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O ASPECTO CONSTITUCIONAL DO HABEAS CORPUS
Antonio José Azevedo Pinto
1 - Introdução
1. O homem, a sociedade e o direito
O homem, já o dizia (^) Aristóteles, éumanimal social e político, porque destinado a viveremsociedade, aolado de seus semelhan- tes. Essa sua sociabilidadeé,antes de tudo, um imperativo de sua própria natureza, de modo que homem e sociedade constituem um verdadeiro binômio, havendo necessidade de que essa convivência seja caracterizada por uma forma sadia. Todavia, a vida do homememsociedade, desde os primórdios, foi caracterizada por conflitos, por lutas e violências que não raras vezes punham em risco a própria sobrevivência do grupo social. Para procurar limitaras conseqüências desses conflitos, a re- / ligião muito contribuiu com seus princípios e mandameentos impe- / rativos, refletindo a vontade dos deuses adorados. Graças à evolução constante das sociedades, foram surgindo novc.snormas e regras criadas pelo homem para o controle da vida em sociedade, uma vez que nem sóos princípios religiosos torna- ram-se suficientes. O direito, assim criado pelo homem, como um conjunto de re- gras destinadas a tornar possível a convivência humé3:na,como pro- duto da cultura e do desenvolvimento dos pov·os, era, primitivamente, nitidamente de cunho religioso, refletindo suas regras, seus princí- pios, antes de mais nada, comandos religiosos. Daí porque afirmar- se que foram os sacerdotes os primeiros juízes das sociedades. Com muita propriedade afirma Paulo Dourado de Gusmão que "as normas do direito primitivo eram executadas espontaneamente, mas, talvez seja melhor dizer, instintivamente, pelo medo de suas sanções draconianas e desumanas". De fato, o direito nos povos primitivos possuía um caráter muito severo, com a imposição de sanções por vezes cruéis, vez que bus- cavam acima de tudo resguardar a figura do soberano. Aos poucos, e em decorrência da própria evolução da estrutura social, o direito foi se (^) aperfeiçoando, surgindo as primeiras cons- truções doutrinárias, delineando-se os primeiros institutos jurídicos, alicerces da própria sociedade, que encontrou nesse conjunto de regras o meio de manter e própria vida coletiva. Uma das maneiras encontradas pela sociedade para tornar pos- sível a existência coletiva foi o Estado, instituição política funda- mental criada pelo homem e que pode ser considerado como "a
organização do poder com o objetivo^ de,em determinado território, proporionar segurança e desenvolvimento a um povo nele fixado".
2. O^ Estado e^ o^ individuo. Tarefa^ do^ Estado
As sociedades^ humanas^ organizaram-se.^ Aperfeiçoaram-se os princípios do direito. O soberano, o chefe,^ passou a dispor deum mecanismo^ de controle^ da atividade^ social^ de grande^ porte. Ao Estado, assim, desde logo, coube a tarefa de exercer todo esse controle. •Surgiu a idéia de ordem jurídica, "complexo de normas jurídicas positivas dominante, em um momento histórico, numa^ sociedade determinada". O direito,^ imbuído^ de^ princípios^ filosóficos,^ estabeleceu^ ver- dadeiros dogmas, afirmando o ideal de justiça como sendo uma de suas constantes. Desde logo afirmou-se que o homem era o desti- natário de todo e qualquer direito. A idéia de que, umdireito que não estava escrito^ nas^ leis,^ mas que a todas elas era superior, .ganhou^ corpo em quase^ todas^ as civilizações. Osgregos, que tinham como dogma racional a observância às leis, ainda que injustas, "porque o bom cidadão deve mesmo obe- deceràs leis e nunca induzir outros a desobedecerem àquelas ne-
cessárias e para garantia do Estado, o que é indispensável^ à^ con-
vivência", embora não indagando a respeito dos direitos do homem como indivíduo^ contra^ o Estado,^ afirmavam^ que^ ao^ lado^ do justo segundo as leis existia um justo segundo a natureza,^ baseado^ em leis não escritas, mas de caráter eterno e imutável. Como afirma Vicente^ Greco^ Filho,^ a concepção^ filosófica^ dos gregos não concebia um sistema de garantias dos indivíduos contra o Estado ou os governantes, "porque a violação da personalidade do cidadão^ merecia a reprovação^ da^ polis^ por força^ de^ um^ julga- mento ético e político e não juridicamente institucionalizado". Todavia, certo é que, por razões filosóficas e mesmo religiosas, tendo para^ isso o cristianismo^ muito contribuído,^ o perfil^ da exis- tência de certos direitos individuais próprios da pessoa humana, e que pairam até mesmo acima do Estado, foi sendo marcadamente traçado nas sociedades através dos tempos.
