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MATERIAL 01 NOÇÕES DE DIREITO
PROF RICARDO MAURÍCIO
CURSO DE NOÇÕES FUNDAMENTAIS DE DIREITO
Prof. Ricardo Maurício Freire Soares
Doutorando e Mestre em Direito (UFBA). Professor dos cursos de graduação e pós-graduação lato sensu em Direito da UFBA, Faculdade Baiana de Direito, Faculdade de Direito da UNIFACS e da FTE. Professor do Curso JUSPODIVM de preparação para carreira jurídica. Membro do Instituto dos Advogados Brasileiros e do Instituto dos Advogados da Bahia.
- AULA 01 - O que é o direito?
- AULA 02 - Direito e Sociedade.
- AULA 03 – Direito e Moral
- AULA 04 - Atributos das normas jurídicas
- AULA 05- Relação jurídica
- AULA 06 - Ordenamento jurídico
- AULA 07- Fontes do direito
- AULA 08- Integração do direito
- AULA 09 – Antinomias jurídicas
- AULA 10 - Interpretação do direito
O QUE É O DIREITO?
O termo “direito” comporta diversos sentidos: faculdade de realizar ou não realizar um dado comportamento na zona social do permitido ( direito subjetivo ); realização de uma idéia universal e absoluta de justiça ( direito natural ); conjunto de normas éticas que organizam as relações fundamentais do Estado e da sociedade civil ( direito positivo ); e forma de conhecimento do fenômeno jurídico ( ciência do direito ).
O presente Curso de Noções fundamentais de Direito se revela essencial para introduzir o estudante na compreensão dos conceitos fundamentais da ciência jurídica. Essa é a razão pela qual o Curso de Noções fundamentais de Direito apresenta natureza propedêutica ,
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pois os instrumentos essenciais para a construção do pensamento jurídico, nos mais diversos ramos do direito.
Assim como não se pode resolver uma equação matemática sem conhecer previamente as operações básicas (adição, subtração, multiplicação e divisão), o conceito de Lei é uma premissa conceitual indispensável para que o estudante do direito possa entender a Lei fundamental (Direito Constitucional), a Lei tributária (Direito Tributário), a Lei penal (Direito Penal) ou a Lei civil (Direito Civil).
Eis a grande tarefa do Curso de Noções fundamentais de Direito: oportunizar o conhecimento da linguagem própria da ciência jurídica, que não corresponde muitas vezes ao sentido da linguagem comum, podendo, inclusive, sofrer variações no tempo e no espaço, já que a ciência jurídica é relativa, espelhando as singularidades de cada cultura humana.
Para fins didáticos, deve-se, desde já, diferenciar as duas grandes ramificações da árvore jurídica: o Direito Público e o Direito Privado.
De um lado, o Direito Público engloba todos aqueles ramos jurídicos que normatizam as relações verticais entre o Estado e os particulares ou as relações entre os órgãos estatais, tendo em vista a realização obrigatória do princípio da supremacia do interesse coletivo (por exemplo, Direito Constitucional, Direito Administrativo, Direito Tributário).
Por outro lado, o Direito Privado engloba todos aqueles ramos jurídicos que normatizam as relações horizontais entre os particulares, resguardando-se um maior espaço de liberdade individual, tendo em vista a realização do princípio da autonomia da vontade (por exemplo, Direito Civil, Direito Comercial).
No Direito Público, prevalece o princípio da supremacia do interesse coletivo, pelo que, nas relações juspublicistas, o Estado figura como um sujeito de direito em posição de destaque perante os particulares. Já em relação do Direito Privado, prevalece o princípio da autonomia da vontade, pelo que a relação no direito privado figura como uma relação horizontal entre seres que ocupam o mesmo patamar jurídico.
DIREITO E SOCIEDADE
Como as sociedades humanas não são regidas por um rígido determinismo biológico, torna- se necessário organizar um sistema de controle social capaz de harmonizar as diversas esferas de liberdade individual e equilibrar as interações da conduta humana.
