Estude fácil! Tem muito documento disponível na Docsity
Ganhe pontos ajudando outros esrudantes ou compre um plano Premium
Prepare-se para as provas
Estude fácil! Tem muito documento disponível na Docsity
Prepare-se para as provas com trabalhos de outros alunos como você, aqui na Docsity
Os melhores documentos à venda: Trabalhos de alunos formados
Prepare-se com as videoaulas e exercícios resolvidos criados a partir da grade da sua Universidade
Responda perguntas de provas passadas e avalie sua preparação.
Ganhe pontos para baixar
Ganhe pontos ajudando outros esrudantes ou compre um plano Premium
Comunidade
Peça ajuda à comunidade e tire suas dúvidas relacionadas ao estudo
Descubra as melhores universidades em seu país de acordo com os usuários da Docsity
Guias grátis
Baixe gratuitamente nossos guias de estudo, métodos para diminuir a ansiedade, dicas de TCC preparadas pelos professores da Docsity
Este documento discute sobre a heterogeneidade, ambiguidade e falta de consenso na esfera conceitual e terminológica dos direitos fundamentais. Ele apresenta as diferentes expressões utilizadas para referir-se a esses direitos, como 'direitos humanos', 'direitos do homem', 'direitos subjetivos públicos', 'liberdades públicas', 'direitos individuais', 'liberdades fundamentais' e 'direitos humanos fundamentais'. O texto também sugere a classificação dos direitos fundamentais em quatro classes: direitos humanos, direitos públicos, direitos civis e direitos políticos. Além disso, o documento discute a natureza dos direitos fundamentais, sua relação com o direito natural e o papel do estado na garantia desses direitos.
Tipologia: Esquemas
1 / 135
Esta página não é visível na pré-visualização
Não perca as partes importantes!
Itajaí (SC), dezembro de 2006
Dissertação submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Mestre em Ciência Jurídica.
Orientador: Professor Doutor Marcos Leite Garcia
Itajaí (SC), dezembro de 2006
À Ivone, minha devotada e inseparável esposa, aos meus filhos Renato e Juliana, meus amores, como reconhecimento ao constante incentivo e pela ausência que muitas vezes o estudo impôs.
“Tem fé no Direito como melhor instrumento para convivência humana; na Justiça, como destino normal do Direito; na paz como instrumento benevolente da Justiça e, sobretudo tem fé na Liberdade, sem a qual não há Direito, nem Justiça, nem Paz.”
(EDUARDO COUTURE)
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí, a Coordenação do Curso de Pós-Graduação Coordenação Stricto Sensu em Ciência Jurídica da Universidade do Vale do Itajaí (CPCJ/UNIVALI) a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí (SC), dezembro de 2006
Mestrando
ix
This dissertation is the result of the investigation on the Fundamental Rights and their application by the Law Judges, under the inclination of the Garantismo. With the focus addressed preponderantly to the effectiveness of the jurisdictional services in face of the relative constitutional warranties related to the fundamental rights, the research tried to study the reflexion of the Neo-constitutionalism on the effectiveness of the protection and in the practical application of the constitutional principles. In this study it was taken into consideration that Kelsenian positivist-legalism is still adopted on the part of some juridical actors. Trying to face this thought, the main hypothesis of the necessity of the Fundamental Rights Protection was worked and as a first step to the investigation, the study concerning the doctrinaire vision of the three main points of the work was elaborated: Fundamental rights - Garantismo – Juridical interpretation, based mainly on the teaching of Peces-Barba, Ferrajoli, Alexy and Perelman. In the sequence, the investigatory approach had the function of the jurisdictional and the exercise of the Magistracy as object under the focus of the garantismo. At the end, the jurisdictional practice, under the light of the Positivism and of the Garantismo were considered. The research tried to keep the connection of the Law Science with the Philosophy of Rights, Sociology of the Rights and with the Juridical Politics, in order to obtain a more broaden view of the issue that involves the application of Law, as well as of the New Rights. It was tried to confirm what effective result of the garantista jurisdictional practice is the protection of the Fundamental Rights based on the human being dignity and valorization.
Keywords: Fundamental Rights; Garantismo; Natural Right; Juridical Positivism; Neo- constitutionalism; Juridical Argumentation.
