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Ao Juízo da Vara da Fazenda Pública da Comarca de Foz do Iguaçu/PR. (obs: poderia ser uma impugnação se tivesse dentro do prazo de 30 dias) CONSTRUTORA LTDA, pessoa jurídica de direito privado, com sede e estabelecimento empresarial neste município, na Av. ......................, centro, CEP: ....................., e-mail ....................... inscrita no CNPJ nº ....................................., representada pelo Sr. .........................., conforme contrato social (doc. 1 e 2), vem, à presença de V. Exa, por seu procurador signatário, com procuração em anexo (doc. 3), com base no artigo 38 da Lei 6.830/80, propor AÇÃO ORDINÁRIA DE ANULAÇÃO DE DÉBITO FISCAL com pedido de tutela antecipada em face do Município de Foz do Iguacu/Fazenda Pública, pessoa jurídica de direito público interno, com sede na Praça Getúlio Vargas, n 280, centro, CEP: 85.851-340 nesta cidade, e-mail ................incrito no CNPJ 76.206.606/0001-40, pelos fatos e fundamentos que passa a expor. DOS FATOS. A autora é empresa recentemente constituída para o fim de incorporação e construção civil no Município de Foz do Iguaçu e na realização de seus objetivos, adquiriu o terreno situado a Rua ...................
N ...................., para construção de edifício residencial .................. com 10 andares e 40 apartamentos, conforme matrícula anexa (doc. 4). Pela fato de se tratar de construtora, o municipio réu está lhe cobrando ISSQN indevidamente sobre o valor dos apartamentos (R$ 10.000.000,00), pois entende que prestará serviço de construção civil, quando ao certo apenas construirá apartamentos em terreno próprio para venda futura, não sendo o caso de fato gerador do mencionado tributo. O ISSQN tem como fato gerador a prestação de serviço de construção civil para terceiro, o que não é o caso, pois, frisa-se, construiu em terreno próprio e para venda futura. Não ocorrendo o fato gerador, não pode ser constituído crédito tributário, sob pena de nulidade. Só para enfatizar o absurdo da exigência, imagine o município cobrando do borracheiro, ISSQN, por arrumar o pneu do seu próprio carro. Sendo assim, o crédito tributário que está lhe sendo exigido no valor de R$ 600.000,00 (seiscentos mil reais) e passível de inscrição na dívida ativa municipal é inconstitucional e precisa ser anulado, sob pena de trazer prejuízos a autora (doc. 6). DO DIREITO. A Constituição Federal, no seu artigo 156, inciso III, prevê a competência do município para instituir o imposto sobre serviços de qualquer natureza.
remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, ...”. Ademais, como preve o art. 110 do CTN, “ a lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal , pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias”. Neste sentido, o STJ passou a afastar a incidência do ISS quando o incorporador constrói em terreno próprio, modalidade batizada de incorporação "por contratação direta" Aqui, dois argumentos serviram de base: ausência de previsão dessa modalidade no subitem 7.02 da Lista de Serviços anexa à LC 116/2003, e que o incorporador construía para si mesmo, inexistindo, pois uma "prestação de serviço", na medida em que ninguém presta serviço para si mesmo. Cabe enfatizar que, em votação realizada em 12/04/2011, a 2ª Turma do STJ, por UNANIMIDADE, no RESP nº 1.212.888/RN, relator Ministro Herman de Vasconcelos Benjamin, afastou de vez a incidência do ISS sobre a atividade do incorporador DIRETO , como se pode perceber (doc. 7). **RECURSO ESPECIAL Nº 1.212.888 - RN (2010/0169305-
RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN** RECORRENTE : PAIVA GOMES E COMPANHIA LTDA ADVOGADO : IGOR MEDEIROS DE MELO E OUTRO(S)
RECORRIDO : MUNICÍPIO DE PARNAMIRIM ADVOGADO : FABÍOLA DE ANDRADE BEZERRA EMENTA: TRIBUTÁRIO. ISS SOBRE CONSTRUÇÃO. INCORPORADORA IMOBILIÁRIA. INEXIGIBILIDADE.
- Conforme decidido no REsp 1166039/RN, a incorporação poderá adotar um dos seguintes regimes de construção: a) por empreitada, a preço fixo, ou reajustável por índices previamente determinados (Lei 4.591/64, art. 55); b) por administração ou "a preço de custo" (Lei 4.591/64, art. 58); ou c) por contratação direta entre os adquirentes e o construtor (Lei 4.591/64, art. 41).
- Nas duas primeiras hipóteses, o serviço é prestado por terceira empresa, contratada pela incorporadora ou pelos adquirentes, que se organizam em regime de condomínio. Contribuinte do ISS sobre o serviço de construção, naturalmente, será a respectiva prestadora, e não o tomador.