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MORAL DIREITO Sanção difusa As sanções oriundas do descumprimento das normas morais são aplicadas por todo e qualquer indivíduo, de forma espontânea e concreta.
Sanção organizada O Estado detém o monopólio de aplicação da sanção prevista na norma jurídica, podendo ser conhecida de antemão pela sociedade.
Autonomia
As normas morais se revelam como instâncias autônomas de normatização do agir humano, porque o sujeito moral ostenta a prerrogativa de orientar-se conforme soa vontade. Nesse sentido, o sujeito moral adere ou não ao preceito da moralidade, não podendo ser obrigado por outrem para se comportar em conformidade com os padrões morais.
Heterenomia As normas jurídicas são heterônomas, uma vez que são impostas por um ente distinto do indivíduo (como no caso de uma Lei produzida pelo Estado), independentemente da vontade do sujeito de direito. Logo, a norma jurídica deve ser acatada sem a prévia concordância dos agentes sociais.
Interioridade
As normas morais se dirigem para as dimensões interiores da existência humana, porque regulam a consciência individual. Daí porque o mau pensamento pode ser uma imoralidade.
Exterioridade
As normas morais necessitam de comportamentos exteriores para serem aplicadas. Essa é a razão pela qual os crimes para serem punidos exigem a materialização de certos comportamentos, não se podendo sancionar a mera cogitação de um delito na mente do criminoso. Unilateralidade:
As normas morais estão destinadas à disciplina do comportamento de um indivíduo isolado. Logo, uma norma moral pode ser descumprida de forma individual. O dever moral não pode ser exigido compulsoriamente por outro agente social. Logo, não se pode obrigar alguém a conceder esmolas, para seguir um preceito de moralidade cristã.
Bilateralidade: As normas jurídicas regulam sempre uma relação intersubjetiva. Em toda relação jurídica, é possível identificar um sujeito ativo, titular da faculdade de exigir um dever jurídico, e um sujeito passivo, obrigado ao cumprimento deste mesmo dever jurídico. O dever jurídico pode ser exigido institucionalmente, através da instauração de um processo administrativo ou jurisdicional, quando se propõe uma ação, o que ocorre quando o credor (sujeito ativo) promove a execução judicial de uma dívida assumida pelo devedor (sujeito passivo).
Menor grau de coercitividade Menor grau de coercitividade
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As normas morais são, geralmente, menos coercitivas do que as normas jurídicas, atuando no psiquismo do potencial infrator de modo menos contundente, já que o temor da aplicação de uma sanção moral é menor que a aflição gerada pela possibilidade de materialização de uma sanção jurídica.
As normas jurídicas são, geralmente, mais coercitivas do que as normas morais, atuando no psiquismo do potencial infrator de modo mais contundente, já que o temor da aplicação de uma sanção jurídica é maior que a aflição gerada pela possibilidade de materialização de uma sanção moral. Na maioria das vezes, é preferível praticar um pecado (imoralidade religiosa) a realizar uma ilicitude, que pode acarretar um maior constrangimento ao indivíduo, seja de natureza patrimonial (indenização por perdas e danos), seja de natureza pessoal (privação da liberdade).
ATRIBUTOS DAS NORMAS JURÍDICAS
- Validade
- Vigência
- Vigor
- Eficácia: técnica (aplicabilidade) social (efetividade)
- Legitimidade
Validade – A validade normativa é verificada através da correspondência vertical de uma norma jurídica inferior com uma norma jurídica superior, seja porque o conteúdo é compatível (validade material), seja porque foi produzida por um órgão competente, dentro do procedimento previamente estabelecido pela normatividade jurídica superior (validade formal).
Nesse sentido, a norma jurídica superior estabelece a matéria da norma jurídica inferior (o que deve ser prescrito), assim como prevê o órgão habilitado para produzi-la (quem deve prescrever) e o conjunto de ritos que devem ser seguido para a criação da normatividade jurídica inferior (como deve ser prescrito).
