Limites e Unificação de Penas Privativas de Liberdade, Provas de Direito

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LIMITE DAS PENAS E SEUS EFEITOS

Damásio E. de Jesus

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No regime fechado o condenado inicia o cumprimento da pena em penitenciária (Lei de Execução Penal, art. 86), em estabelecimento de segurança máxima ou média (CP, art. 33, § I?, a). Considera-se regime semi-aberto a execução da pena em colônia agrícola ou industrial (b). Por fim, no regime aberto a pena é cumprida em casa de al- bergado ou similar (c).

O sistema progressivo, como se verá, tendo por fundamento o princípio da indivi- dualização da pena, não pode ser desvinculado da justa retribuição.

2. Limite das penas privativas de liberdade Aflige o Direito Penal a correspondência entre a pena abstratamente cominada, a imposta pelo Juiz e a efetivamente cumprida pelo condenado. Sua cominação legal, ju- diciária e executória tem se tornado um problema para os sistemas penais. Tratando do assunto, Gonzalo Rodriguez Mourullo, Presidente da Comissão de Redação do Ante- projeto de Código Penal espanhol de 1978, que comina o máximo abstrato de vinte anos de pena privativa de liberdade e excepcionalmente vinte e cinco (arts. 36; 79, § I?; e 84, § 2?), esclareceu que a idéia central foi partir da premissa segundo a qual a pena cominada deve ser, em princípio, a pena efetivamente cumprida. O critério estabelecido no anteprojeto, explicou, visa a eliminar a contradição freqüente em que incide a maio- ria dos sistemas: o desajuste entre o valor nominal da sanção, isto é, a quantidade apli- cada na decisão e a quantidade efetiva de cumprimento (<<Directrizes Politicocriminales dei Anteproyecto dei Código Penal», Buenos Aires, Depalma, DP, 1979, n? 2, pág. 573; cf. René Ariel Dotti, «Bases e alternativas para o sistema de penas», Curitiba, Editora Lítero-Técnica, 1980, pág. 353).

Daí as legislações estabelecerem limite máximo do efetivo período de cumprimento das penas detentivas, evitando a sentença indeterminada e a prisão perpétua.

3. Unificação legal das penas Entre nós, o art. 75, caput, do CP reza que «o tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a trinta anos». Significa que não há impe- dimento a que o sujeito seja condenado a penas cujo total exceda o limite dos trinta anos. O tempo de cumprimento é que não pode ser superior a esse período.

Prevê o § I? da disposição: «Quando o agente for condenado a penas privativas de liberdade, cuja soma seja superior a trinta anos, devem elas ser unificadas para atender ao limite máximo deste artigo». Pergunta-se: a unificação tem validade somente para a fixação do limite máximo do tempo de execução da pena detentiva ou para todos os efeitos, como livramento condicional, transferência de regime, etc.? Suponha-se o caso do réu condenado a quarenta anos de reclusão. Reincidente em crime doloso, para ob- ter livramento condicional deverá cumprir mais da metade dos trinta ou dos quarenta anos? E a transferência de regime prevista no art. 112 da Lei de Execução Penal: o cumprimento de um sexto da pena incide sobre o quantum da pena efetiva ou da unifi- cada?

4. Posições Doutrinárias Há duas posições a respeito do tema: I?) Os requisitos objetivos de certos benefícios, como o indulto, o livramento con- dicionai, a remição, a transferência de regime, etc., deverão ser apreciados em conside- ração à pena legal unificada (trinta anos) e não ao total da pena efetiva (cf. Júlio Fab- brini Mirabete, «Manual de Direito Penal», São Paulo, Atlas, 1985, pág. 312).

Essa orientação traz como fundamento a circunstância de que, recaindo eventual apreciação de benefício sobre o total da pena, desprezando-se o quantum menor unifi- cado, de nenhum valor teriam determinados institutos, como, v.g., a remição. Se nesta a detração em razão dos dias de trabalho vier a recair sobre o total da pena (duzentos anos, por exemplo) e não sobre os trinta anos, nenhum estímulo terá o condenado. E o

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benefício da unificação, como diz a Exposição de Motivos do Projeto da Lei n~ 7.209/84, visa a alimentar no condenado a esperança da liberdade e a aceitação da dis- ciplina, pressupostos essenciais da eficácia do tratamento penal (n~ 61). 2~) A consideração de determinados benefícios, como a comutação, a remição, o livramento condicional,etc., deve ser feita em face do total da pena efetiva e não sobre o quantum unificado do art. 75 do CP. É a posição que defendemos.

