Baixe Mandado de Seguranca: Impedimento à Manutenção de Impetrante no Pólo Passivo da Ação e outras Notas de estudo em PDF para Direito, somente na Docsity!
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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3º REGIÃO.
ALI MAZLOUM , brasileiro, casado, ju- iz federal, portador do RG nº XXX-x SSP/SP e do CPF nº XXXX, no exercício de suas funções na Alameda Ministro Rocha Azevedo, nº 25, 7º andar, Cerqueira César, São Paulo – SP, por seus advogados infra-assinados (DOC. 1), vem à presença de Vossa Excelência impe- trar, amparado pelo artigo 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal de 1988 e pela Lei nº 12.016/2009, impetrar o presente
MANDADO DE SEGURANÇA
com PEDIDO DE CONCESSÃO DE MEDIDA LIMINAR
contra ato coator da Excelentíssima Senhora Doutora Desembargadora Federal CECÍLIA MARIA PIEDRA MARCONDES , que pode ser localizada na sede deste E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região (sito à Av. Paulista, 1842, São Paulo – SP), relatora do agravo de instrumento nº 0038748-33.2010.4.03.0000 em curso na 3ª Turma, pertencente à 2º Seção dessa E. Corte, visando garantir o direito líquido e certo de afastar decisão manifestamente ilegal e teratológica proferida pela d. Desembargadora, pelos fundamentos de fatos e de direito aduzidos a seguir.
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I – BREVE RESUMO DOS FATOS
O impetrante foi alvo de persecuções penais abusivas e ilegais, iniciadas em dezembro de 2003, em decorrência da famigerada operação cognominada ANACONDA, na qual lhe fo- ram assacados crimes de participação peculiar em quadrilha, a- meaça e abuso de poder.
As denúncias foram oferecidas sem nenhuma apuração prévia em inquérito judicial , nem mesmo com a oitiva do impetrante, tendo sido, porém, recebidas por esse E. Tribunal e de- terminado o seu afastamento do cargo.
Referidas ações penais, no entanto, foram posteriormente trancadas por habeas corpus concedidos pelo C. Supremo Tribunal Federal (HCs 84.409-0 e 86.395-7 – respectiva- mente em 14/12/2004 e 12/09/2006 – DOC. 2), que as tachou de, verbis: “covardia”, “cruel”, “sem base empírica”, “fruto da cria- ção mental da acusação”, “sem concatenação lógica”, etc...
Aproveitando a força motriz do estardalhaço midiático, o Ministério Público Federal, tal qual procedeu na ação penal, vale dizer, sem promover uma única investigação sequer , ingressou na esfera cível, ainda em 5/2/2004, com ação civil públi- ca de improbidade administrativa , instruindo-a com as mesmas có- pias das peças que instruíam as ações penais.
Na mencionada ação civil de improbidade foram descritas as mesmas condutas assacadas na ação criminal, imputan- do-se ao impetrante infração ao artigo 11, inciso I, da Lei 8.429/92 (DOC. 3).
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“V. DO PEDIDO Assim sendo e por todo o exposto, requer o Ministério Pú- blico Federal, liminarmente, com fulcro nos artigos 527, inci- so III, 558 e 273 do Código de Processo Civil, a antecipação da pretensão recursal para
**- a manutenção de todas as medidas cautelares concedidas em face dos réus...;
- a manutenção da indisponibilidade dos bens desses réus;
- nova decretação de indisponibilidade, no caso de decisão posterior à sentença agravada. Por fim, requer o Ministério Público Federal processamento e provimento do presente agravo, confirmando-se a tutela postulada, nos itens anteriores. Requer, também, sejam os agravados intimados pessoalmente, para o que apresenta a respectiva qualificação no anexo da presente petição.”**
A eminente autoridade impetrada, entretanto, em decisão manifestamente extra petita proferida no dia 22 de de- zembro de 2010, concedeu ex officio antecipação de tutela recursal para, além de manter a “indisponibilidade de bens”, TAMBÉM MAN- TER O IMPETRANTE (e outros) NO PÓLO PASSIVO DA AÇÃO. (DOC. 7)
O presente writ colima, por conseguinte, a suspensão e anulação da r. decisão de tutela recursal antecipada, decisão essa que:
1. Manteve liminarmente o impetrante, em decisão extra pe- tita , no pólo passivo da ação, sem que houvesse pedido principal e/ou cautelar nesse sentido, em violação frontal aos artigos 515, 522 e 524, II, 558, todos do CPC;
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2. Manteve o impetrante no pólo passivo da ação sem pedido e sem que houvesse, até mesmo, o indispensável pedido de reforma da sentença, em frontal violação aos artigos 515 e 524, II, do CPC.