O exame da validade requer o estudo da pirâmide normativa proposta pelo jurista austríaco Hans Kelsen:
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do bicho, apesar de proibido pela legislação penal, é praticado livremente pela sociedade sem que os atores sofram nenhuma sanção. Neste caso, a efetividade da norma jurídica resta comprometida.
Legitimidade – A legitimidade é o atributo normativo que designa a correlação da norma jurídica com o valor socialmente aceito de justiça. A norma jurídica é considerada legítima, quando a sociedade a considera justa, em dadas circunstâncias histórico-culturais.
RELAÇÃO JURÍDICA
Entende-se por relação jurídica o vinculo intersubjetivo, surgido com a exteriorização do fato jurídico, polarizando no campo da licitude, direito subjetivo e dever jurídico e, no campo da ilicitude, a não-prestação do dever jurídico e a respectiva sanção.
São elementos da relação jurídica: fato jurídico, sujeitos de direito, direito subjetivo, dever jurídico, ilícito e sanção.
Fato Jurídico
As relações jurídicas decorrem de certos acontecimentos que o Direito considera importantes e que por isso lhes confere eficácia jurídica. Estes acontecimentos que repercutem no universo do Direito são chamados fatos jurídicos. Logo, fato jurídico é todo evento natural ou ação/omissão humana que cria, modifica ou extingue direitos.
Se a norma constitui uma representação intelectual da conduta, há de haver um momento no tempo, a partir do qual a conduta de determinada pessoa estará compreendida por determinada norma, vale dizer, um fato exterior temporal que sirva de ponto de referência para marcar a incidência normativa sobre o comportamento de alguém. Pois bem; a qualquer acontecimento temporal, natural ou humano (voluntário) a que a norma jurídica enlace conseqüências de direito, chama-se fato jurídico.
Somente através da realização do suposto jurídico – hipótese ou representação lógica e ideal do acontecimento – é que a relação jurídica se desenvolve, dando como conseqüência a atualização do dever jurídico e do direito subjetivo.
São caracteres dos fatos jurídicos: a) podem ser naturais ou humanos; b) devem afetar duas ou mais pessoas (bilateralidade); c) devem ser exteriores (intersubjetividade).
No tocante à eficácia, os fatos jurídicos podem determinar a aquisição (v.g., compra), a conservação (e.g., legítima defesa), a transferência (v.g., herança), a modificação (e.g., transformação da obrigação de fazer em indenização) e a extinção de direitos subjetivos (e.g., perecimento da coisa).
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Nem sempre a eficácia é imediata, podendo ser diferida, porque referida a algum acontecimento posterior – termo, condição ou encargo. O termo é o acontecimento futuro e certo de que fica a depender a eficácia de um fato jurídico (v.g., vendas ou empréstimos a prazo). A condição é o acontecimento futuro e incerto de que fica a depender a eficácia de um fato jurídico (e.g, venda a contento). O encargo é uma determinação acessória que restringe uma vantagem criada por ato jurídico (v.g., doação com encargo).
Em sentido amplo, fato jurídico lato sensu abrange tanto os acontecimentos naturais e, pois, independentes da vontade humana (fatos jurídicos stricto sensu), bem como os acontecimentos decorrentes da vontade humana (atos jurídicos).
Por sua vez, os fatos jurídicos stricto sensu podem ser ordinários (v.g., nascimento, morte, decurso do tempo) como extraordinários (e.g. enchente - caso fortuito ou força maior).
Os atos jurídicos podem ser lícitos – atos jurídicos stricto sensu (manifestações de vontade) ou negócios jurídicos (declarações de vontade) - ou ilícitos.
Ato Jurídico stricto sensu é o ato praticado pelo homem, cujos efeitos não são determinados pela vontade do agente, mas decorrem da lei, v.g, invenção de um tesouro.
Negócio Jurídico é o ato praticado pelo homem com a intenção negocial, que estabelece normas para auto-regular, nos limites da lei, seus próprios interesses, v. g. contrato.
Ato ilícito é o ato humano que ocasiona efeitos contrários à lei, causando dano a outrem.