Esses "direitos naturais" começaram a^ sensibilizar^ o^ direito positivo que passou a reconhecê-los e a incluí-los^ em^ seus ordena- mentos. O direito à vida, à liberdade pessoal, à propriedade, à honra, etc., porque inerentes e comuns a todos os homens, impostergáveis por isso mesmo, integraram a "ordem jurídica" do Estado, não^ sem antes muita luta e muito sangue derramando.
Como afirma Pontes de Miranda,^ o Direito inglês odiava a deten- ção injusta do homem livre, procurando, por isso mesmo, conceder meios de direito contra essa ilegalidade.
Segundo João Mendes Júnior,^ o Direito inglês conhecia quatro meios de fazer cessar a prisão mal fundada: o^ writ of mainprise;^ o writ de odio et atia; o writ de homine replegiando^ e o^ writ^ de^ habeas corpus.
Aos poucos, porém, segundo ainda a lição do festejado autor, os três^ primeiros^ caíram em desuso,^ substituídos^ pelos^ writs^ of
habeas corpus:^ o^ habeas corpus ad respondendum,^ ad satisfacien-
dum, ad deliberandum,^ sendo^ o mais^ importante o^ writ of habeas corpus ad subjiciendum,^ dirigido^ ao^ indivíduo que detém um outro ilegalmente, intimando-o a apresentá-lo, declarando^ ao^ mesmo tem- poemque dia e por que motivo foi preso^ (apud Tourinho Filho). A expressão^ habeas corpus^ adviria das palavras da fórmula ou mandado que o Tribunal^ concedia, "e era,^ segundo afirma^ Pontes de Miranda,^ endereçado a quantos tivessemem seu^ poder,^ ou^ guar- da o corpo do detido".
Pontes de Miranda,^ com a autoridade de sempre, afirma que tais medidas se fizeram sentir naquela época, em razão de o direito de ir, ficar e vir ser "vaga noção teórica,^ sem^ asgarantias necessárias que a efetivassem".
Todavia, e segundo o referido aútor,"... essa ordem que era eficiente nas espécies de prisão executada por particulares, não o seria quando o opressor^ fosse^ o^ príncipe^ ou^ o^ rei,^ ou,^ por^ ele, alguém que o representasse",^ surgindo,^ assim^ os^ desmandos,^ os abusos e a violação dos direitos do povo inglês. Foi então^ que,^ em^1679 surgiu o famoso^ Habeas^ Corpus,^ Act, no reinado de Carlos^ li,^ Act^ esse considerado por muitos como uma segunda Magna Carta, tal a força de seus termos. Mais uma vez^ Pontes de Miranda^ afirma que a importância do Habeas Corpus Act de 1679 é muito^ discutida,^ não sendo^ certa a afirmação de que^ esse^ bi/1^ fosse^ a verdadeira^ origem^ do^ habeas corpus, posto que os^ seus princípios já estavam contidos nos pactos dos barões de 1215 e o^ seu^ próprio nome já era usado há séculos. A grande imperfeição do Habeas Corpus^ Act^ de^1679 consistia em só se^ referir^ às^ pessoas privadas de liberdade por serem acusa- das de crime,^ não tendo^ qualquer direito^ de pedir^ habeas^ corpus aqueles simplesmente detidos^ por^ qualquer outro^ motivo. Somente^ em^ 1816,^ com outro^ Habeas Corpus Act^ é que tal irre- gularidade, porque atentava contra a própria índole do povo inglês, foi sanada, cercando-se, dai^ em^ diante, com essa garantia, o direito de ir, ficar e vir dos cidadãos.
