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Guias e Dicas
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Não positivismo jurídico de Robert Alexy, Notas de aula de Direito

A ideia de Robert Alexy sobre a dupla natureza do direito, que possui tanto uma dimensão real quanto uma dimensão ideal ou crítica. O autor defende que o direito provém das fontes formais do direito, mas também se alinha a uma pretensão de correção moral. O texto explora três questões fundamentais para entender melhor a ideia de Alexy sobre o direito.

Tipologia: Notas de aula

2023

À venda por 09/01/2023

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Alexy conseguiu fazer a ponte com a dogmática jurídica, em especial com a dogmática do
direito constitucional. Foi responsável por atualizar a dogmática do direito constitucional. O
autor conhece a categoria dos princípios como uma espécie normativa.
O positivismo jurídico só deu conta das regras, mas não dos princípios (se preocupando só
com uma espécie normativa). Robert Alexy inseriu os princípios de uma maneira bastante
articulada.
Os princípios passaram a integrar o direito como outra espécie normativa.
3 questões fundamentais e exploratórias serão trabalhadas para entender melhor qual é
sua ideia:
O que é o direito?
De onde vem o direito?
O direito é ciência?
O que e direito para o
Alexy:
Ele sustenta uma tese de que o direito pode ser caracterizado por dupla natureza o
autor constrói essa ideia para dizer que ao lado da dimensão real e fática (muito bem
caracterizada pelo positivismo jurídico a partir da qual o direito é visto pelos atos do mundo
concreto que criam o direito e que se contrapunha a dimensão valorativa do
jusnaturalismo), Alexy tenta acoplar a dimensão ideal ou crítica.
O direito tem ao mesmo tempo a dimensão fática e a dimensão ideal.
A dimensão real recebe o nome de facticidade: conceito cunhado pelo Alexy
para designar a dimensão real ou fática: A ideia de que é possível identificar o
direito de atos e fatos que emanam normas jurídicas, é possível detectar isso no
mundo concreto.
A dimensão ideal ou crítica recebe o nome de idealidade.
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Alexy conseguiu fazer a ponte com a dogmática jurídica, em especial com a dogmática do direito constitucional. Foi responsável por atualizar a dogmática do direito constitucional. O autor conhece a categoria dos princípios como uma espécie normativa. O positivismo jurídico só deu conta das regras, mas não dos princípios (se preocupando só com uma espécie normativa). Robert Alexy inseriu os princípios de uma maneira bastante articulada. Os princípios passaram a integrar o direito como outra espécie normativa. 3 questões fundamentais e exploratórias serão trabalhadas para entender melhor qual é sua ideia:

  • O que é o direito?
  • De onde vem o direito?
  • O direito é ciência?

O que e direito para o

Alexy:

Ele sustenta uma tese de que o direito pode ser caracterizado por dupla natureza → o autor constrói essa ideia para dizer que ao lado da dimensão real e fática (muito bem caracterizada pelo positivismo jurídico a partir da qual o direito é visto pelos atos do mundo concreto que criam o direito e que se contrapunha a dimensão valorativa do jusnaturalismo), Alexy tenta acoplar a dimensão ideal ou crítica. O direito tem ao mesmo tempo a dimensão fática e a dimensão ideal.

  • A dimensão real recebe o nome de facticidade: conceito cunhado pelo Alexy para designar a dimensão real ou fática: A ideia de que é possível identificar o direito de atos e fatos que emanam normas jurídicas, é possível detectar isso no mundo concreto.
  • A dimensão ideal ou crítica recebe o nome de idealidade.

