que recebem. Pouco se discute a respeito da profissão de atleta de futebol colocando este na condição de simples trabalhador. A grande maioria dos atletas profissionais de futebol não recebe enormes salários; a maior parte percebe em torno de dois salários mínimos, segundo in- formações obtidas no Sindicato dos Atletas Profissionais do Estado de São Paulo (2011). Fica claro, diante desse fato, que a visão de que os atletas se tratam de trabalhadores milionários e que, dessa forma, não merecem ser tratados da mesma forma que trabalhadores comuns é extremamente incorreta. A maioria dos joga- dores de futebol são trabalhadores que recebem baixos salários para exercerem seu labor e lutam diariamente para se sustentar e às suas famílias. A profissão de atleta profissional de futebol possui regras específicas que, em diversos momentos, diferencia os trabalhadores dessa área dos demais, ora prevendo mais vantagens, ora tendo a característica de suprimir ou reduzir certos direitos inerentes à grande maioria dos trabalhadores estabelecidos pela Consoli- dação das Leis do Trabalho e pela Constituição Federal. O fulcro do presente trabalho é analisar alguns dos pontos específicos da legislação que regula a atividade de atleta profissional de futebol, considerando-se a característica de fundamentalidade dos direitos dos trabalhadores, procurando estabelecer em quais pontos a legislação especial poderia ferir direitos fundamen- tais desses empregados. Para tanto, primeiramente devem ser traçados os motivos pelos quais se incluem no rol dos direitos fundamentais os direitos dos trabalhadores, para que, posteriormente, seja possível analisar alguns dos aspectos exclusivos do contrato de trabalho do atleta profissional de futebol frente a estes direitos fundamentais, com o objetivo de se concluir a respeito da existência ou não de incompatibilidade entre os direitos fundamentais trabalhistas e as normas específicas em relação ao atleta profissional de futebol.
1 Os direitos dos trabalhadores como direitos fundamentais
Antes de se ingressar especificamente na questão do contrato de trabalho do atleta profissional de futebol, é necessário que se discorra sucintamente quanto a uma questão: os direitos dos trabalhadores, previstos especialmente no artigo 7º da Constituição Federal, tratam-se de direitos fundamentais. Dessa forma, a proteção constitucional dada aos obreiros não pode ser afastada por simples dis- posição legal, excetuando-se os casos previstos na própria Carta Magna. A Constituição, já em seu artigo 1º, coloca que o trabalho não se trata de um mero direito do cidadão, mas, por estar estreitamente correlato com o princí- pio da dignidade da pessoa humana, é um fundamento da República Federativa
Felipe Cittolin Abal mentação, só a lei a poderia dar: não a convenção coletiva, à falta de disposição constitucional que o admitisse. 2. Aos acordos e con- venções coletivos de trabalho, assim como às sentenças normati- vas, não é lícito estabelecer limitações a direito constitucional dos trabalhadores, que nem à lei se permite. (BRASIL, 2001). Frente a isso, podemos afirmar que os direitos dos trabalhadores consti- tucionalizados possuem grande força no sistema legal pátrio, e, por esse motivo, revelam alguns desdobramentos. Cabe, nesse momento, portanto, colocar alguns dos principais efeitos e características dos direitos fundamentais que posterior- mente serão utilizados para analisarmos o ponto principal da presente dissertação. Em primeiro lugar, estes direitos estão abrangidos pelo que se denomina de “cláusulas pétreas”, em conformidade com o § 4° do artigo 60 da Constituição Federal, ou seja, estes não podem ser suprimidos a não ser em virtude de uma nova Assembleia Constituinte (VECCHI, 2009, p. 69). Em um segundo momen- to, podemos observar a denominada eficácia irradiante dos direitos fundamentais; diante desta, cabe que sempre seja realizada uma interpretação das demais nor- mas de direito conforme os direitos fundamentais. Na sequência, temos a eficácia privada dos direitos fundamentais, que indiscutivelmente produzem efeitos em relação aos órgãos do Estado (Legislativo, Executivo e Judiciário), mas também entre particulares, em maior ou menor escala, dependendo da simetria da relação existente (FREITAS, 2007, p. 41-44). Como último efeito dos direitos fundamentais, podemos citar o dever de proteção derivado destes. Nas irreparáveis palavras de Freitas (2007, p. 45): Em decorrência do dever de proteção, estabelece-se uma dupla vin- culação dos poderes públicos: no sentido negativo, a vinculação se dá em termos de vedar toda e qualquer atuação dos poderes constituídos que importe afronta aos direitos fundamentais, sob pena de inconstitucionalidade por ação; no sentido positivo, a vinculação obriga os poderes constituídos a realizarem tarefas de concretização e efetivação dos direitos fundamentais, sob pena de inconstitucionalidade por omissão. Dessa maneira, o legislador, em especial, sempre está atrelado ao núcleo do disposto pelos direitos fundamentais, não podendo criar lei que venha de encon- tro a estes. Ainda, não se pode omitir de tomar atitudes as quais efetivamente pro- piciem que os direitos fundamentais saiam do papel e passem para o mundo real. Frente ao colocado que não tem por escopo esgotar os temas acerca dos direitos dos trabalhadores como direitos fundamentais, mas apenas embasar a análise seguinte, podemos passar ao estudo dos aspectos principais do contrato de trabalho do atleta profissional.