Sujeitos de Direito
A bilateralidade essencial do direito (conduta em interferência intersubjetiva) implica que toda relação se passe entre dois sujeitos, um dos quais estará obrigado à prestação (sujeito passivo) e outro facultado a exigir a prestação, porque titular de um direito subjetivo (sujeito ativo).
Embora haja relações jurídicas em que o sujeito passivo seja indeterminado – porque figura um direito subjetivo absoluto – o certo em que não se pode conceber, sob pena de comprometer a bilateralidade e humanidade do fenômeno jurídico – um relação sujeito- coisa.
Quem exerça um papel em dada relação jurídica como sujeito ativo ou passivo é, em direito, uma pessoa. Possui, assim, personalidade jurídica.
Do ponto de vista lógico-jurídico, são pessoas todos os entes suscetíveis de adquirir direitos e contrair obrigações, incluindo seres e associações humanas.
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No tocante à classificação, pode-se afirmar a existência de pessoas de direito público interno (v.g., entes federativos) e externo (e.g., Estados e organismos internacionais), bem assim pessoas de direito privado (v.g, associações civis, fundações particulares e sociedades comerciais).
Direito Subjetivo
Tradicionalmente a noção de direito subjetivo é contraposta à noção de direito objetivo.
É na era moderna que esta distinção ganha os contornos atuais. Para isso contribui uma nova noção de liberdade. Para os antigos, a liberdade era um status (status libertatis), qualificação publica do agir político, e não uma qualidade interna da vontade individual. O cristianismo trouxe uma outra noção: a noção interna de livre arbítrio. Foi o lado público da livre arbítrio que permitiu, assim, a compreensão da liberdade como não-impedimento. É o conceito negativo de liberdade – o homem é livre à medida que pode expandir o que quer. Esta noção se torna crucial para a liberdade de mercado do capitalismo nascente. Nesta trajetória histórica, a burguesia cunhará ainda o conceito positivo de liberdade. È a liberdade como autonomia, a capacidade de dar-se as normas do seu comportamento, base do contrato social. Assim sendo, a liberdade moderna é intimista e pública, funcionando como um limite à atividade legiferante do Estado. Configurou-se, assim, a oposição entre direito subjetivo e direito objetivo.
Deve-se, no entanto, evitar esta dicotomia visto que se por direito entendemos a conduta compartida, ela será fatalmente conduta impedida ou proibida para um sujeito – dever jurídico – e, correlativamente, conduta permitida ou faculdade de impedir conduta alheia – direito subjetivo.
O termo direito subjetivo é plurívoco, abarcando diversos significados: faculdade de exigir uma prestação pelo sujeito obrigado, movimento espontâneo dentro do não-proibido pelo ordenamento jurídico (liberdade jurídica), faculdade de criar normas individuais (testamentos ou contratos) ou o direito de cumprir o próprio dever (direito de inordinação).
Há uma unidade conceitual: a oponibilidade de um dever jurídico.
No tocante à natureza do direito subjetivo, podem ser observadas as seguintes correntes de pensamento.
De um lado, podem ser arroladas as teorias substancialistas, heranças do jusnaturalismo e historicismo, as quais tratam o direito subjetivo como um conceito e uma realidade substantes e opostos à norma como direito objetivo, que viria ratificar estas faculdades jurídicas anteriores.
Neste sentido, torna-se possível vislumbrar:
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Teoria da vontade (B. Windscheid) – o direito subjetivo é um poder ou senhorio da vontade, reconhecido pela ordem jurídica. Esta concepção de fundo psicológico não explica satisfatoriamente a incapacidade dos loucos de todo gênero, a indisponibilidade de certos direitos, como no plano laboral, e as formalidades exigidas para que seja válido o conteúdo da vontade, como na elaboração de um testamento e a alienação de um imóvel.
Teoria do interesse (R. Jhering) – o direito subjetivo é um interesse juridicamente protegido. Esta concepção não logra explicar o direito de inordinação e certas liberalidades, como o empréstimo de uma quantia a um amigo pobre.