A posição dos Direitos Fundamentais no contexto do Estado Democrático e Constitucional de Direito e do Neoconstitucionalismo, com enfoque preponderante na atuação do Magistrado e sua participação na obtenção da paz social, sob o viés do Garantismo são os fatores que serviram para delimitar o objeto da pesquisa.
A justificativa principal da investigação reside fundamental- mente na constatação de que o posicionamento positivista-legalista kelseniano adotado por alguns atores jurídicos frente aos Direitos Fundamentais e ao Neoconstitucionalismo influenciam de forma decisiva a eficácia e a efetividade da realização do Direito e da Justiça. Outra constatação é a existência do discurso de proteção aos Direitos Fundamentais e que o Sistema Jurídico dispõe de normas úteis e necessárias à efetividade da prestação jurisdicional, de outro vértice observa-se que falta aos Magistrados embasamento teórico jurídico para justificar as decisões judiciais de proteção aos Direitos Humanos e Sociais, dificultando ou até impossibilitando a administração da justiça. Vislumbra-se, portanto, a necessidade de uma intensa reflexão acerca do Garantismo, da Democracia Substancial, da primazia dos princípios e regras constitucionais sobre o conteúdo do ordenamento jurídico, para que o Magistrado possa cumprir com eficácia sua função sócio-político-jurídica.
A militância do pesquisador nas lides judiciais como Advogado reforçou o interesse no tema. A neutralidade de parte dos Advogados, Promotores de Justiça e Juízes, e principalmente destes, diante das arbitrariedades que se apresentam não condiz com a necessidade de uma atuação focada e atualizada, pendente de mudança atitudinal em termos de interpretação e aplicação do Direito.
Diante das novas situações de Direito Substancial e da constatação de que o Juiz é agente da efetiva proteção dos Direitos individuais e sociais é preciso pesquisar os marcos delimitantes de sua atuação jurisdicional,
Partindo dessa diretriz, foram estabelecidos os seguintes objetivos específicos: pesquisar a visão doutrinária em torno da inter-relação dos Direitos Fundamentais a luz do Garantismo com o Magistrado, com a ciência do Direito, com a Filosofia do Direito, com a Sociologia do Direito e com a Política Jurídica; pesquisar as teorias de interpretação e argumentação jurídica; investigar os poderes do Juiz no exercício da função jurisdicional.
Para tratar das questões objeto desse estudo e como meio para atingir os objetivos propostos adotou-se como base lógica para orientar o processo de investigação o método dedutivo, isto é, partindo-se da formulação dos problemas gerais, buscaram-se posições científicas que os sustentassem ou os negassem, para que ao final fosse apontada a prevalência ou não das hipóteses elencadas 1.
Na investigação utilizaram-se as técnicas das categorias, do conceito operacional, do referente, e da pesquisa bibliográfica que compreendeu a necessária revisão doutrinária em obras jurídicas, privilegiando as fontes primárias^2. Como a pesquisa focou os Direitos Fundamentais e o Garantismo, foram priorizados os doutrinadores estrangeiros, principalmente os autores italianos, espanhóis e alemães. Não obstante, deu-se também destaque às obras pátrias e, por convenção metodológica, principalmente aos autores adeptos da Teoria do Garantismo, que na visão do pesquisador mais se ajustavam à linha teórica do trabalho.
Os acordos semânticos que procuram resguardar a linha lógica do relatório da pesquisa e respectivas categorias, também por opção metodológica, estão colocadas em notas de rodapé, conforme sugestão apresentada por Pasold^3 , muito embora algumas delas tenham seus conceitos mais bem trabalhados no corpo da dissertação. Importante ressaltar também que
(^1) Segundo conceito formulado por PASOLD, Cesar. Prática da pesquisa jurídica : idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p. 87. 2 Técnicas que se encontram teorizadas em PASOLD, Cesar. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito 3. Técnicas que se encontram teorizadas em PASOLD, César. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito.
a metodologia e técnicas aplicadas no relatório estão em conformidade com a metodologia definida pela Universidade do Vale do Itajaí.
Para um melhor desenvolvimento dos estudos, o relatório da pesquisa foi estruturado em três capítulos e estes em sub capítulos, de modo a permitir a seqüência lógica da exposição e a abordagem da temática proposta.