2 O contrato de trabalho do atleta profissional de futebol
O contrato de trabalho do atleta profissional de futebol é regulamentado pela Lei n. 9.615/98, popularmente conhecida como Lei Pelé. Esta Lei recente-
O Contrato de trabalho do atleta profissional ... mente foi alterada pela Lei n. 12.395/2011, que dirimiu algumas lacunas exis- tentes na redação original. Quanto ao alcance desta Lei específica versa o seu artigo 28, § 4º: “Aplicam-se ao atleta profissional as normas gerais da legislação trabalhista e da Seguridade Social, ressalvadas as peculiaridades constantes desta Lei, especialmente as seguintes.” Assim, segundo a Lei Pelé, aplica-se a legislação trabalhista aos atletas profissionais apenas no que não confrontarem a lei específi- ca, independente do fato de ser mais benéfica ao trabalhador ou não. Conforme a referida Lei, no caput do artigo 28, “A atividade do atleta profis- sional é caracterizada por remuneração pactuada em contrato especial de trabalho desportivo, firmado com entidade de prática desportiva.” Dessa forma, podemos afirmar que contrato de trabalho desportivo é aquele firmado entre um atleta (em- pregado) e uma entidade de prática desportiva (empregador), em que o primei- ro fica subordinado ao segundo, mediante remuneração e trabalho prestado não eventualmente, devendo ser o contrato realizado obrigatoriamente por escrito, não sendo permitido o contrato tácito ou verbal (ZAINAGHI, 2004, p. 15-17). Pelo exposto, já fica evidente uma característica específica do contrato de trabalho do atleta profissional: este somente pode ser realizado tendo como em- pregador uma pessoa jurídica de prática desportiva, sendo impossível a realização desse tipo de contrato entre duas pessoas físicas ou entre trabalhador e entidade que não seja de prática desportiva. Outra especificidade surge no que diz respeito à duração do contrato de tra- balho desportivo, este, segundo o artigo 30 da Lei Pelé, deverá obrigatoriamente ser realizado por prazo determinado, não podendo ser inferior a três meses ou su- perior a cinco anos (SÁ FILHO, 2010, p. 55), não se aplicando as regras previstas na CLT em relação ao prazo dos contratos; o contrato do atleta profissional deve ser, obrigatoriamente, com prazo determinado. O § 4º do artigo 28 da Lei Pelé estabelece as principais características do contrato de trabalho do atleta profissional que devem ser observadas, mesmo em detrimento da legislação trabalhista geral. O inciso VI, incluído pela Lei n. 12.395/2011, trouxe para o corpo da lei previsão constitucional cuja aplicabilida- de já era pacífica entre a doutrina e a jurisprudência (SÁ FILHO, 2010, p. 79), instituindo que o atleta profissional deve realizar jornada de trabalho não superior a 44 horas semanais, de acordo com o artigo 7°, XIII, da Constituição Federal. Da mesma forma, o inciso IV do mesmo dispositivo legal coloca que o atle- ta tem direito a gozar de repouso semanal remunerado de 24 horas ininterruptas, em consonância com o disposto na Carta Magna brasileira. Neste momento, porém, surge uma característica especial do contrato de trabalho desportivo: a concentração. Os incisos I e III do § 4º do artigo 28 da referida Lei dispõem que: I - se conveniente à entidade de prática desportiva, a concentração não poderá ser superior a 3 (três) dias consecutivos por semana, desde que esteja programada qualquer partida, prova ou equiva- lente, amistosa ou oficial, devendo o atleta ficar à disposição do
O Contrato de trabalho do atleta profissional ... Nesse ponto, fica evidente que a lei específica é mais benéfica do que a lei trabalhista geral, uma vez que o atleta sempre possui o direito de gozar 30 dias de férias quando do recesso das atividades desportivas. Tal previsão é congruente com a atividade de atleta profissional, visto que esse trabalhador sofre severo desgaste físico ao longo de uma temporada de partidas, treinamentos e concentra- ções, sendo, portanto, mais favorável ao obreiro.