Teoria eclética (G. Jellinek) - o direito subjetivo é o interesse tutelado pela ordem jurídica mediante o reconhecimento da vontade individual. Esta concepção é passível das mesmas críticas, visto que pressupõe um direito subjetivo subsistente em si.
Teoria da garantia (Thon) – o direito subjetivo seria a possibilidade de fazer a garantia da ordem jurídica tornar efetiva a proteção do direito (o que implica em certa dessubstancialização).
No segundo grupo, encontramos as teorias de progênie normativista, que fazem derivar da norma ou da incidência da norma sobre a conduta compartida as noções correlatas de direito subjetivo e dever jurídico.
Teoria Pura do Direito (Hans Kelsen) – Em coerência com o normativismo puro, ocorre a redução do dever jurídico e, correlativamente, do direito subjetivo à norma jurídica. Se o dever jurídico é a conduta que evita a imputação do ato coativo da sanção, o direito subjetivo se manifesta toda vez que a aplicação da sanção pelo Estado depende da iniciativa do particular.
Teoria Egológica do Direito (Carlos Cossio) – A noção de direito subjetivo recebe um duplo tratamento. No plano lógico, o direito subjetivo é a determinação do dever jurídico pelo sujeito pretensor. No plano ontológico, o direito subjetivo se identifica com a liberdade, porquanto, originariamente, toda conduta é liberdade metafísica fenomenizada. Depois da menção normativa, se o comportamento recai sobre no contínuo de licitudes será faculdade (tudo que não está juridicamente proibido, está facultado), se recai sobre o descontínuo de ilicitudes, será ilícito. Esta restauração lógico-ontológica do conceito traz uma repercussão humanística notável, qual seja, a impossibilidade de uma escravidão absoluta, em face do direito de inordinação e a zona não especificada da liberdade ontológica.
Frise, por oportuno, a existência de teorias que negam a existência de direitos subjetivos como a teoria realista de L. Duguit, que o reconhece vinculado ao ideário jusnaturalista, e a teoria transpersonalista de K. Larenz, que substitui a noção de direito subjetivo pela de deveres ou funções comunitários, em oposição ao individualismo liberal.
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No tocante à classificação dos deveres jurídicos, é possível diferenciar dever positivo (comissão – v.g., débito) de dever negativo (omissão – v.g., não matar ou furtar); dever público (e.g, recolhimento de tributo) de dever privado (e.g, pagamento de aluguel); dever permanente (v.g., respeitar a vida) de dever temporário (v.g, pagamento de uma dívida).
Ilícito
Tradicionalmente, a visão imperativista da norma jurídica implicava em conceber a não- prestação como o antijurídico ou o antidireito por excelência. Tanto jusnaturalistas quanto sociologistas vislumbravam a norma como um comando, expurgando a ilicitude do campo da juridicidade.
Somente a partir a negação kelseniana ao imperativismo, foi possível a colocação intra- sistemática do ilícito como elemento da relação jurídica, como condição imputativamente enlaçada à sanção, ressalvado o exagero da teoria pura de considerar a ilicitude como a pedra de toque do direito.
Avançando neste entendimento, coube a Carlos Cossio (Teoria Egológica do Direito) banir a concepção tradicional do ilícito como violação da norma jurídica, sem recorrer ao expediente de afastar a faculdade e a prestação, dentro da fórmula disjuntiva do pensamento normativo.
Sendo assim, dentro da perspectiva lógico-jurídica, ato ilícito designa a conduta humana contrária ao dever jurídico ou prestação.
Do ponto de vista empírico, a Dogmática Jurídica costuma contrapor a ilicitude civil e a ilicitude penal, os quais assumem conteúdos ao sabor das circunstâncias histórico-culturais, tal como assevera E. Durkheim, ao estudar o fenômeno da solidariedade e a lei sociológica da evolução jurídica dos povos.
O abuso do direito pode ser enquadrado, para alguns doutrinadores, dentro da categoria da ilicitude.
Sanção
Trata-se de elemento da relação jurídica que comporta diversas perspectivas de abordagem.