Para o Alexy o direito possui dimensão real ou fática, dizendo que há uma produção formalmente adequada pelas fontes formais do direito + eficácia social Eficácia social: de modo geral os cidadãos precisam observar as normas jurídicas e que os eventuais da justiça devem aplicar a sanção prevista nas normas jurídicas diante de violações concretas. Essa dimensão real ou fática traduzida por essas duas características faz referência ao conceito de direito Positivista. O Alexy não é positivista porque ao lado dessa dimensão ele defende a dimensão ideal ou crítica, que faz referência ao conceito de correção moral → O direito possuiria essa outra dimensão porque há uma pretensão de correção moral. A proposta do Alexy é entender que o direito provém das fontes formais do direito, mas também se alinha a uma pretensão de correção moral, e este é um parâmetro ideal que está na dimensão ideal ou crítica. Ele parte de um conceito de direito positivista, mas ao acoplar a dimensão real deixa de ser positivista, gosta de se denominar "não positivista". Para o Alexy o direito é um fenômeno que se alinha a uma pretensão de correção moral, estar de acordo com os valores idealmente postos, que não estão no plano do ser. Para ele o direito exige essa pretensão de correção moral.

  • Segurança jurídica e justiça. Esses valores estariam sobrepostos em uma posição acima de todos os outros do plano ideal. Para que esses dois valores sejam concretizados, o direito olhando para esse desejo de se comportar, constrói essa dimensão real. A segurança jurídica traz certeza para que o tecido social fique firme. A justiça traz a isonomia.
  • Como a correção moral, a partir desses 2 supra valores impactam? Nas fontes formais do direito. O legislador que para o positivismo poderia escolher qualquer conteúdo, para o Alexy, tem que considerar a segurança jurídica e a justiça. A idealidade funciona como um condicionante, uma forma de orientar a produção do direito, a forma pela qual se aplica o direito pelas fontes concretas. A idealidade orientava o plano da facticidade só para estabelecer um limite externo e dizer o que está fora do direito.

Os discursos podem ser divididos em 2:

1. Discurso teórico geral: porque não se reduz a uma área específica. Contemplação da ordem natural. O objeto é a ordem natural, é utilizado nas ciências em sentido estrito. 2. Discurso prático geral: não se reduz a uma área específica. O discurso jurídico está nesse âmbito. Diferentemente do discurso teórico, tem por propósito o agir, a tomada de decisão. Da conta das questões acerca do proibido, do permitido e do obrigatório. Há sempre a possibilidade de correção moral. São tipos de discurso aplicáveis a tudo e qualquer coisa. Dependendo do propósito a quem investiga e o objeto investigado. O discurso jurídico então é caracterizado por um caso especial do Discurso Prático Geral. Isso porque a pretensão de correção moral não é completamente desvinculada da norma jurídica. É preciso considerar que essas instituições jurídicas estão vinculadas a um sistema jurídico determinado. Isso para o Alexy significa que o sistema jurídico é a junção de leis em sentido amplo, de precedentes e de dogmática jurídica. O autor incorpora as contribuições dos juristas, suas ferramentas para identificar, interpretar e aplicar o direito. Argumentação jurídica X argumentação prática geral Relação entre os dois conceitos: Se tivermos direito de casos fáceis, a argumentação jurídica da conta. Porém, diante de casos difíceis o jurista precisa ir para o discurso prático geral em que os valores não estão plenamente ancorados em normas jurídicas. Os aplicados entregam valoração adicional que não derivam do material institucional pré-estabelecido para decidir o caso. Discurso prático geral Argumentação geral Discurso Jurídico Argumentação Jurídica Casos Difíceis (Hard Cases) Casos Claros

CASO ESPECIAL

O direito E cIEncia?

Único autor que busca expressar como funciona a dogmática jurídica Para o autor a ciência jurídica só é a dogmática jurídica. Ele deixa de lado a Zetética Jurídica (para ele não é uma parte da ciência do direito à qual os juristas devem se preocupar).

  • Primeira dimensão: descritiva empírica Descrição da prática dos tribunais e determinação da real vontade do legislador.
  • Segunda dimensão: Dimensão lógica analítica. O jurista organiza tudo que detectou na primeira fase e organiza os conceitos em um sistema que dá conta das relações lógicas entre os conceitos.
  • Terceira dimensão: normativa prática. Proposta para a interpretação das normas, para a criação de novas normas ou instituições; críticas e contrapropostas. Relação entre direito e moral: Identificação do direito: para o Alexy há uma relação intrínseca entre direito e moral. O direito é um departamento da moral. Os princípios morais também fazem parte do direito.