3 Direito de imagem
Outra característica especial dos contratos de trabalho de atletas profissio- nal de futebol é o fato de que a grande maioria dos jogadores recebe, juntamente com sua remuneração, verbas a título de direito de imagem, assunto que será abordado sucintamente nesse momento. O direito à imagem trata-se de direito fundamental previsto no artigo 5º, X, da Constituição Federal, que assim versa: “[...] são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.” Segundo Moraes ( apud LIMA, 2010, p. 19), [...] o direito à imagem engloba todos os caracteres físicos, psíqui- cos e morais, não ficando restrito à representação do aspecto vi- sual, seja por retrato, pintura, escultura, fotografia ou qualquer forma de reprodução de traços da pessoa, mas também a sua voz, seus gestos e expressões e partes individualizadas do corpo pelas quais possa ser reconhecida. Atualmente, tornou-se comum o fato de clubes e atletas assinarem, para- lelamente ao contrato de trabalho, um contrato de cessão de direito de imagem, pelo qual o empregador pode explorar a imagem do jogador para fins comerciais e lucrativos, estampando fotos do atleta em camisas, pôsteres e demais materiais publicitários e também utilizá-las em ações para aumentar o número de sócios do clube (SOARES, 2008, p. 82-84). Ocorre que as verbas recebidas a título de cessão de direito de imagem possuem característica civil, fugindo do âmbito trabalhista, uma vez que não se referem a qualquer tipo de prestação de serviços. Em virtude disso, os valores pagos em razão do direito de imagem não possuem condão de produzir reflexos nas verbas trabalhistas, não incidindo sobre estes valores, por exemplo, Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e contribuição previdenciária, e não servindo de base de cálculo para férias e décimo terceiro salário. Por esse motivo, em inúmeros casos, os clubes vêm se utilizando de contratos de cessão de direito de imagem para fraudar a legislação trabalhista. Para que o contrato de cessão de direito de uso de imagem seja lícito, deve haver uma real exploração da imagem do atleta, observando-se o princípio da primazia da realidade, não bastando que o atleta realize atividades inerentes à sua atividade, como disputar partidas e vestir roupas com as cores e símbolos do
Felipe Cittolin Abal clube. Não havendo essa utilização da imagem do jogador por parte do clube, não existem motivos para o pagamento de verbas a título de direito de imagem, cons- tituindo-se tais contratos em fraude aos direitos do empregado (SOARES 2008, p. 86), uma vez que tal verba se equipararia ao salário (caso pago diretamente pelo clube) ou à parcela remuneratória (caso pago por terceiros). Nesse sentido, tem entendido o TST: RECURSO DE REVISTA DO RECLAMADO. NATUREZA JU- RÍDICA SALARIAL DO CONTRATO DE IMAGEM. A juris- prudência não tem acatado o pagamento de remuneração ao atleta profissional sob a denominação de exploração do direito à ima- gem, quando evidenciado que o pagamento tem como objetivo, na realidade, desvirtuar a aplicação da legislação trabalhista. Isso porque ocorria como praxe o pagamento do valor por meio de constituição de pessoa jurídica. A parcela tem natureza jurídica idêntica à gorjeta, na medida em que retrata pagamento dos ser- viços por terceiros que exploram a imagem do jogador. Recurso de revista não conhecido. (BRASIL, 2011). Segundo o exposto, fica claro que os valores pagos a título de direito de imagem ao atleta profissional devem ser analisados sob a ótica do princípio da primazia da realidade, não podendo ser utilizados para fraudar direitos funda- mentais trabalhistas do empregado.