Dentro de uma visão sociológica, as sanções jurídicas emergem como um dos mecanismos do sistema de controle social, caracterizando-se pelo caráter organizado e incondicionado (imposição inexorável – Recaséns Siches).
Na perspectiva filosófico-ética, o problema da sanção jurídica irá confluir para a questão mais substancial da liberdade e para o exame da proporcionalidade com o mal cometido pelo sujeito.
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Do ponto de vista lógico-jurídico, a sanção aparecerá como a conseqüência jurídica imputativamente enlaçada à não-prestação. Para Hans Kelsen, a sanção figura, na norma primária, como a conduta do funcionário que a impõe. Para Carlos Cossio, representa a própria vida do obrigado (conseqüência jurídica perinormativa), algo que lhe deve ocorrer pela sua liberdade ter encaminhado-se para a não prestação, sendo a conduta do funcionário um dever jurídico endonormativo. A comunidade jurídica aparece assim como o sujeito pretensor ao direito de sancionar, ainda que a provocação da ordem jurídica – através da ação judicial – demande a iniciativa do particular ofendido.
Não se deve confundi-la com os conceitos de coerção (fenômeno psico-social decorrente da antecipação dos efeitos aflitivos da sanção) e de coação (imposição inexorável /execução da sanção, mediante o emprego da força).
No tocante à classificação das sanções, Jimenez de Arechaga faz a diferenciação entre sanções não coativas, que dispensam o uso da força (v.g., direito de retenção e exceção de contrato não cumprido) e coativas, que reclamam a força, podendo ser não organizadas(força aplicada pelo particular) ou organizada (força aplicada pelo Estado), esta última mais comum, desde que civilização superou a fase primitiva da autodefesa e da vingança privada.
Descrevendo esta derradeira modalidade de sanção, destaca-se a contribuição de Eduardo Garcia Maynez.
Se há coincidência entre o dever da sanção e o dever primário de cuja não-prestação resultou a sanção, teremos a execução forçosa (v.g. pagamento de uma dada quantia).
Se não há coincidência entre o dever da sanção e o dever primário de cuja não-prestação resultou a sanção, teremos a indenização (e.g, inadimplemento de uma obrigação de fazer) e o castigo (v.g, aplicação de uma pena diante do delito de homicídio), sempre que houver a impossibilidade objetiva de restaurar a situação jurídica anterior à não-prestação
ORDENAMENTO JURÍDICO
A teoria do ordenamento jurídico é uma proposta de compreensão do Direito como um sistema.
Entende-se por sistema toda ordenação racional de elementos naturais ou sociais, que comporta duas dimensões : o repertório (conjunto dos elementos sistêmicos) e a estrutura (padrão de organização dos elementos sistêmicos).
Em se tratando da concepção do sistema jurídico, permanece ainda hegemônica a contribuição do jurista austríaco Hans Kelsen, autor da chamada Teoria Pura do Direito.
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FONTES DO DIREITO
O estudo das espécies de normas jurídicas está estreitamente vinculado ao problema das fontes do direito, existindo, por isso mesmo, a necessidade de investigar-se a origem ou nascedouro do fenômeno jurídico.
As fontes do direito são os modos de surgimento e de manifestação da normatividade jurídica, podendo ser compreendidas nas acepções material e formal.
As fontes materiais do direito são os elementos econômicos, políticos e ideológicos que perfazem uma dada realidade social, influenciando a produção da normatividade jurídica, visto que a matéria-prima para a confecção do sistema jurídico.
As fontes formais do direito correspondem aos canais de institucionalização das normas jurídicas, através da formalização dos elementos econômicos, políticos e ideológicos que compõem a estrutura social.
São fontes formais do direito: a legislação, a jurisprudência, a doutrina, o costume jurídico, o negócio jurídico e o poder normativo dos grupos sociais.
Legislação
Nas sociedades modernas, a lei é a mais importante das espécies normativas de conteúdo jurídico, como expressão formal do direito, nomeadamente nos ordenamentos jurídicos de tradição romano-germânica (sistemas de civil law ), como o Brasil, emanando do poder estatal de legislar com a finalidade de regular a conduta humana.
