Monografia em Direito Civil, Teses (TCC) de Direito Civil

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ATAME PÓS-GRADUAÇÃO E CURSOS

POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE GUARDA

COMPARTILHADA QUANDO INEXISTE ACORDO ENTRE

AS PARTES

BRASÍLIA

KÉSSYA ALMEIDA LIMA

POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE GUARDA

COMPARTILHADA QUANDO INEXISTE ACORDO ENTRE

AS PARTES

Monografia apresentada como requisito para Conclusão do

curso de pós-graduação “lato sensu” em Direito Civil e Direito

Processual Civil pela ATAME PÓS-GRADUAÇÃO E

CURSOS.

BRASÍLIA

AGRADECIMENTO

Aos meus pais e a minha irmã, que apesar de todas as dificuldades, sempre me incentivaram aos estudos. Aos meus amigos que entenderam os motivos da minha ausência. Aos colegas de trabalho. E principalmente ao Victor, por todo incentivo, ajuda, amor, dedicação, carinho, paciência e a calma em me tranqüilizar. A todos, os meus sinceros agradecimentos.

RESUMO

Abordagem sobre a Lei 11.698, de 13 de junho de 2008, que institui e disciplina a guarda compartilhada, atualiza os procedimentos e entendimentos jurídicos frente ao estabelecido anteriormente pelo Código Civil de 2002, os quais provocavam inúmeras críticas pela exacerbação permitida no exercício da autoridade parental, mais concentrada nos aspectos de posse e não de proteção como é devido. Relata, de forma objetiva, a evolução histórica e doutrinária dos conceitos relacionados ao poder familiar, suas relações, conflitos e conseqüências pós-ruptura conjugal, junto aos filhos não emancipados, ao longo da história. Explicita que sua razão de ser nasceu da vontade do Estado em atender ao clamor da sociedade, no âmbito da família, buscando equacionar problemas resultantes dos processos de separação dos pais, no que tange aos interesses dos filhos menores. Considera a importância da evolução social e jurídica manifestada nas relações materno-paterno-filial e mostra que, o antigo instituto jurídico que regulava as relações de pátrio-poder transformaram-se, na sua insuficiência, em poder-dever familiar por este ser o mais próximo e verdadeiro significado da idéia de proteção, zelo e cuidado aos filhos não emancipados. Relata alguns entendimentos da guarda compartilhada, considerados relevantes, no Direito Alienígena. Destaca os quesitos relacionados à guarda compartilhada, em especial, por se constituir o objeto central do presente trabalho. Pontua, de forma sucinta, as demais modalidades de guarda no sentido de explicitar o entendimento e indicar suas possíveis aplicações. Busca apresentar, mediante citações de julgados, aspectos críticos e dificuldades enfrentadas na aplicação da Lei em casos específicos, com o propósito de ilustrar e exemplificar os entendimentos do ordenamento legal. Consolida o entendimento de uma família plural passando pelo exercício da guarda, concentrando poder familiar na perspectiva dos direitos e deveres e coloca o rol de alternativas de solução para a guarda dos não emancipados, de acordo com o que se apresentam as relações familiares pós-ruptura dos cônjuges e em conformidade com os aspectos comportamentais envolvidos.

Palavras-chaves: Direito de Família. Guarda. Guarda Compartilhada. Lei n.º 11.698/

SUMÁRIO

• INTRODUÇÃO......................................................................................................................
• CAPÍTULO 1 – PODER FAMILIAR.................................................................................... - 1.1 - Abordagem Inicial e Relato da Evolução........................................................... - 1.2 - Considerações Preliminares e Citações.............................................................. - 1.3 - O Poder Familiar - Conteúdo..............................................................................
• CAPÍTULO 2 – GUARDA..................................................................................................... - 2.1 - Evolução do Instituto da Guarda........................................................................ - 2.2 - Conceitos da Guarda.......................................................................................... - 2.3 - Modalidades de Exercício da Guarda.................................................................
• CAPÍTULO 3 – GUARDA COMPARTILHADA.................................................................
  • 3.1 - O art. 1.584 e Seus Reflexos na Concessão da Guarda.......................................
  • 3.2 - Direito Comparado na Guarda Compartilhada
  • 3.3 - Guarda Compartilhada - Caracterização e Aplicabilidade................................
  • 3.4 - O art. 1584 - Parágrafo 2º - Quando não há Acordo entre as Partes..................
• CONCLUSÃO........................................................................................................................
• REFERÊNCIAS BIBLIOGRAFICAS....................................................................................