Desse modo, no primeiro capítulo foram abordados os aspectos conceituais sobre os Direitos Fundamentais e sobre o Garantismo. Em suma, buscou-se investigar as origens e as diversas classificações dos Direitos Fundamentais, bem como as concepções doutrinárias a respeito do tema, com relevo para os aspectos relacionados ao Garantismo.
O Neoconstitucionalismo e a Argumentação Jurídica, aliados à função jurisdicional do Magistrado, foram alvo de investigação no segundo capítulo. Muito embora não seja objeto deste trabalho o estudo do Direito Constitucional, ainda nesse capítulo cuidou-se da pesquisa acerca das garantias constitucionais de proteção aos Direitos Fundamentais.
No terceiro e último capítulo, partindo-se da premissa de que a essência do Poder Judiciário reside no seu poder de julgar de forma independente e imparcial e de que o Garantismo é instrumento fundamental na distribuição da justiça, cuidou-se do estudo dos reflexos do Positivismo e do Garantismo na práxis dos Juizes de Direito. Numa visão primordialmente teleológica, voltada mais aos objetivos que o Estado Democrático de Direito pretende alcançar, através da jurisdição, foram delineadas as considerações atinentes ao discurso e às práticas jurídicas.
paradigmas necessitam ser superados para a adequação dos chamados Direitos Fundamentais às novas necessidades criadas pelo desenvolvimento social e tecnológico^7.
A doutrina^8 tem alertado para a heterogeneidade, ambigüidade e ausência de um consenso na esfera conceitual e terminológica desses direitos, pois, tanto na doutrina quanto no direito positivo (constitucional ou internacional) são largamente utilizadas outras expressões significando, tais como: “direitos humanos”, “direitos do homem”, “direitos subjetivos públicos”, liberdades públicas”, “direitos individuais”, “liberdades fundamentais” e “direitos humanos fundamentais” 9.
Por sua vez, Canotilho sintetiza que os Direitos Fundamentais são os Direitos do Homem, direitos estes juridicamente e institucionalmente garantidos^10.
Diante desta diversidade de termos^11 , Peces-Barba preferiu definir o conjunto de Direitos Humanos^12 como “Direitos Fundamentais” por
(^7) Acerca desse tema consultar WOLKMER, Antonio Carlos; LEITE, José Rubens Morato. (Org.). Os “Novos” Direitos no Brasil: natureza e perspectivas: uma visão básica das novas conflituosidades jurídicas. São Paulo: Saraiva, 2003. (^8) BONAVIDES. Paulo. Curso de Direito Constitucional, p. 560-578. (^9) SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p.31. (^10) CANOTILHO. José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, p.387. “As expressões ‘direito do homem’ e ‘direitos fundamentais’ são freqüentemente utilizados como sinônimas. Segundo sua origem e significado poderíamos distingui-las da seguinte maneira: direitos do homem são direitos válidos para todos os povos e em todos os tempos (dimensão jusnaturalista-universalista); direitos fundamentais são os direitos do homem, jurídico- institucionalmente garantidos e limitados espacio-temporalmente. Os direitos do homem arrancariam da própria natureza humana e daí o seu caráter inviolável, intemporal e universal; os direitos fundamentais seriam os direitos objectivamente vigentes numa ordem concreta.” (^11) WOLKMER, Antonio Carlos. Introdução aos Fundamentos de uma teoria geral dos “novos” direitos , p. 6. “De acordo com a doutrina mais recente, alguns autores tendem a distinguir a denominação de “direitos humanos” (direitos numa esfera global) de “direitos fundamentais” (direitos tutelados e consagrados na constituição do país), dando a entender que cada uma possui um sentido e alcance. Assim sendo, os direitos humanos ou direitos do homem podem ser compreendidos “como os direitos válidos para todos os homens em todos os lugares, pelo simples fato de serem homens. Os direitos fundamentais, por sua vez, podem ser entendidos como direitos do homem, jurídico-institucionalmente garantidos e limitados espaço-tempo- ralmente ou, em outras palavras direitos que o direito (positivo) vigente de cada Estado assim qualifica”.
entender ser a forma lingüística mais precisa e procedente. A escolha por este termo deve-se por ser mais precisa do que a expressão direitos humanos e por poder abranger as dimensões destes direitos, sem incorrer nos reducionismos jusnaturalistas ou positivistas^13.