Demonstrar-se-á que, conforme indicam as pe- ças juntadas, os fatos aqui sustentados são incontroversos, ficando patente a violação de direito líquido e certo do impetrante.
II – DO CABIMENTO DO WRIT
Na lição de JOSÉ AFONSO DA SILVA , o mandado de segurança é “ um remédio constitucional, com natureza de ação civil, posto à dis- posição de titulares de direito líquido e certo lesado ou ameaçado de lesão por ato ou omissão de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”^1
Com efeito, o mandamus é utilizado para assegurar di- reito líquido e certo dos titulares em face de atos praticados pelo Poder Público.
A práxis jurídica revela que grande parte dos atos sujei- tos a controle pela via do mandado de segurança é proveniente do Poder Execu- tivo.
Contudo, é pacífico o entendimento na doutrina e na ju- risprudência acerca do cabimento do mandado de segurança para controle de atos judiciais. Neste sentido, a nova Lei do Mandado de Segurança (Lei 12.016/2009), consagrando posição já consolidada pelos tribunais, determina que:
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trossim, a incidência da Súmula 267/STF. Precedentes do S.T.J: REsp1032924/DF, QUINTA TURMA, DJ de 29/09/2008; RMS 25619/BA, QUARTA TURMA, DJ de 01/09/2008; MC 14561/BA, TERCEIRA TURMA, DJ de 08/10/2008; RMS 25143/RJ, TERCEIRA TURMA, DJ 19.12.2007; e RMS 22847/MT, TERCEIRA TURMA, DJ 26.03.2007.” (STJ, RMS 25949, J. 4/3/2010, REL. MIN. LUIZ FUX)
Não há dúvidas, portanto, acerca do cabimento do remédio constitucional em face da vedação ao agravo regimental no caso.
III – DOS FATOS E DO DIREITO
III.1 - Inépcia do Agravo
Inconformado com o desfecho alcançado na referida ação de improbidade administrativa em curso na Digna 25ª Vara Cível Federal de São Paulo, o Ministério Público Federal (MPF) manejou recurso de agravo de instrumento contra a r. sentença de fls. que (a) entendeu juridicamente impossí- vel o pedido de decretação, por parte do juízo singular, da perda da função públi- ca dos ocupantes de cargo de juiz federal, julgando extinto o processo no tocante a este especial pedido e (b) em face do reconhecimento da inadequação da ação, por ausência de ato administrativo subsumível ao imputado artigo 11, I, da Lei 8.429/92, também julgou extinto o processo, sem resolução de mérito, com apoio no artigo 17, § 11 da mesma Lei, e artigo 267, VI, do CPC, relativamente ao ora agravado.