Daí para a frente , o^ habeas^ corpus^ ganhou^ o^ prestígio^ como instituto primacialmente de direito processual constitucional porque inserido nos mandamentos constitucionais. Sua esfera de aplicação, no entanto,^ como^ observa^ Frederico Marques, é, mais intensamente, a esfera da justiça criminal,^ razão l)Orqueseencontra nas leis processuais penais o seu disciplinamen- 1 , legislativo.
Importante é assinalar-se que, o substractum desse instrumento de garantia,emque pese o seu disciplinamento legislativo ser come- tido àsleis processuais penais,^ continua sendo o Direito Constitu- cional. Modernamente, o habeas corpus, não se reveste^ apenas^ do significado de apresentação do indivíduo que se acha detido.
- O habeas corpus no Direito Constitucional Brasileiro
Fontes de Miranda , referindo-se ao habeas^ corpus^ na^ Consti- tuição do lmpérlo, declara: A Constituição do Império^ do^ Brasil não falou do habeas corpus. Todavia, o seu artigo 179,^ §^ 8.^0 era de liberalismo que podia comportar perfeitamente esse remédio jurídico processual. Segundo o autor, "estava de tal modo propagado o amor da li- berdade^ no^ espírito^ brasileiro,^ na^ primeira^ metade^ do^ século^ XIX, graças aos nossos políticos educados^ na^ Europa^ (abeberados^ de direito inglês e idéias liberatórias da França contemporânea, que se misturavam^ em^ sua formação moral) e aos fatores mesmos da alma secular do mundo, que a inserção do habeas corpus^ derivou, faêIT• mente, da nossa primeira carta constitucional". Do habeas corpus^ fala-nos a Constituição de^24 de fevereiro de de 1891 nos artigos 61, § 1.^0 e 72,^ §^ 22.
Com relação^ ao citado^ artigo^ 72,^ §^ 22,^ declara a Constituição que: "Dar-se-á habeas corpus^ sempre que o indivíduo sofrer ou se achc.r em iminência de sofrer violência ou coação^ por ilegalidade ou abuso de poder", sendo certo que o remédio jurídico se aplicava a todo e qualquer indivíduo não se restringindo, como no^ caput^ do artigo^72 a cidadãos^ e estrangeiros. A emenda de 1926 veio aperfeiçoar ainda mais o^ habeas corpus, uma vez que o referido parágrafo^22 passou a ter a seguinte redação: Dar-se-á o habeas corpus sempre que^ alguém^ sofrer ou^ se^ achar em iminente perigo de sofrer violência por meio de prisão ou cons- trangimento ilegal em sua liberdade de locomoção".
Houve, assim, uma ampliação, pelo menos técnica, com a subs- tituição dos termos ·^ "cidadão"^ brasileiro^ e estrangeiro,^ e indivíduo.
constitucional, pretendeu-se ver no mesmo um remédio contra todo direito que estivesse "ameaçado, manietado, impossibilitado no seu exercício pela intervenção de umabuso de poder ou de uma ilega- lidade", no dizer de^ Rui Barbosa. O Supremo Tribunal Federal, no pensamento^ de^ Luiz^ Eulálio Bueno Vidiga/, citado por Frederico Marques,^ optou, entretanto, pela ..,osição de reconhecer o^ habeas corpus^ como^ remédio protetor da 1 íberdade de ir e vir. Muito contribuiu para^ isso^ o^ Decreto n.^0 3.084,^ de^5 de^ no- vembro de 1898, a Consolidação^ das^ Leis^ da Justiça Federal,^ que em seu artigo 360 dispunha sobre a prisão ilegal. O atual Código de Processo Penal veio regulamentar a matéria^ em^ seus artigos 647 a 667.