A lei pode ser definida como uma regra de direito geral, proclamada obrigatória pela vontade da autoridade competente (Poder Legislativo ou mesmo Poder Executivo) e expressa em fórmula escrita ( jus scriptum ).
As normas legislativas são normas gerais pela abstração de conteúdo (previsão abstrata de hipóteses) e impessoais por alcançarem toda a comunidade jurídica (indefinição dos destinatários). Podem ser elaboradas por um parlamento ou mesmo pelo Chefe do Poder Executivo para disciplinar direitos e deveres.
Para sua criação, a lei pressupõe a observância do processo legislativo, que, em nosso sistema jurídico, é regulado pelos arts. 59 a 69 da Constituição de 1988, que compreende a elaboração de emendas à Constituição, leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções. Além dessas espécies normativas, devem ser incluídas as leis estaduais e as leis municipais como integrantes do conceito de legislação no sistema jurídico brasileiro.
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Jurisprudência
Como fonte do direito, entende-se por jurisprudência o conjunto das decisões reiteradas de juízes e tribunais que formam um padrão interpretativo capaz de inspirar futuros julgamentos. A Jurisprudência pode ser reunida em forma escrita através de enunciados chamados de súmulas. Ao lado dos costumes, a jurisprudência é considerada a principal fonte do direito nos sistemas jurídicos anglo-saxônicos ( common law ), como na Inglaterra e nos Estados Unidos, embora seja também largamente utilizada nos sistemas jurídicos romano-germânicos ( civil law ), como no Brasil.
Tendo em vista que o juiz não é o aplicador mecânico das regras legais, mas um verdadeiro criador de direito concreto, as decisões jurisprudenciais configuram o poder de decidir próprio dos órgãos judiciários, em simetria com o que se processa em relação aos Poderes Executivo e Legislativo. A jurisdição é, pois, o poder que tem o juiz de explicitar as normas jurídicas, expressando seu sentido e alcance.
Nos países que adotam o sistema judiciário desvinculado da norma legal, como na Inglaterra e nos Estados Unidos, destaca-se a descoberta do Direito através de precedentes judiciais, que consubstanciam as decisões judiciais do passado sobre casos semelhantes.
Observa-se que o precedente judicial desempenha importante papel nos regimes anglo- saxônicos de common law , equiparado à lei nos sistemas romano-germânicos de civil law, como o sistema jurídico brasileiro. No sistema do common law , a lei desempenha papel secundário, emprestando-se maior importância à norma singular e concreta, em face da norma geral e abstrata, que só é reconhecida como norma concreta após passar pelo crivo da decisão judicial. Cada vez que um juiz adota uma regra de direito formulada anteriormente por outro colega, um novo precedente ajunta-se ao corpo de precedentes, no âmbito do sistema de common law.
Não há como negar, portanto, à jurisprudência o valor de fonte jurídica, como suplemento da própria legislação, especialmente após a adoção da súmula vinculante no sistema jurídico brasileiro, com a Emenda Constitucional Nº 45/2004, conferindo ao Supremo Federal a prerrogativa de impor uma jurisprudência obrigatória para toda estrutura do Poder Judiciário e da Administração Pública.
Doutrina
A doutrina é o estudo científico que os juristas realizam a respeito do direito, seja com o propósito puramente especulativo de conhecimento e sistematização, seja com a finalidade prática de interpretar as normas jurídicas para sua aplicação aos casos concretos. Trata-se, pois, do conjunto de obras e pareceres que exprimem o conjunto da produção científica do direito.
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Negócio Jurídico
Entende-se por negócio jurídico todo acordo de vontades humanas que se revela capaz de estabelecer direitos e deveres jurídicos para os sujeitos envolvidos.
O negócio jurídico consiste numa auto-regulamentação dos interesses particulares pelo ordenamento jurídico, oriunda do reconhecimento da autonomia privada das partes.
O exemplo mais citado de negócio jurídico é o contrato.