Inspirando-se em Ferrajoli, Alexandre Moraes da Rosa^14 sugere que a classificação dos Direitos Fundamentais seja feita a partir de quatro classes: Direitos Humanos, Direitos Públicos, Direitos Civis e Direitos Políticos 15.
E nesse norte, a distinção é de que o termo “Direitos Fundamentais” se aplica para aqueles direitos do ser humano reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional, ao passo que a expressão “direitos humanos” guardaria relação com os documentos de direito internacional, com validade universal, para todos os povos e tempos, revelando um inequívoco caráter supranacional^16.
(^12) Em sua obra Los Derechos Fundamentales, p. 19-51, Perez Luño, a exemplo de Peces-Barba, procura delimitar o conceito de direitos fundamentais. (^13) PECES-BARBA, Gregório Martínez. Curso de Derechos Fundamentales: teoría general, p.36-37. (^14) ROSA. Alexandre Moraes da. Garantismo Jurídico e Controle da Constitucionalidade , p. 38. (^15) ROSA. Alexandre Moraes da. Garantismo Jurídico e Controle da Constitucionalidade , p. 38-39. Orienta o autor: “Direitos Humanos seriam os direitos primários e extensíveis a todas as pessoas, sem qualquer distinção, incluídos o direito à vida, saúde, educação, liberdade, sociais, integridade física, garantias penais, dentre outros. Os Direitos Públicos, reconhecidos apenas aos cidadãos, como direito de residência, circulação no território, associação e de trabalho. Já a terceira classe, Direitos Civis, centrados nos direitos potestativos, cuja exteriorização se dá no âmbito da autonomia privada e sobre os que guiam o mercado capitalista, com realce para a liberdade contratual. A quarta categoria é a dos Direitos Políticos, restrita ao cidadão com direito a voto, o de ser votado, de ocupar cargos públicos, vinculados, em últimas instâncias, à participação no cenário político.” (^16) SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais , p. 33/34. Ensina o autor: “os termos (“direitos humanos” e “direitos fundamentais”) comumente utilizados como sinônimos, a explicação corriqueira e, diga-se de passagem, procedente para a distinção é de que o termo “direitos fundamentais” se aplica para aqueles direitos do ser humano reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional positivo de determinado Estado, ao passo que a expressão “direitos humanos” guardaria relação com os documentos de direito internacional, por referir-se àquelas posições jurídicas que se reconhecem ao ser humano como tal, independentemente de sua vinculação com determinada ordem constitucional, e que, portanto, aspiram à validade universal, para todos os povos e tempos, de tal sorte que revelam um inequívoco caráter supranacional (internacional)”.
No século XVIII com a Declaração de Virgínia^19 (1776) e com a Declaração Francesa de 1789 ocorreu o fortalecimento das teses de que os homens possuem direitos naturais que antecedem qualquer sociedade política, se afirmando como direitos considerados “inalienáveis e sagrados”, materializando reivindicações concretas acerca de valores históricos, sobretudo referentes à liberdade e à dignidade humana^20. Sarlet^21 também entende que a partir do princípio da dignidade humana foram deduzidos alguns dos Direitos Fundamentais.
Por sua vez, a Constituição dos Estados Unidos, promulgada em 1787 ampliou e detalhou o rol de direitos das liberdades e garantias individuais contra arbitrariedades, bem como da liberdade de palavra e de imprensa e do livre exercício da religião^22. Da mesma forma^23 , tais direitos e garantias são positivados, incorporados e consagrados pelas Constituição Francesas de 1791 e 1793, ressaltando-se que aí surge o mais importante código privado dessa época – fiel tradução do espírito liberal-individual – o Código Napoleônico de 1804.