O agravo do MPF não deveria sequer ter sido conheci- do, pois o agravante NÃO FORMULOU , quanto ao mérito do recurso – conforme exige o art. 524, II, c.c. art. 514, III, do Código de Processo Civil –, o PEDIDO DE
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REFORMA da decisão agravada, nem expôs as razões do pedido de reforma da decisão, o que conduz à sua inaptidão por falta de requisito sine qua non para o seu conhecimento. Efetivamente, conforme assinalado acima, é indiscutível que o agravante (MPF) limitou-se a formular seu pedido nos seguintes termos, ipsis lite- ris :
“V. DO PEDIDO
Assim sendo e por todo o exposto, requer o Ministério Pú- blico Federal, liminarmente, com fulcro nos artigos 527, inci- so III, 558 e 273 do Código de Processo Civil, a antecipação da pretensão recursal para
**- a manutenção de todas as medidas cautelares concedidas em face dos réus...;
- a manutenção da indisponibilidade dos bens desses réus;
- nova decretação de indisponibilidade, no caso de decisão posterior à sentença agravada. Por fim, requer o Ministério Público Federal processamento e provimento do presente agravo, confirmando-se a tutela postulada, nos itens anteriores. Requer, também, sejam os agravados intimados pessoalmente, para o que apresenta a respectiva qualificação no anexo da presente petição.”**
E, nas mais de cem laudas do recurso , o agravante não impugnou a decisão quanto à extinção do processo pautada no segundo fun- damento acima indicado, item (b) em face do reconhecimento da inadequação da ação, por ausência de ato administrativo subsumível ao imputado artigo 11, I, da Lei 8.429/92, relativamente ao ora impetrante.
O agravante limitou-se a defender, ora a existência de provas cabais da existência dos fatos e, ora, contraditoriamente, ter sido cerceado em seu direito de produzir provas, sendo certo, porém, que em momento algum
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Ademais, é inquestionável a inépcia da inicial de agravo de instrumento por violação aos artigos de regência supracitados. Nesse sentido, a jurisprudência do E. STF é pacífica:
STF - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 563667 MG Rel. Min. CE- ZAR PELUSO Julg 02/02/2006 - Pub DJ 16/02/2006 PP-00026. Trata-se de agravo de instrumento contra decisão que, na ins- tância de origem, indeferiu processamento de recurso extraordi- nário contra acórdão do Tribunal Superior do Trabalho assim do:"AGRAVO DE INSTRUMENTO. NÃO-CONHECIMENTO. Ressente-se a minuta do agravo interposto do requisito do art. 524, inciso II, do CPC, visto que a agravante, a despeito da fugidia referência ao agravado, não impugnou os funda- mentos adotados pela decisão denegatória do seu recurso de revista. Logo, o recurso não se credencia ao conhecimen- to desta Corte, por injustificável inobservância do contido no inciso II do art. 524 do CPC, da qual se extrai até mesmo a ilação de a agravante ter se conformado com os funda- mentos da decisão impugnada. Agravo não-conhecido. " (fls.
- Opostos embargos de declaração, foram rejeitados e houve aplicação de multa por procrastinatórios.2. Inviável o recurso. Observa-se claramente que o acórdão impugnado se limitou a aplicar a legislação infraconstitucional pertinente ao caso. Ora, é pacífica a jurisprudência desta Corte, no sentido de se não admi- tir, em recurso extraordinário, alegação de ofensa que, irradian- do-se de má interpretação, aplicação, ou, até, de inobservância de normas infraconstitucionais, seria apenas indireta à Constitui- ção da República. Por outro lado, quanto a alegação de ofensa ao art. 5º, II, da Carta Magna, é pacífica a jurisprudência desta Corte, no sentido de que "em regra, as alegações de desrespeito aos postulados da legalidade, do devido processo legal, da moti- vação dos atos decisórios, do contraditório, dos limites da coisa
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julgada e da prestação jurisdicional podem configurar, quando muito, situações de ofensa meramente reflexa ao texto da Cons- tituição, circunstância essa que impede a utilização do recurso extraordinário". (AI nº 372.358- AgRg - Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJ 11.06.02) Por fim, a questão processual, relativa à aplicação da multa em recurso tido por protelatório, é inapreciá- vel em recurso extraordinário, por se tratar de matéria infraconsti- tucional.3. Ante o exposto, nego seguimento ao agravo (art. 21, § 1º, do RISTF, art. 38 da Lei nº 8.038, de 28.05.90, e art. 557 do CPC).