4 Cláusula indenizatória desportiva e cláusula compensatória
desportiva
Grande inovação foi trazida pela Lei n. 12.395/2011 ao estabelecer a ne- cessidade de haver previsão no contrato de trabalho acerca da cláusula indeniza- tória desportiva e da cláusula compensatória desportiva. Anteriormente a essa modificação, a Lei Pelé estabelecia apenas a necessidade de estipulação de uma cláusula penal, com valor máximo de até 100 vezes o montante da remuneração anual do atleta para transferências nacionais e sem limitação para transferências internacionais, tratando-se, segundo Spinelli (2011, p. 79-80), de “[...] instituto acessório do contrato de trabalho que possui a finalidade de indenizar o clube no momento em que o jogador decide rescindir seu contrato de trabalho para se transferir ou não a outro clube de futebol.” Dessa maneira, segundo a maioria da doutrina e jurisprudência pátria, a cláu- sula penal tinha o condão unicamente de ressarcir o clube quando da resilição ante- cipada do contrato de trabalho por parte do jogador. Havendo término do contrato por vontade do empregador, aplicar-se-ia apenas a indenização prevista no artigo 479 da CLT para rompimento de contratos de trabalho com prazo determinado. Com o advento da Lei n. 12.395/2011, foram trazidos os seguintes disposi- tivos sobre as cláusulas indenizatória e compensatória desportivas, eliminando-se a cláusula penal anteriormente existente:
Felipe Cittolin Abal A obrigatoriedade do contrato de trabalho de atleta profissional ser realiza- do por prazo determinado é uma forma de proteção ao trabalhador, já que, caso fosse possível a realização de contrato com prazo indeterminado, o atleta estaria atrelado ao clube indefinidamente, somente podendo se desvincular mediante o pagamento de uma alta cláusula indenizatória, o que seria prejudicial ao direito à liberdade de escolha do trabalho, previsto na Declaração Universal dos Direitos Humanos, em seu artigo XXIII. Da mesma forma, no que diz respeito às férias e ao descanso semanal re- munerado do atleta, essas previsões se encontram em consonância com o disposto na Constituição Federal; no caso específico das férias do atleta profissional, a lei especial prevê condições melhores ao empregado, coadunando com o princípio da condição mais benéfica e com o direito fundamental à dignidade do trabalhador. Por outro lado, a Lei Pelé, ao prever jornada semanal de trabalho com dura- ção de 44 horas e ao mesmo tempo instituir a obrigatoriedade de o atleta se subme- ter a um período de concentração de até 72 horas, apresenta uma contradição. Não se pode coadunar com o posicionamento de que a concentração é característica da profissão de atleta profissional, e, portanto, não poderia gerar pagamento adicional. Utilizando-se analogicamente desse entendimento, um profissional da saúde que tivesse contato direto com agentes biológicos não teria direito a receber adicional de insalubridade, uma vez que este contato é característico de sua profissão, o que obviamente não pode ser aceito. O que ocorre, na realidade, é que o trabalhador, atleta profissional, passa longos períodos tolhido de sua liberdade e da possibilidade de contato com sua família e amigos, permanecendo sob a supervisão constante do empregador. Diante disso, entende-se que o atleta profissional, como trabalhador, deve receber pagamento adicional pelas horas que permanece à disposição do clube, em consonância com o artigo 7º, XVI, da Constituição Federal. A questão da utilização da imagem do atleta profissional deve obedecer o disposto no artigo 5º, X, da Carta Magna brasileira; quando a imagem do traba- lhador for utilizada pelo clube, o obreiro deve ser remunerado conforme contrato de cessão de uso de imagem. Quando não houver exploração da imagem do em- pregado, porém, não existem motivos para pagamento de verbas a esse título, o que caracteriza fraude trabalhista e um prejuízo aos direitos do empregado. Por fim, a previsão das cláusulas indenizatória e compensatória desportiva vem suprir um desequilíbrio existente anteriormente na Lei Pelé, que previa ape- nas reparação ao clube em caso de resilição contratual por parte do empregado, enquanto o atleta demitido injustamente no decorrer do contrato de trabalho se via amparado apenas pelo disposto na CLT. A profissão de atleta profissional de futebol possui diversas particularida- des, porém, esse trabalhador deve ser visto como qualquer outro, hipossuficiente diante de seu empregador e detentor de diversos direitos trabalhistas, que devem ser observados em todos os momentos, uma vez que possuem caráter fundamen- tal, e, portanto, estão hierarquicamente acima das previsões legislativas.
O Contrato de trabalho do atleta profissional ...
Referências
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