INTRODUÇÃO

O presente trabalho foi desenvolvido por intermédio de pesquisas em revistas e publicações especializadas, legislação pertinente e doutrinas correlatas, com o propósito de poder demonstrar, de forma embasada, o tema “a guarda compartilhada no direito brasileiro, origem, conceito e entendimentos”, objeto da monografia em pauta, e a correspondente conclusão. As observações introduzidas, ao longo desta monografia têm por finalidade desmistificar os possíveis mitos que foram atribuídos, ao longo do tempo, à questão “Guarda Compartilhada”, que visaram obstaculizar a sua não concessão. Ressalta a relevância social do menor ao maior benefício, auferidos no núcleo da família, independente de acordo entre os cônjuges. O direito de família é entendido como um ramo do direito civil e, desta forma, atinge o conjunto de cidadãos e seus anseios, o que deve ser regulado por expedientes normativos próprios. Esta monografia, nesse contexto, trata do desejo de amparo buscado pelos atingidos e em desvantagem na relação paterno/materno-filial e a guarda compartilhada pós- ruptura conjugal, cuja normatização foi estabelecida pela Lei n.º 11.698, de 13 de junho de 2008, que promoveu uma importante evolução no direito de família, no que tange à guarda compartilhada. Embora de extremo efeito, este avanço ainda demanda outros expedientes legais e normativos de modo a que se tenha dirimido o rol de conflitos nas responsabilidades civis, incorridas nas relações paterno filiais, pós-ruptura conjugal. Observa-se que uma das primeiras mudanças referente à guarda dos filhos ocorreu com a promulgação da Lei do Divórcio, cujo advento promoveu o rompimento dos valores sociais de até então e o instituto da guarda dos filhos menores restou, por muito tempo, a apenas um dos genitores, que, na ampla maioria, coube à figura materna. Verificou- se que esta situação promovia sérias seqüelas psicológicas aos filhos e ao cônjuge privado da guarda do menor. Assim, a Lei n.º 11.698/08, veio a contribuir para estreitar a convivência dos filhos menores com os pais que já não se encontram conjugalmente unidos, mas não tiveram cancelados suas obrigações paterno-filiais com as suas separações.

denominado anteriormente um direito natural, cujas características foram sendo alteradas com o transcorrer da evolução da sociedade.

Ressalta-se que a civilização romana é o berço dos estudos e da regulamentação do direito da família. Nota-se, aí, a presença de um grande número de deveres e direitos instituídos para a organização da sociedade e das famílias, buscando mantê-las unidas e produtivas, cumprindo a instituição familiar uma constituição de natureza jurídico- patrimonial. No direito romano, encontra-se o aspecto mais marcante do que hoje denomina- se poder familiar. Para os romanos, o pater potestas calcava-se numa relação de domínio quase ilimitado feito pelo pater, em que este cidadão era denominado sui juris (aquele que não se submetia a ninguém), já os demais membros da família tinham que se submeter às ordens do pai (alieni juris). Desta maneira, conclui-se que o pater potestas romana era um poder despótico em relação aos filhos, incluindo-se entre eles o direito de matar, vender ou expor membros de seu clã, embora não se tenha registros históricos sobre estes fatos.

Ao longo da civilização romana que teve a duração de cerca de mil anos, o instituto do pater potestas sofreu consideráveis abrandamentos, principalmente com a chegada do cristianismo, que teve a árdua tarefa de erradicar o despotismo paterno e introduzir modificações na sociedade. Conforme inicialmente citado, o cristianismo, em um de seus mandamentos, imputa aos filhos “honrai seu pai e sua mãe...”.

A relação e influência da religião sobre o Direito, no que tange ao aspecto paterno- filial, foi também muito marcante na Idade Média, com a forte influência exercida pela Igreja Católica. O pensamento do Direito europeu calcou-se no direito romano, no germânico e no eclesiástico, o que chegou até os nossos dias, mediante sucessivas transformações.

Outro marco que revela a diminuição da intensidade do poder paterno na relação familiar ocorreu no feudalismo, conforme cita Rosa Maria de Andrade Nery. Nesta época o filho passa a ter direito explícito à vida, com a proibição do aborto e a exposição dos filhos imposta pela igreja, a preservação da integridade física, ainda que admissíveis correções de ordem educativa aplicadas pelos seus genitores, à educação e ao sustento.

Embora a Revolução Francesa tenha promovido avanços sociais, nas teorias jusnaturalistas não houve progresso, pois, o poder familiar, restou concedido aos pais com enorme poder no que tange às correções impostas aos filhos.