- A natureza jurídica^ do^ habeas corpus
A natureza jurídica desse instituto tem ensejado grandes^ deba- tes doutrinários. Remédio heróico, recurso ou ação, são as^ posições tomadas^ / por alguns estudiosos. O nosso Código de Processo Penal coloca-o no^ quadro^ dos recursos: Frederico^ Marques,^ com^ a^ sua^ inegável^ autoridade^ de processualista, esclarece que "o instituto do^ habeas corpus,^ como já se móstrou, tem caráter proteiforme, uma vez que^ o^ seu^ nomen juris^ é empregado com alusão e referê!"lcia,^ à^ pretensão de^ habeas corpus, à ação de habeas corpus,^ ao processo de^ habeas corpus^ e ao procedimento do habeas corpus.
"Arigor, prossegue o autor, o^ habeas corpus^ seria o pedido de "reívindicação da liberdade", quando lesado o^ jus libertatis,^ ou pro- teção^ à^ liberaa,de quando esta^ se^ encontre ameaçada de lesão. No entanto, como esse pedido deve ser feito em juízo, hã uma ação de habeas corpus, a qual instaura processo de igual nome, caracteriza- do especificamente, pelo procedimento sumaríssimo, através do qual se movimenta a instância e seus atos se sucedem^ coordenada- mente."
Nega-lhe o autor o caráter de recurso, mesmo encarado o insti- tuto sob o ângulo estritamente processual, apesar de o Código de Processo assim entender. Fernando Tourinho rotula-o como remedium juris,^ destinado^ a tutelar, de maneira eficaz e imediata, a liberdade de locomoção, o direito de ir e.vir.
Gama Coelho, afirmara por seu turno,^ "é^ um^ recurso extraordi- nário a uma violência dada, na falta de outro gue faça desaparecer, ou a evite". ·
Contra essa afirmação insurgiu-se Galdino Siqueira, "porquanto é interposto, processado e decidido entre agentes e por agentes do Poder Judiciário". Afirmava ele que o habeas corpus é um recurso ordinário e, pela sua maneira de ser processado, um recurso especial. Borges da Rosa vê nele um "remédio que a lei concede para fazer cessar a violência ou coação ilegal iminente contra a liberdade de ir e vir de alguém". Pontes de Miranda, por sua vez, menciona ser o habeas corpus "remédio jurídico, ação garantia". Como recurso encara-o Latayette Rodrigues Pereira. Essa con- cepção doutrinária do habeas corpus merece, assim, ser melhor examinada. Entendemos ser o habeas corpus, primordialmente, um instituto de natureza constitucional, ou melhor, de Direito Processual Consti- tucional. Visto sob esse prisma é, sem dúvida alguma, uma ação judiciária, posto que tem como objetivo fulminar de ilegalidade o ato do Poder Público, representado por uma autoridade mandatária, que se caracteriza por violar o preceito da Lei Maior. Ora, para obter-se a revogação ou a modificação dessa ilegali- dade, ou desse abuso de poder, somente assumindo a natureza de ação, que encontra na Constituição a sua gênesis, é que o habeas corpus pode atender aos seus fins. · Diga-se de passagem que pelo fato de estar o habeas corpus rotulado como recurso em nossa legislação processual, e também pelo fato de, em alguns casos, ser usado para atacar despacho ou decisão nulos, tal não lhe tira o caráter de ação, porque, na verdade,
é ele ação visando o pedido de determinada providência jurisdicio-
nal em virtude da violação ou ameaça de violação da liberdade de locomoção, liberdade essa que se constitui um verdadeiro direito de cunho constitucional. Assim, e repetindo a lição de Rogério Lauria Tucci, "é o habeas corpus ação pela qual, originada a instauração de um processo do mesmo nome, exteriorizado em procedimento sumaríssimo, se reivin- dica a liberdade de locomoção". Se o habeas corpus é aqui entendido como uma ação penal, resta-nos questionar que tipo de ação penal ele é. A ação, como direito abstrato que é, fundada em norma de direi- to constitucional, consoante afirma Frederico Marques é uma só como instituto jurídico em que se contém as regras sobre o direito de invocar a prestação jurisdicional do Estado. Entretanto, é ela um direito instrumental conexo a uma preten- são e, como figura de direito processual, pode agrupar-se em diver-
No primeiro, busca-se restabelecer a liberdade de locomoção restringida; no segundo, objetiva-se evitar que essa restrição à li- berdade de ir e vir se materialize.