STF - RECLAMAÇÃO: Rcl 9368 RO Rel Min. DIAS TOFFOLI Julg: 07/12/2009 - Pub: DJe-233 DIVULG 11/12/2009 (...) Con- tudo, o agravante, no presente apelo, não atacou a funda- mentação lançada na d. decisão denegatória, mas apenas limitou-se a reiterar alguns dos argumentos apresentados nas razões do seu recurso de revista. Tal conduta é, a meu ver, processualmente incorreta, uma vez que a parte, ao as- sim proceder, vem demonstrar seu inconformismo em rela- ção ao v. acórdão regional, não se insurgindo, fundamenta- damente, nos termos do artigo 524, II, do CPC, contra a de- cisão que deveria impugnar.
Além disso, conforme pode ser visto das várias passa- gens das razões recursais do MPF, não houve impugnação específica da moti- vação da sentença , no ponto alusivo à reconhecida atipicidade dos fatos. Entre outros, citem-se estes trechos:
(fls. 31 do agravo) “...a extinção do feito em relação a estes réus antes da fase de instrução do processo e formação do conjunto probatório indica uma mácula de enorme gravidade....”
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(fls. 49 do agravo) “...À luz de todos os preceitos acima alu- didos, seja da instrumentalidade e da efetividade do proces- so, seja da isonomia e da imparcialidade, seja da persuasão racional e, principalmente, dos poderes instrutórios do Juiz, somente será possível que o Ministério Público Federal e, portanto, a sociedade, tenha o seu direito de ampla defesa respeitado se, realmente, for realizada exauriente instrução processual. Assim deve ser determinado o retorno dos au- tos para que se faça a instrução probatória”.
Nada mais precisaria ser dito.
O agravante deixou de impugnar a sentença no ponto relativo à extinção do processo por atipicidade dos fatos. Ora, não sabe o Minis- tério Público Federal que não é através de provas que se perfaz o enquadra- mento do fato à norma? Fazendo-se um paralelo com o direito penal, a extinção do processo no cível, in casu , equivale à rejeição de uma denúncia no crime por não constituir o fato narrado na denúncia infração penal. Vale dizer, seria atípica a conduta realizada pelo agente.
É cediço que não é através de provas que se realiza abstratamente o enquadramento do fato à norma. Tanto é assim que nas questões submetidas ao juiz criminal por via de habeas corpus não se admite dilação pro- batória, o mesmo se passando no mandado de segurança. E, aqui, não é diferen- te: o fato imputado não constitui ato de improbidade administrativa. Não entendeu o MPF?
O Ministério Público Federal não impugnou especifica- mente a sentença nesse ponto por um motivo muito simples: sabe que os fatos narrados na inicial não constituem infração de qualquer natureza. Caberia ao a- gravante discutir, demonstrar em suas razões, explicar, ainda que minimamente,
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onde, quando, como e de que forma a conduta do ora impetrante violou o preceito descrito no inciso I, do artigo 11, da Lei de Improbidade.
E, para tanto, seria dispensável a produção de provas. O não conhecimento do agravo seria, pois, imperativo em face da ausência dos fundamentos, de fato e de direito, pelos quais entende o recorrente devesse ser reformada a r. sentença recorrida, sendo flagrante o descumprimento do art. 524, II, do CPC, conforme jurisprudência pacífica nesse sentido, descurada pela autori- dade impetrada:
TJMG:100270919115710021 MG 1.0027.09.191157-1/
Relator(a): PEDRO BERNARDES, Julg: 02/03/2010, Pub: 29/03/ AGRAVO - PETIÇÃO RECURSAL - ART. 524, II, DO CPC - NÃO ATENDIMENTO - NÃO CONHECIMENTO.