No Brasil a figura patriarcal pode ser observada no segmento social conhecido como os senhores de engenho e barões do café.

O século XX caracteriza-se como o período em que transformações de vulto ocorreram no seio da família. Destaca-se a migração do entendimento de pai autoritário para a figura de proteção, vendo-se, assim, a ocorrência da redefinição de papéis no seio familiar.

No Brasil, o direito da família tem seus alicerces no direito romano, mitigado pelas diversas transformações históricas, apresentando-se mais ameno, onde ao chefe da família, a quem era conferido o pátrio poder, foram impostos além dos direitos, deveres em relação aos filhos legítimos, ou seja, nascidos sob “justas núpcias”, não abrangendo os ilegítimos. O pátrio poder não se extinguia quando os filhos atingiam a maioridade, o que foi modificado com a Resolução de 31 de outubro de 1831, que fixou a idade de 21 anos para a maioridade e a aquisição da capacidade civil. A mulher mesmo com a morte do marido não exercia o pátrio poder, antes do Decreto 181, de 1890, que lhe garantiu este poder enquanto permanecesse viúva.

O Código Civil, em 1916 conferiu ao marido, enquanto chefe de família, o exercício do pátrio poder e à sua cônjuge na falta ou impedimento daquele.

Com o Estatuto da Mulher Casada, instituído pela Lei n.º 4212, de 27 de agosto de 1962, houve a introdução de alterações substanciais no que se refere à emancipação jurídica da mulher, isto porque conferiu o pátrio poder aos pais. Entretanto, restou atribuído, com exclusividade, o seu exercício ao genitor, restando à mulher o papel de sua colaboradora, ou, no caso de conflitos a faculdade de recorrer ao juiz buscando solucionar as divergências.

Salienta-se, ainda, que o Código Civil de 1916 estabeleceu em seu art. 393, que no caso de a mulher contrair nova união, esta não perderia os direitos de pátrio poder relativamente aos seus filhos gerados no casamento anterior.

A Lei n.º 6.515/1977, intitulada Lei do Divórcio, que regula os casos de dissolução da sociedade conjugal e do casamento, introduziu substanciais mudanças nas relações paterno- filiais no que se refere à proteção dos filhos, perante a ruptura familiar.

homens e mulheres, a constituição das famílias, a proteção dos entes que as integram, os correspondentes direitos e deveres perante a sociedade.

Acrescenta-se, por fim, que o Código Civil de 2002, introduziu alterações no Direito de Família, no que concerne ao entendimento da função social, fulcrado nos princípios da eticidade, socialidade e operabilidade.

1.2 Considerações Preliminares e Citações

Francisco Pontes Miranda entende como pátrio poder:

o conjunto de direitos que a lei concede ao pai, ou à mãe, sobre a pessoa e bens do filho, até a maioridade, ou emancipação desse, e deveres em relação ao filho.^2

No mesmo segmento Maria Alice Zaratin define:

como sendo um conjunto de deveres e direitos, atribuídos aos pais, no que tange à pessoa e aos bens dos filhos menores,com a finalidade de proporcionar-lhes subsistência, educação e proteção.^3

Diversas discussões levaram o legislador a alterar a adoção da terminologia pátrio poder para poder familiar. Esta mudança da denominação foi necessária para a nova legislação civil e atendeu aos clamores da sociedade, alteração proposta pelo professor Miguel Reale que introduziu a mudança na nomenclatura, bem como deixa nítido a igualdade entre

(^2) MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. V. 9. Campinas. São Paulo: Bookseller, 2000. p.144 3. LOTUFO, Maria Alice Zaratin. Curso Avançado de Direito Civil: Direito de Família. V.5. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 254 e 255.

mãe e pai, no contexto do poder familiar, com os mesmos poderes e direitos sobre seus filhos menores.

Várias são as propostas terminológicas, no direito alienígena bem como no Brasil, para expressar o poder aos pais, como “poder parental”, “responsalidade parental” ou “autoridade parental” essa ultima adotada na França. No Brasil vários juristas fizeram discussões sobre o tema e muitos são a favor da denominação autoridade parental, em virtude dessa expressar melhor a definição do exercício, do dever, da função dos pais.

Destaca-se que a expressão autoridade foi introduzida pelo fato de que, nas relações privadas, ela traduz melhor o exercício de função ou munus, em um determinado espaço, fundado na legitimidade e no interesse do menor e expressa um sentido mais suave do que o termo poder, que presume, entre outros, posse. Parental, visto que, expressa melhor a relação de parentesco, do pai e mãe com o filho, por excelência entre membros de um grupo familiar, de onde deve ser emergida a legitimidade que irá sustentar a autoridade.