Imperioso é que a libe-rdade de ir e vir seja abalada por ato ilegal, ilegalidade essa precisada pelo artigo 648.
Ora, há que se associar essa ilegalidade às noções de violência e coação, uma vez que a só existência dessas duas não autoriza pura e simplesmente o pedido.
Interessante é notar-se que o Código não define, nem explicita os casos em que se considera a violência ilegal, a exemplo do que faz com a coação.
É de Borges da Rosa, entretanto, 3 seguinte lição: "no caso de habeas corpus, a violência caracteriza-se pela prática de ato que force alguém, impedindo, cerceando ou reduzindo a sua liberdade de ir e vir".
"Para ter cabimento o habeas corpus, é imprescindível que seja ilegal a violência à liberdade de ir e vir do paciente. A prisão deste é sempre um ato de violência, senão física, p'elo menos moral. Mas, se tal ato provém de origem legal da autoridade, por motivo de crime praticado pelo paciente (crime que dê lugar à prisão), não tem lugar o habeas corpus, porque a violência não é ilegal, e, sim, legítima."
"A violência s·erá ilegal", prossegue o, autor: "a) quando o caso não a comportar ou permitir; b) quando não houver justa causa; c) quando quem a ordenar ou praticar não tiver competência para fa- zê-lo; d) quando for praticada sem o cumprimento das exigências legais; e) quando houver cessado o motivo que a autorize." Dentre as hipóteses versadas pelo artigo 648 do Código de Pro- cesso Penal, merece ser vista a "justa causa". Pedro Nunes, entende que justa causa é o "motivo lícito, con- forme o Direito". :
Partindo dessa idéia, a falta de justa causa haveria sempre que não existisse um motivo lícito conforme o Direito, para justificar o ato de tutela da liberdade.
Bento de Faria, afirma que há falta de justa causa "se o ato de que se queixa o cidadão ou não tem sanção da lei ou não satisfaz seus requisitos".
Florêncio de Abreu sustenta dizendo que "o conceito de justa causa não se pode estabelecer a priori, cabendo ao juiz apreciá-la no caso concreto".
Essa é, inclusive, a opinião de Oliveira Machado, citado por Sadi
Cardoso de Gusmão: "justa causa não pode ser definida em absoluto.
Depende da integridade e escrupulosa apreciação do juiz que aqui- latando os motivos ocasionais^ determinantes^ da^ prisão,^ qualificará a injustiça da causa para declarar legal ou não o constrangimento corporal ou ameaça".^ · Desse modo, não sendo a causa^ secundum jus,^ o cerceamento ou ameaça ao direito deire vir será ilegal, vale dizer, portanto, que haverá justa causa para o^ habeas corpus. É de se observar que o fato de o ato coativo não ser contrário à lei, nela encontrando dispositivo legal que a ampare, não torna todo ato inocorrente de ser rotulado como carente de justa causa. Desde que o aludido constrangimento^ fira um prir.cípio^ da^ já^ referida "ordem^ jurídica",^ ter-se-á^ como^ presente^ o^ motivo^ para^ a ordem. Assim, basta queum dos preceitos constitucionais seja violado, para^ que^ se^ torne^ caracterizada^ a falta^ de^ justa^ causa,^ pois, em última análise, compete^ à^ Constituição velar pela existência e apli- cabilidade desses preceitos^..
Justa causa^ importa,^ ainda, em legítimo^ interesse^ que^ ocorre sempre que o ato coativo^ provenha da prática ilícita por parte do indivíduo que sofre a coação. Desse modo, só haverá legítimo inte- resse na prática de ato coativo quando houver correlação deste com algum fato ilícitoq1,1etorne justificável o cerceamento da liberdade.