Os ideais de preeminência da pessoa humana, o imperativo da redução do poder do monarca e a busca de racionalização do poder marcam a história da Revolução Francesa e nesse sentido a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, promulgada pela Assembléia Constituinte na França,
(^19) CRANSTON, Maurice. Direitos Humanos? p.1. Orienta esse autor que “em junho de 1776, na Virginia, a Carta dos Direitos, adotada por uma convenção representativa, em sua cláusula primeira proclamava “que todos os homens são por natureza igualmente livres e independentes, e têm certos direitos inerentes, dos quais, quando entram num estado de sociedade , não podem privar ou despojar sua posteridade: a saber, a usufruição da vida e liberdade, com meios de adquirir e possuir propriedade, e a busca e obtenção da felicidade.” (^20) WOLKMER, Antonio Carlos. Introdução aos Fundamentos de uma teoria geral dos “novos” direitos , p. 4. (^21) SARLET. Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988 , p. 69. “...muito embora os direitos fundamentais encontrem seu fundamento, ao menos em regra, na dignidade da pessoa humana e tendo em conta que do próprio princípio da dignidade da pessoa podem e até mesmo devem ser deduzidos direitos fundamentais autônomos, não há como reconhecer que existe um direito fundamental à dignidade, ainda que por vez por outra se encontre alguma referência neste sentido”. (^22) CRANSTON, Maurice. Direitos Humanos?, p. 2 (^23) WOLKMER, Antonio Carlos. Introdução aos Fundamentos de uma teoria geral dos “novos” direitos , p. 8.
seguindo os modelos americano e inglês, enalteceu os direitos de liberdade e de igualdade.
Outro marco importante na história dos Direitos Fundamentais foi Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 10 de dezembro de 1948, onde o humanismo político da liberdade alcançou seu ponto mais alto do século XX^24.
Diante das condições emergentes da vida e das crescentes prioridades determinadas socialmente surgem novos direitos. Alguns doutrinadores utilizam o termo de gerações^25 de direitos, contudo, Wolkmer^26 prefere classificar o rol dos direitos fundamentais, segundo sua natureza e historicidade, em cinco dimensões. Os direitos de primeira dimensão seriam os direitos civis e políticos, os quais tinham como objetivo reduzir a interferência do Estado na vida privada. São acrescidos a estes os de segunda dimensão que seriam os direitos sociais, econômicos e culturais, direitos fundamentados nos
(^24) BONAVIDES. Paulo. Curso de Direito Constitucional, p. 574 (^25) CRUZ. Paulo Marcio. Fundamentos do Direito Constitucional, p.137-138. Segundo esse autor os direitos podem ser classificados em quatro gerações de direitos de direitos e garantias fundamentais constitucionalmente reconhecidas. (^26) WOLKMER, Antonio Carlos. Introdução aos Fundamentos de uma teoria geral dos “novos” direitos , p. 4-15. Direitos de primeira dimensão: (...) direitos civis e políticos. Trata-se dos direitos individuais vinculados à liberdade, à igualdade, à propriedade, à segurança e à resistência às diversas formas de opressão. Direitos inerentes à individualidade, tidos como atributos naturais, inalienáveis e imprescritíveis, que por serem de defesa e serem estabelecidos contra o Estado, têm especificidade de direitos ‘negativos’.(p.7) Os direitos de segunda dimensão seriam os direitos sociais, econômicos e culturais, direitos fundamentados nos princípios da igualdade e com alcance positivo, pois não são contra o Estado mas ensejam sua garantia e concessão a todos indivíduos por parte do poder público.(p.8) De terceira dimensão seriam os direitos metaindividuais, direitos coletivos e difusos, direitos de solidariedade. A nota caracterizadora desses “novos” direitos é a de que seu titular não é mais o homem individual (tampouco regulam as relações entre os indivíduos e o Estado), mas agora dizem respeito à proteção de categorias ou grupos de pessoas (família, povo, nação), não se enquadrando nem no público, nem no privado. (p.9) De quarta dimensão podem ser considerados os “novos” direitos referentes à biotecnologia, à bioética e à regulação da engenharia genética. Trata dos direitos específicos que têm vinculação direta com a vida humana, como a reprodução humana assistida (inseminação artificial), aborto, eutanásia, cirurgias intra-uterinas, transplantes de órgãos, engenharia genética (“clonagem”), contracepção e outros.” (p.12) Os direitos de quinta geração São os “novos” direitos advindos das tecnologias de informação (internet), do ciberespaço e da realidade virtual em geral. A passagem do século XX para o novo milênio reflete uma transição paradigmática da sociedade industrial para a sociedade da era virtual. É extraordinário o impacto do desenvolvimento da cibernética, das redes de computadores, do comércio eletrônico, das possibilidades da inteligência artificial e da vertiginosa difusão da internet sobre o campo do Direito, sobre a sociedade mundial e sobre os bens culturais do potencial massificador do espaço digital. (p.15)
