LEONARDO CUNHA - A Fazenda Pública em Juízo (2012) -ok, Notas de estudo de Direito

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LEONARDO CARNEIRO DA CUNHA A FAZENDA PÚBLICA EM JUÍZO (10º edição, revista e atualizada!) DIALSTICA São Paulo - 2072 O Leonardo Carneiro da Cunha 7º edição, Dialética, 2003; 2º edição, Dialética, 2005; 3º edição, 4 Dialética, 2005; 4º edição, Dialética, 2006; 5º edição, Dialética, 2007; 7º reimpressão, Dialética, 2007; 2º reimpressão, Dialética, 2007; 3º reimpressão, Dialética, 2007; 6º edição, Dialética, 2008; 7º reimpressão, Dialética, 2008; 7º edição, Dialética, 2009; 8º edição, Dialética, 2010; 7º reimpressão, Dialética, 2010; Pedição, Dialética, 2011; 10º edição, Dialética, 2012 DIALETTICA | é marca registrada de Oliveira Rocha - Comércio e Serviços ttda. Todos us direitos desta edição reservados a Oliveira Rocha - Comércio e Serviços Ltda. Rua Sena Madureira, 34 CEP 04021-000 - São Paulo - SP i e-mail: atendimentoGdialetica.com.br Fone/Fax (11) 5084-4544 www.dialetica.com.br ISBN nº 978-85-7500-223:0 Na capa, reproduz-se, em destaque, detalhe de obra de Marola Omartem. Editoração: nsm Dados Internacionais ria Catslogação na Publicação (CIP) tCâmara Brasileira do Livro, SP, Brastij Cunha, Leonardo Carneiro da À mi A Fazenda Pública em juizo / Leonardo A minha mulher, Tatana, por tudo... Carneiro da Cunha. — 10.86, — São Paulo: Dialética, 2012. en Pedro e Luísa, frutos do nosso amor. Bibliografia ISBN 578-85:7500-223-0 7. Fazenda Pública - Brasil 2. Processo civit - Brasih 1 Tito. 1200377 CDUSs7. 83542181) índices para entálogo sistemáticos 1, Brasil : Fazenda Pública : Direito processual caril 2478354. 2481) Sumário introdução... 1-A Fazenda Pública ...... K - Prerrogativas Processuais da Fazenda Pública HI - Dos Prazos da Fazenda Pública... IV - A Prescrição e as Pretensões Formuladas em Face da Fazenda Pública..... V-A Fazenda Pública como Ré... VI - Despesas, Honorários Sucumbenciais, Depósitos Judiciais, Cus- tas, Multas e a Fazenda Pública...... VE - Da Intervenção Anômula...... VIH - Da Denunciação da Lide pela Fazenda Pública ........ IX - Do Reexame Necessário . X-A Fazenda Pública e as Cautelares e Limunares XE - Da Antecipação de Tuteia contra a Fazenda Pública .............. XII - A Fazenda Pública e a Ação de Execução .... XT - A Fazenda Pública e o Procedimento Monitório XIV - Mandado de Segurança ....... XV - Da Suspensão de Linunar, de Segurança e de Tutela Antecipa- XVI - Controle Judicial da Atividade Administrativa ...........mn XVI - Reclamação Constitucional ..... XVII - Desapropriação ...... XIX - A Fazenda Pública nos Juizados Especiais Cíveis... Índice Sistemático ....... Bibliografia .... 577 618 635 667 n3 7%83 79 Introdução O Código de Processo Civil disciplina as demandas individuais que envolvam parisculares. São poucos os dispositivos relacionados com as pes- soas jurídicas de direito público, Com efeito, dentre as normas inseridas no sistema processual, despontam aquelas que conferem prerrogativas para a Fazenda Pública em juízo. A doutrina, em sua maioria, dedica pouca aten- ção a essas prerrogativas. As normas que regem a atividade processual da Fazenda Pública vêm passando a ter disciplina mais acentuada em leis extravagantes. O Direito Processual, como já se consagrou cientificamente, é instru- mental, prevalecendo a ideia da instrumentalidade do processo. Quer isto dizer que o Direito Processual deve adequar-se às peculiaridades de dado direito material. Daí se falar, nos tempos atuais, em tutelas diferenciadas, devendo haver um processo apto a garantir aquele direito específico, me- diante regras processuais que lhe sejam apropriadas. No caso da Fazenda Pública, é elementar sua submissão aos princípios e regras de direito público, sendo certo que, no direito público, vigoram o princípio da legalidade, a presunção de legitimidade dos atos administrati- vos, a auto executoriedade dos atos administrativos e a supremacia do inte- resse público sobre o privado. Tais princípios e regras aplicam-se às relações jurídicas de direito ma- teríal que envolvem a Fazenda Pública, não guardando pertinência com as relações das quais participem particulares. Logo, o processo que envolve a Fazenda Pública deve adequar-se a tais princípios e regras, devendo-se con- ferir-lhe um tratamento diferenciado, ou, como se diz, uma tutcla diferen- ciada. É por isso que existem procedimentos específicos para demandas que envolvam a Fazenda Pública, tais como o mandado de segurança, a ação de desapropriação, a ação popular, a ação civi! pública, dentre outras. A sistematização e o ineremento das normas relativas à Fazenda Pú- blica em juízo vêm ressaltando