Discute-se muito se o contrato pode ser colocado como uma das fontes jurídicas, elevando- o ao mesmo plano da lei e dando-lhe igual força e significação, dada a diversidade de sua posição no mundo jurídico, que se restringe a um dado caso concreto, enquanto a lei atua sempre de forma abstrata.
Torna-se incontestável, contudo, a importância do poder negocial como força geradora de normas jurídicas individualizadas aos participantes da relação jurídica, já que se costuma dizer que “o contrato tem força de lei entre as partes".
Poder normativo dos grupos sociais
O poder normativo dos grupos sociais é a prerrogativa conferida aos agrupamentos humanos de elaborar seus próprios ordenamentos jurídicos.
Para tanto, deve-se reconhecer que não somente o Estado produz Direito, mas todo o conjunto de agrupamentos humanos que perfazem a sociedade (pluralismo jurídico).
Exemplos de manifestação do poder normativo dos grupos sociais são os regulamentos elaborados dentro das empresas e as convenções criadas pelos moradores dos condomínios residenciais.
INTEGRAÇÃO DO DIREITO
Entende-se por integração do direito a atividade de preenchimento das lacunas jurídicas, que são vazios ou imperfeições que comprometem a idéia de completude do sistema jurídico.
A integração do direito é um tema cuja compreensão exige a análise da completude do sistema jurídico. É indispensável saber se o sistema jurídico é completo ou incompleto, vale dizer, se ele pode alcançar todos os campos das interações sociais ou se há condutas não alcançadas pela ordem jurídica.
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Podemos visualizar duas grandes correntes: aqueles que defendem um sistema jurídico fechado (completo) e, de outro lado, aqueles que visualizam um sistema jurídico aberto (incompleto) , e, conseqüentemente, lacunoso.
O principal argumento em favor da completude do sistema jurídico consiste na utilitazação do raciocínio lógico, segundo o qual “tudo o que não está juridicamente proibido, está juridicamente permitido”.
Há doutrinadores que, por sua vez, situam o problema das lacunas jurídicas no campo da jurisdição, considerando a atuação do julgador. Os doutrinadores negam, assim, a existência de lacunas, visto que o magistrado nunca poderá eximir-se de julgar, alegando a falta ou a obscuridade da lei. Ao decidir um caso concreto, o juiz já estaria criando uma norma individualizada para o conflito de interesses e, portanto, oferecendo a resposta normativa capaz de assegurar a completude do sistema jurídico.
Salvo melhor juízo, defendemos a idéia de que o sistema jurídico é aberto , porque o Direito é um fenômeno histórico-cultural e submetido, portanto, às transformações que ocorrem no campo dinâmico dos valores e dos fatos sociais. Decerto, o legislador não tem como prever e regular a totalidade das relações sociais.
Sendo aberto (incompleto) o sistema jurídico, poder-se-ia falar da existência das seguintes lacunas jurídicas: normativas, fáticas e valorativas.
A lacuna normativa se configura toda vez que inexiste norma regulando expressamente um dado campo da interação social, como sucede com o comércio eletrônico no Brasil, ainda carente de uma regulação normativa expressa.
A lacuna fática ocorre quando as normas jurídicas deixam de ser cumpridas pelos agentes da realidade social, evidenciando o fenômeno da revolta dos fatos contra o sistema jurídico, o que ocorre com o descumprimento da legislação municipal que exige que o cliente não aguarde mais do que 15 (quinze) minutos nas filas bancárias.
A lacuna valorativa se verifica quando a norma jurídica vigente não é valorada como justa, não estando em conformidade com os valores socialmente aceitos, o que sucede com a legislação tributária em geral, por ser considerada excessivamente onerosa para o contribuinte, não realizando justiça fiscal.
Nesse sentido, pode-se afirmar que o sistema jurídico é lacunoso, mas ele próprio oferece mecanismos para preencher as referidas. São os chamados instrumentos de integração do direito: a analogia; os costumes; os princípios gerais do direito; e a eqüidade.
A analogia é a aplicação de uma norma jurídica que regula um determinado caso concreto à outra situação fática semelhante, o que ocorre quando se aplicam as disposições do