Abolida a aplicação da nomenclatura pátrio poder, conseqüentemente eliminam-se os resíduos decorrentes do uso do conceito da pater potesta romana, em que a figura do pai (pater) sobrepujava a figura materna.

Embora a nova titularidade adotada tenha propiciado sensível mudança, diversos foram os questionamentos que se impuseram acerca da expressão pátrio poder, usada no novo Código Civil. Entretanto permaneceram dúvidas em torno da expressão pátrio poder, pelo fato de a mesma ter englobado a palavra poder, que carrega a idéia de dominação.

Como expressa Eduardo de Oliveira, adiante:

O termo autoridade parental ao termo pátrio poder, de conotação romana e que privilegia a potestas masculina, inadmissível no atual estágio de evolução do direito brasileiro. Na realidade, hoje é unânime o entendimento de que o pátrio poder é muito mais pátrio dever, mas não só pátrio, na ótica do constituinte de 1.988, mas sim parental, isto é, dos pais, do marido e da mulher, igualados em direitos e deveres, pelo art. 226, §5º da Constituição Federal.^4

(^4) LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias Monoparentais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.

p.192.

Reafirma-se, em consonância ao já exposto e apenas como caráter ilustrativo no presente item, que no pátrio poder o pater (pai), tinha poder absoluto sobre a mulher, os filhos e os escravos.

À propósito, cite-se:

no Direito Romano, a patria potestas representava um poder incontrastável do chefe de família. 7 Observa-se, ainda, que a denominação pátrio poder, utilizada pela legislação civil de 1916, explicitava, de modo cristalino e transparente a importância concedida à figura paterna, conceito que dominou na época da sua elaboração e no inicio da sua vigência (1916/1917).

Ao longo do tempo, o rigor conceitual do instituto do pátrio poder foi sendo abrandado e alterado, até atingir o seu verdadeiro e real sentido, equivalente ao da proteção. Passou a ter novos contornos de compreensão e aplicabilidade e, atualmente, o seu entendimento concentra-se na proteção dos interesses dos incapazes.

Salienta-se, desta forma, que o poder familiar ou pátrio poder, tem por escopo fundamental a proteção dos filhos menores, em todos os níveis de seus interesses. Neste sentido, diz-se que o novo significado do instituto do poder familiar, levou à compreensão de que haja, no seio da família, o sentido da convivência e da participação de todos os seus componentes, baseada no diálogo, compreensão e entendimento, em contraponto ao domínio e à supremacia.

Vale ressaltar que o poder familiar tem como predominante característica a proteção sobre a pessoa dos filhos, ou seja, vê-se, nos dias atuais, que o arrimo deste instituto deslocou- se do foco dos genitores para a pessoa dos filhos. Observa-se, ainda que muitos doutrinadores admitem que o poder familiar, mais recentemente, engloba um rol de obrigações dirigidas aos pais, sem, entretanto, expressar preocupação de destacar, em sua definição, direitos específicos a eles concedidos. Portanto, poder familiar passou a ser entendido como menos poder e mais dever, encargos legais não passíveis de contestação. Desta forma, os pais, em razão de suas experiências e maturidade, face aos menores, têm a obrigação de exercer o poder familiar na lógica de, única e exclusivamente, permitir que os filhos sejam atendidos e beneficiados.

(^7) VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. Direito de Família. 3ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2003. p.

O poder familiar é próprio e específico para ser exercido pelas figuras paternas e maternas, sendo, desta feita, considerado um direito personalíssimo, pois decorre do vínculo de filiação natural ou por adoção, independentemente da existência ou não do convívio conjugal entre os genitores, até porque é preservado na condição da ruptura conjugal. A respeito deste tema, observa Sílvio Rodrigues:

Dentro da vida familiar o cuidado com a criança e educação da prole se apresenta como a questão mais relevante, porque as crianças de hoje serão os homens de amanhã, e nas gerações futuras é que se assenta a esperança do porvir. Daí a razão pela qual o Estado moderno sente-se legitimado para entrar no recesso da família, a fim de defender os menores que aí vivem.^8

No que tange à proteção e promoção do desenvolvimento do filho não emancipado, o Artigo 1634 do Código Civil preconiza que:

Art. 1.634 Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores: I – dirigir-lhes a criação e educação; II – tê-los em sua companhia e guarda; III- conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; IV - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar; V- representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; VI- reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; VII – exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição. Ainda referente ao tema, Maria Helena Diniz entende que poder familiar é:

um conjunto de direitos e obrigações, quanto à pessoa e bens do filho menor não emancipado, exercido em igualdade de condições, por ambos os pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesse e proteção do filho.^9

(^8) RODRIGUES, Silvio apud BARBOZA, Heloisa Helena. Poder Familiar em face das Práticas Médicas. Revista do Advogado. N.º 76. Ano XXIV, 2004. p.40. 9 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. V.5. 18ª. ed.São Paulo: Editora Saraiva, 2002.p 447.

Ressalta-se que no presente século, essas mudanças de valores na sociedade passaram a ser consideradas no contexto da ruptura conjugal. A figura paterna ressurge, gradativamente, com maior responsabilidade no seio familiar em termos de relacionamento emocional, demonstrando desejo de se relacionar melhor e em dedicar mais tempo aos seus filhos. Este quadro demandou que se procedessem a adequações no instituto da guarda no sentido de que tanto a mãe quanto o pai pudessem se relacionar com os seus filhos, ou seja, atendimento ao princípio da igualdade. Hoje em dia, apesar do advento da Lei 11698/08, os tribunais vêm aplicando decisões diferenciadas, embora privilegiando, em maior percentual, a guarda dos filhos menores para as genitoras. Apesar, de se ter, ainda, uma balança mais pendente à mãe, caminha-se para a aplicação da guarda compartilhada de forma mais igualitária para ambos os pais.

2.2 - Conceitos da Guarda

Conforme dita a literatura técnica correlata, a palavra guarda deriva:

do antigo alemão warte (guarda, espera), de que proveio também o inglês warden (guarda), do qual se formou o francês garde, pela substituição do w em g, é empregado, em sentido genérico, para exprimir proteção, observação, vigilância ou administração.^10

Assim, a definição da guarda pode ser interpretada de uma forma abrangente para expressar vigilância, proteção, segurança, um direito-dever que os pais ou um dos pais estão incumbidos de exercer em favor de seus filhos.

Verifica-se, também, que a denominação guarda relaciona-se a vários institutos jurídicos, envolvendo a sua aplicação no sentido literal da palavra guarda, sendo o seu uso relacionado à proteção de alguma coisa, bem como à proteção de uma pessoa, ou seja, do filho. Isto significa que o termo guarda é aplicado em dois tratamentos jurídicos

(^10) SILVA, De Placio e. Vocabulário Jurídico. 19ª. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2002. p. 387.

diferenciados: o previsto pelo Código Civil e outro pela Lei nº 8.090/90, Estatuto da Criança e do Adolescente, sendo que este último embora não defina a “guarda”, insere-a no rol de deveres dos pais quanto à proteção e assistência que os mesmos devem dedicar aos filhos.

Atenta-se que a guarda é um instituto ligado ao poder familiar, conforme se vê pelos art. 21 e 22 do ECA, os quais nos remetem a uma forte idéia de posse do menor, em virtude do art. 33, § 1º do ECA. Artigo 22. “Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores...”. O artigo 33 define que os deveres dela advindos: prestação de assistência material, moral e educacional à criança e ao adolescente.

Frente a esses entendimentos, os conceitos adiante demonstram uma melhor compreensão do que venha ser “guarda”. Segundo a definição de José Antônio de Paula Neto, interpreta-se guarda como “um direito consistente na posse de menor oponível a terceiros e que acarreta deveres de vigilância em relação a este.”^11

De acordo com Waldyr Grisard Filho entende-se que a guarda:

não se define por si mesma, senão dos elementos que a asseguram. (...) como um direito-dever natural e originário dos pais, que consiste na convivência com seus filhos. (...) é o pressuposto que possibilita o exercício de todas as funções paternas.^12

Portanto, Grisard Filho considera que a guarda surge, fundamentado na idéia de posse.

Já Maria Carbonera entende que:

na perspectiva do Direito Família, ela poderia ser compreendida como um instituto jurídico através do qual se atribui à pessoa, o guardião, um complexo de direitos e deveres, a serem exercidos com o objetivo de proteger e prover as necessidades de desenvolvimento de outra que dele

(^11) NETO, José de Paula Santos. Do Pátrio Poder. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. p. 139. (^12) GRISARD Filho, Waldyr. Guarda Compartilhada. Repertório de Doutrina Sobre Direito de Família. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p.47.