- Não se conhece recurso de agravo de instrumento quando a parte deixa de apresentar em sua petição recursal pedido ex- presso para reformar a decisão combatida. TJSP - Agravo de Instrumento: AG 7261293800 SP Relator(a): Carlos Luiz Bianco Julgamento: 15/12/2008 Publicação: 30/01/ Recurso - Agravo de instrumento - Descumprimento do art. 524, II do CPC - Inviabilidade - Hipótese de não conhecimento.
TJSP - Agravo de Instrumento: AG 990100093924 SP Relator(a): Silveira Paulilo Julgamento: 03/03/2010 Publicação: 18/03/ Preliminares de irregularidade de representação, obscuridade e falta de cumprimento do art. 526 do CPC rejeitadas - Alegação de falta de fundamentação na r. decisão recorrida - No mais, i- nexistência de razões da reforma - Violação ao art. 524, II, do CPC - Inexistência, também, de peças necessárias ao conheci-
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DE FORMAL. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO 284 DA SÚMULA DO STF. REGIMENTAL IMPROVIDO. 1.O acesso à tutela jurisdicional deve sempre ser pautado por re- gras procedimentais, que têm entre as suas finalidades a de res- guardar a segurança jurídica das partes envolvidas; in casu, a cor- reta interposição da petição do recurso especial constitui ônus do qual não se desincumbiu a instituição recorrente, razão pela qual a decisão atacada não conheceu do apelo nobre.
- O exame prévio dos requisitos de admissibilidade do recurso especial não vincula o juízo definitivo a ser proferido por esta Cor- te Superior.
- A ausência de interposição do inteiro teor da petição do recurso especial, na qual deixou de ser formulado pedido de reforma do acórdão atacado, além de padecer do vício da irregularidade for- mal, inviabiliza a exata compreensão do litígio, incidindo, na espé- cie, o Enunciado nº 284 da Súmula do STF.
- Agravo regimental improvido.” (STJ, AgRg no REsp 672675, j. 20/9/2007, rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa)
“PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO LEGAL EM AGRAVO DE INS-
TRUMENTO - INÉPCIA DA PETIÇÃO RECURSAL - AUSÊNCIA
DE PEDIDO DE REFORMA DA DECISÃO RECORRIDA - EXE-
CUÇÃO DE SENTENÇA - CORREÇÃO MONETÁRIA - ÍNDICES -
CABIMENTO. I. O Código de Processo Civil dispõe expressa- mente que a petição de agravo de instrumento deve atender a determinados requisitos, dentre os quais consta a previsão das razões do pedido de reforma da decisão recorrida. II. A correção monetária não configura um acréscimo ao principal, mas apenas reposição de seu valor real. III. Uma vez posta ao Poder Judiciário a questão do índice a ser utilizado com a apresentação dos cálculos, deve o Juiz decidi-la, ante sua relevância para a afe- rição do quantum debeatur , sem que isso implique negativa de vi-
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gência aos princípios da legalidade e da separação de poderes. IV. Agravo legal a que se nega provimento.” (TRF/3, AI 173046, proc. nº 2003.03.00.005772-0, j. 28/5/2009, Rel. Des. Cecília Mar- condes).
III.2 - Julgamento extra petita
Decidindo pela permanência do ora impetrante nos au- tos da Ação Civil de Improbidade Administrativa na condição de sujeito passivo, induvidosamente decidiu a autoridade impetrada “ extra petita ”, pois sua manu- tenção na condição de réu até decisão final dessa Corte não foi requerida e se- quer cogitada pelo agravante.
De fato, por mais que se leia e releia aquilo que foi pos- tulado pelo parquet , e por mais esforço exegético que se faça, em ponto algum se lobriga pedido de manutenção do ora impetrante no pólo passivo da ação civil pú- blica, conforme determinado ilegalmente e de ofício pela autoridade impetrada.