- Se houver contratação direta, a construção feita pela incorporadora em terreno próprio constitui "simples meio para atingir-se o objetivo final da incorporação; o incorporador não presta serviço de 'construção civil' ao adquirente, mas para si próprio".
- Conclui-se que a incorporadora imobiliária não assume a condição de contribuinte da exação.
- Recurso Especial provido. Portanto, não se fala mais em contrato misto, mas sim um único contrato de venda de imóvel para entrega futura. Saindo de cena o ISS, e entrando apenas o ITBI, que passa a incidir sozinho sobre o valor total da venda do imóvel e não mais apenas sobre o terreno. Caso se entenda que a autora prestou serviço para o comprador, deste não se pode exigir o ITBI com base no valor do apartamento, mas sim, apenas com base no valor da sua cota parte no terreno não edificado. O incorporador, no máximo, pode ser eleito como responsável tributário do ISS, relativamente aos serviços tomados e isso se tomar serviço de outrem (e calculado sobre o preço do serviço do terceiro). No mesmo sentido o REsp 1.166.039 colacionado abaixo:
terceiros como fim ou objeto; tributa-se o serviço-fim, nunca o serviço-meio, realizado para alcançar determinada finalidade. As etapas intermediárias são realizadas em benefício do próprio prestador, para que atinja o objetivo final, não podendo, assim, serem tidas como fatos geradores da exação.
- Recurso especial não provido. Seguindo o mesmo entendimento, o acórdão do EREsp 922.956/RN da 1 Turma do STJ, pondo fim a discussão (doc. 8). Assim, não é possível a cobrança do Imposto sobre a Prestação de Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) na atividade de incorporação imobiliária, quando a construção é feita pelo incorporador em terreno próprio, por sua conta e risco. A empresa que pratica a incorporação imobiliária a preço global, edificando em terreno próprio, com recursos próprios, negociando as unidades através de contrato de promessa de compra e venda, para entrega futura, não é devedora do ISSQN, pois este imposto para incidir exigi a prestação de serviço para terceiro. Em seu voto, o relator, ministro Castro Meira, destacou que, na incorporação direta, que é o caso, o incorporador constrói em terreno próprio, por sua conta e risco, realizando a venda das unidades autônomas por "preço global", compreensivo da cota de terreno e construção. Como a sua finalidade é a venda de unidades imobiliárias futuras, concluídas, conforme previamente acertado no contrato de promessa de compra e venda, a construção é simples meio para atingir-se o
objetivo final da incorporação direta; o incorporador não presta serviço de construção civil ao adquirente, mas para si próprio. Logo, concluiu o ministro Castro Meira, não cabe a incidência de ISS na incorporação direta, já que o alvo desse imposto é atividade humana prestada em favor de terceiros como fim ou objeto; tributa-se o serviço-fim, nunca o serviço-meio, realizado para alcançar determinada finalidade. Como afirmado pelo Relator: "As etapas intermediárias são realizadas em benefício do próprio prestador, para que atinja o objetivo final, não podendo, assim, serem tidas como fatos geradores da exação". DA TUTELA ANTECIPADA Segundo o art. 273, do CPC, são pressupostos autorizadores da tutela antecipatória: a verossimilhança da alegação, em face da prova inequívoca da alegação e o fundado receio de dano irreparável. Como demonstrado acima, a jurisprudência do STJ mais atual está de acordo com pedido, representando uma prova inequívoca da verossimilhança do pedido da Autora. A concessão da tutela antecipada justifica-se, pois a inscrição em dívida ativa do referido crédito impedirá a autora de conseguir a Certidão Negativa de Débito tão necessária para o exercício de suas atividades empresarias, o que demonstra o fundado receio de dano irreparável.
3- julgue procedente a ação com a consequente anulação do crédito fiscal referente ao ISSQN cobrado da autora pela construção, em terreno próprio. 4- condene o réu ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários de sucumbência não inferiores a 20% do valor da causa. Protesta provar o alegado por todos os meios de prova admitidos em direito. Dá-se a causa o valor de R$ 600.000,00 (quinhentos mil reais). Termos em que, Pede deferimento. Foz do Iguaçu, .............. de ................. de 2022. P.p. __________________________________________ Advogado OAB PR ................ DOCUMENTOS: 1 - contrato social e alteração; 2 – RG e CNH do representante; 3 – procuração; 4 – matrícula do 1 Registro de Imóveis de Foz do Iguaçu; 5 - alvará de construção com data posterior a transferência do imóvel à autora; 6 – extrato de dívida pendente e certidão positiva; 7 - REsp 1.212.888/RN da 2 Turma;
8 - REsp 922.956/RN da 1 Turma do STJ;