5. Unificação legal e seu limite: nosso entendimento

Note-se que o § I ~ do art. 75 diz que as penas «devem ser unificadas para atender

ao limite máximo deste artigo» (grifo nosso). E a disposição cuida do «limite das pe-

nas» (indicação marginal) para efeito do tempo de seu cumprimento, restringindo, se-

gundo cremos, o âmbito de eficácia ~o benefício. A disposição contempla um benefício sujeito à condição. Esta consiste no cumpri- mento dos trinta anos de pena privativa de liberdade. Quando isso ocorre, o Estado, satisfeito com o exercício do direito de punir, tem por realizada a pretensão executória, abrindo mão do tempo excedente. Para que esse benefício se concretize, entretanto, exige-se a realidade de um fato: o cumprimento dos trinta anos. Antes que isso aconte- ça não é possível extrair-se, de uma condição inexistente, múltiplos efeitos. Assim, não é correto, antes que o condenado satisfaça o requisito legal, beneficiá-lo com uma série de privilégios. Além disso, a interpretaçã~ liberal equipara a situação do condenado a trinta anos a outro que sofreu imposição de pena de quantidade superior. Não podemos nos esque- cer do princípio da proporcionalidade da resposta penal. Como ensinava Battaglini, se

a pena encontra seu fundamento em um princípio ético de justiça, nele deve conter seus

limites. O condenado precisa sentir que existe um equilíbrio entre o dano que produziu e o castigo que a sociedade lhe inflinge, pois de outra forma o culpado se transforma- ria em vítima e o credor em devedor (<<Direito Penal», São Paulo, Saraiva, 1973, trad. de Paulo José da Costa Júnior e Armida Bergamini Miotto, 1I/608). Daí afirmar José Frederico Marques que «o princípio da retribuição equaciona o bem jurídico lesado pe- lo delinqüente com o bem jurídico cuja diminuição este vai sofrer, olhando ainda a for- ma pela qual ambos são atingidos. Essa proporcíonalidade, estabelecida em abastrato na cominação legal, alcança maior precisão no momento de ser imposta, pela sentença, a medida sancionadora» (<<Curso de Direito Penal», São Paulo, Saraiva, 1956, 11I/118, n~ 3). E, como se trata de proporcionalidade entre o dano produzido e a resposta pe- nai, deve ser guardada também na fase de execução. Caso contrário, estaríamos, em determinados casos e a partir de certa faixa, impondo a mesma quantidade da resposta penal a autores de danos de gravidade diversa, em prejuízo do princípio ético de justiça que informa a regra da proporção. Suponha-se o caso de o sujeito ter sido condenado, em processos diversos, a novecentos anos de reclusão. Se considerarmos somente a uni- ficação legal de trinta anos, poderá ser transferido para o regime semi-aberto (execução da pena em colônia agrícola, art. 33, § I'?, b, do CP) após o cumprimento de um sexto da pena, isto é, após cinco anos, com bom comportamento carcerário (Lei de Execução Penal, art. 112). E se ele trabalhar, aplicada a remição, bastarão três anos e nove me-

ses ... Tal equiparação é injusta diante daquele condenado a trinta anos de pena detenti-

va. Se o limite máximo da disposição incidir sobre todos os institutos penais, o conde- nado, a partir da imposição de tal pena, obtém um bill total de impunidade no tocante ao excesso. Significaria a intervenção do Direito Penal, com sua finalidade repressiva e preventiva, até o limite da imposição da pena de trinta anos de privação da liberdade. A partir daí, nenhuma conseqüência teriam outras condenações por crimes diversos e contemporâneos. Seria um estímulo à delinqüência múltipla. Para o criminoso, pouca diferença faria cometer dez ou quinhentos assaltos. Ora, se o § 2~ do dispositivo, que cuida da pena superveniente, procura evitar seja o condenado legalmente induzido a novas práticas delituosas, não poderia o § I~ encorajar o delinqüente a cometer, con-

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de duração das penas privativas de liberdade, para que não se confundam, afinal, com prisão perpétua. E, por causa desse limite, cumpridos os trinta anos de prisão, tem-se como exaurida a pretensão punitiva do Estado, e não como extinta quanto ao tempo que excede a essa limitação» (<<Revista Trimestral de Jurisprudência» 91/464). Assim vencidos os trinta anos, vê-se o Estado satisfeito com o exercício da pretensão executó- ria, que se exaure. Mas não se extingue o excesso residual, de maneira que permanece produzindo efeitos. Em face disso, eventuais benefícios legais devem ser considerados em função do total da pena, uma vez que ela não sofre, na lição do Ministro Moreira Alves, extinção parcíal.

É certo que, nos termos do art. 11I da Lei de Execução Penal, «quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos diversos, a de- terminação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas». A «unificação das penas», segundo cremos, não diz respeito à legal do art. 75, § I ~, do CP, mas à unificação judicial do art. 66, III, a, da Lei de Execução Penal. Na reiteração criminal, vg, dá-se o resultado pela «soma das penas». No crime conti- nuado, em outro exemplo, ocorrendo condenações em processos diversos, resulta a «u- nificação das penas».

Ao argumento de que a tese restritiva anima a desesperança da liberdade contrapõe-se a idéia de que o criminoso contumaz, autor de uma multiplicidade de cri- mes contemporâneos, deve aceitar de antemão os riscos resultantes de sua eficácia deli- tiva, a tornar mais severa a resposta penal e mais difícil a expiação de sua culpa.

6. Conclusão No concurso de penas privativas de liberdade, cuja soma seja superior a trinta anos, a consideração dos requisitos objetivos de certos institutos, como o indulto, a re- mição, o livramento condicional, etc., deve ser feita em face do total da pena efetiva- mente imposta e não sobre o quantum unificado do art. 75 do CP.