O que pediu o Ministério Público Federal no agravo, re- pita-se, não foi nada além de
1 – Manutenção das medidas cautelares até o julgamento desta agravo
2 – Manutenção da indisponibilidade dos bens desses réus e, finalmente,
3 – Nova decretação de indisponibilidade, no caso de decisão posterior à sentença agravada
O Ministério Público Federal, como se vê, não pediu em ponto algum a reforma do julgado , tudo ensejando concluir que está de plenís- simo acordo com os termos alcançados na decisão que extinguiu o processo sem
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(ou o Tribunal) deve ficar adstrito ao pedido formulado. Decisão que se desvie deste princípio efetivamente é nula naquilo em que se excedeu.
Demais disso, “...os tribunais decidem os recursos na medida da devolução de cada um deles, em abstrato e em concreto. Devolver é, em direito recursal, transferir ao tribunal, pela via dos recursos a competência para julgar a causa ou uma demanda incidente (apelação, agravo)...” como anotou o Professor CÂNDIDO DINAMARCO. 2
Ora, se não foi pedido pelo recorrente MPF o retorno ou mesmo a manutenção do agravado, ora impetrante, ao pólo passivo da ação civil pública, a matéria não foi devolvida ao tribunal e, portanto, não poderia ser objeto de provimento jurisdicional como foi...
A regra da adstrição (ou congruência ou co-relação ) comporta exceções apenas quando expressamente previstas em lei, como é o caso, por exemplo, do artigo 293 do CPC quando fala em juros legais; 290 do mesmo diploma, quando e refere a prestações periódicas, etc.
Não tendo sido expressamente requerida pelo agravan- te a manutenção do ora impetrante na posição de réu, operou-se a preclusão consumativa, não podendo tal matéria ser devolvida à apreciação dessa Corte pois, omitindo-a o agravante, não houve a devolução necessária à apreciação em segunda instância.
Cumpre observar que o art. 558 do CPC, exige que a lesão resultante da decisão agravada seja grave e de difícil reparação. Ao con- trário de uma antecipação de tutela que poderia ser concedida, havendo fundado receio de dano ou de difícil reparação (art. 273, I). Na hipótese de suspensão da
(^2) “Instituições de Direito Processual Civil”, Malheiros, 2005, vol. III pág. 289 n.g.
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decisão, in casu , era exigido que a parte demonstrasse perigo de lesão grave e de difícil reparação (conjuntamente). A autoridade impetrada afrontou a expressa disposição do artigo 558.
Pois bem. O agravante não pediu liminar para manu- tenção do ora impetrante no pólo passivo da ação; não alegou, outrossim, nem fundamentou a existência concomitante de lesão grave e de difícil reparação su- postamente acarretados pela decisão agravada. Entretanto, julgando extra petita e em prejuízo do impetrante, a d. autoridade coatora concedeu tal medida de ofí- cio.
A leitura do artigo 558 deixa claro que não se admite suspensão da decisão ex ofício , pois conforme expresso mandamento legal, alu- dida suspensão, por parte do relator, do cumprimento da decisão somente poderá ocorrer “ a requerimento do agravante ”, conforme dicção do aludido preceptivo legal. Além disso, devem estar presentes, concomitantemente, lesão grave e de difícil reparação a justificar a suspensão da decisão. Ora, onde está o requeri- mento da parte agravante? que lesão (não alegada) vislumbrou a autoridade coatora? A decisão, portanto é, além de manifestamente ilegal , também imoti- vada o que igualmente afronta o preceito constitucional do artigo art. 93, IX.
Ademais, a decisão de suspensão proferida pela autori- dade coatora é nula, é contra legem e de caráter teratológico pois, não sendo caso que reclame urgência (circunstância não alegada nem mesmo pelo agravan- te), nem havendo qualquer lesão à parte, não poderia ser adotada pela d. relatora em pleno plantão judiciário , quando os prazos estavam suspensos. A Resolução 71/2009 veda esse tipo de procedimento.
Cumpre assinalar que nem mesmo os pedidos expres- samente formulados pelo agravante, ou seja: manutenção das cautelares e indis- ponibilidade de bens dizem respeito ao ora impetrante, exatamente porque não