Esse é o entendimento^ da jurisprudência:^ "Habeas^ corpus^ - Não configura constrangimento ilegal mero indiciamentoem inqué- rito policial determinado pelo juiz, emface de requerimento do Mi- nistério Público, à vista de fatos apurados^ em^ autos de inventário" (RHC n.^0 49.630 - SP;^ RTJ^ 61,355).
"Verificado que a prova indiciária não passa de mera suposição que não^ autoriza^ a^ conclusão^ de^ haver^ o^ paciente^ constituído^ o crime, concede-se-lhe a ordem de^ habeas corpus"^ ("Rev. Forense", vol. 211).
Modernamente, o critério e entendimento sobre o conceito^ da justa causa, como bem^ observa^ Sergio^ Demoro^ Hamilton,^ vêm^ to- mando feição^ bem^ mais ampla do que a do seu sentido^ histórico, ganhando^ elasticidade^ cada vez^ maior.
O critérío de ilegitimidade^ de^ ato^ passa,^ assim,^ a^ integrar o conceito^ de justa causa.
Por exemplo,^ a 2.ª Câmara Criminal^ do T.J.^ do^ antigo^ Estado da Guanabara,^ no^ RHC^ n.^0 29.886,^ fulminol•^ de^ ilegitimidade o cons- trangimento da autoridade^ policial^ de obrigar o cidadão a compa- recer à^ Delegacia de Polícia para prestar esclarecimentos que^ nada tinham a ver com o fató delituoso.
falta de justa causa, é evidente que o trancamento da ação penal, vale dizer do processo, ocorrerá. É ele, aqui, verdadeira ação penal constitutiva que impede todo o prosseguimento do processo. Todavia, no caso do inciso VI do artigo 648, muito embora visto como ação constitutiva, não trancará, evidentemente, o pro- cesso, pois, anulado este, nova relação processual se estabelecerá, já agora sanada da nulidade que a afetava. No caso da abolitic criminis, reveste-se o habeas corpus do con- teúd o de uma ação declaratória que trancará o process·o, face à ausência das condições de procedibilidade necessárias. Nesse caso, pode-se afirmar que a própria persecutio criminis morrerá, atacada pelo habeas corpus. Se, a finalidade do habeas corpus, via de regra, não é pôr fim · à relação processual, nem por isso se pode afirmar o contrário. Apesar de ser ele um instituto destinado a coibir os abusos, a prcteger o direito constitucional de liberdade do indivíduo, que não se vê violado ou ameaçado apenas com um ato ilegal ou ilegítimo de custódia, certo é que pode ele funcionar com uma finalidade. mais ampla, bastando ver-se o sentido de justa causa, como já acima examinado. O habeas corpus revestido das características da ação cautelar não tranca, por seu turno, o processo, pois, visa-se aqui, acautelar o direito de liberdade do indivíduo. É o que se entende da seguinte decisão: "Verificado o excesso de prazo da prisão, defere-se a ordem de habeas corpus a fim de que os pacientes aguardem em liberdade o julgamento da respectiva ação penal" ("R. Forense", vai. 223).
De tudo o que se pretendeu afirmar, podemos tirar algumas conclusões:
1 - O habeas corpus é uma ação de conteúdo constitucional ou constitucionalístico, que visa a proteger a liberdade física do indivíduo, ameaçado ou violado por coação ilegal;
2 - Apesar do âmbito sumaríssimo de seu processamento, a ten- dência moderna é permitir um exame da prova, ainda que não profundamente, em face da amplitude do conceito de "justa causa", que envolve, por sua própria natureza, tanto matéria de processo como de mérito;
3 - Há que se distinguir, na prática, os casos em que o habeas corpus tem o poder de trancar a ação, de forma definitiva, da- queles casos em que, acautela, apenas, o jus /ibertatis do indivíduo, sem cont~do impedir o prosseguimento da relação processual.