a atenção de alguns estudiosos, que consi- deram, inclusive, já haver um regime próprio relativo ao tema, denomtinan- do-o de Direito Processual Público!. O objetivo da presente trabalho é reunir algumas dessas regras, siste- matizando-as e examinando-as num enfoque do tipo “manual”, permitindo ao estudante, ao advogado, ao professor, ao juiz, ao promotor de justiça, enfim, ao nperador do Direito que possa, num único livro, colher a menção s os esclarecimentos a respeito de tais matérias. * Há, melusive, uma obra com esse tituio, Direixo Processual Público: a Fazenda Pública em kh São Paulo: Malheiros, 2000, composta de várias trabalhos, palestras e drbates reunidos, sob a coordenação de Carlos Ari Sunúfeld e Cassio Scampinelia Bueno. 15 I- A Fazenda Pública 1.1. Conceito de Fazenda Pública A expressão Fazenda Pública identifica-se tradicionalmente como “ área da Administração Pública que trata da gestão das finanças, bem como da fixação e implementação de políticas econômicas. Em outras palavras, Fazenda Pública é expressão que se relaciona com as finanças estatais, es- tando imbricada com o termo Erário, representando o aspecto financeiro do ente público. Não é por acaso a utilização, com frequência, da terminolo- gia Ministério da Fazenda ou Secretaria da Fazenda, para designar, respec- tivamente, o órgão despersonalizado da União ou do Estada responsável pela política econômica desenvolvida pelo Governo. O uso frequente do termo Fazenda Pública fez com que se passasse à adotá-lo num sentido mais lato, traduzindo a atuação do Estado em juízo; em Direito Processual, a expressão Fazenda Pública contém o significado de Estado em juízo. Daí por que, quando se alude à fazenda Pública em juízo, à expressão apresenta-se como sinônimo do Estado em juízo ou do ente público em juízo, ou, ainda, da pessoa jurídica de direito público em juízo! Na verdade, a expressão Puzenda Pública representa a personificação do Estado”, abrangendo as pessoas jurídicas de direito público. No proces- so em que haja a presença de uma pessoa jurídica de direito público, esta pode ser designada, genericamente, de Fazenda Pública. A expressão Fazenda Pública é utilizada para designar as pessoas ju- rídicas de direito público que figurem em ações judiciais, mesmo que a de- manda não verse sobre matéria estritamente fiscal ou financeira. Quando a legislação processual utiliza-se do termo Fazenda Pública está a refenr-se à União, aos Estados, aos Municípios, ao Disirito Federal e a suas respectivas autarquias e fundações. Em vári spositivos, 0 Códi- go de Processo Civil alude à expressão Fazenda Pública para referir-se âque- les entes públicos (arts. 20, parágrafo 4º, 27, 188, 277, capul, parte final, 988, IX, 999, 1.002 e 1.007). Há casos, porém, em que o Código prefere ! Segundo anota Heiy Lopes Mesrelies, “A Admintsiração Pública, quando ingressa em juízo por qualquer de suas entidades estatais, por suas autarquias, por suas fundações públicas ou por seus órgãos que tenham capacidade processuni, recebe u desigaução tra- dicional de Fazenda Pública, porque seu erário que suporta os encargos patmomass da demanda.” (Direito Administrativo Brasileiro. 22º edição, 2º tiragem, utuulizuda por Eurico de Andrade Azevedo, Délcia Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho. São Pauto: Malheiros, 1998, p. 590) 2 DINAMARCO, Cândido Rangel. Fundamentos do Processo Civil Moderno. Tomo 1, 3 edição. São Parto: Malheiros, 2000, n. 78, p. 179. 16 Co Jô FAZENDA PÓBUICA EM Juizo discriminar as modalidades fazendárias (arts. 475, 511, parágrafo 1º, c 943), sendo certo que, no art. 1.143, a Fazenda Pública Municipal está excinída?, A organização da Administração Pública, no Brasil, segue as linhas tracsjadas pelo Decreto-lei nº 200/67, de cujos dispositivos se extrai a divi- são da Administração em direta e indireta. Integram a Administração direta os órgãos componentes dos entes federativos, a saber: a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. A par de tais pessoas jurídicas e dos ór- gãos que as integram, permite-se o surgimento de outras entidades adminis- trativas, que compõem a Administração indireta: são as autarquias, as fun- dações públicas, as empresas públicas e ocicdades de economia mista. Estas 2 (duas) últimas - empresas públicas e sociedades de economia mista - revestem-se da natureza de pessoas jurídicas de direito privado, não inte- grando o conceito de Fazenda Pública. Já a autarquia constitui uma pessoa jurídica de direito público, com personalidade jurídica própria e atribuições específicas da Administração Pública. Ora, se a expressão Fazenda Pública identifica-se com as pessoas ju- rídicas de direito público, é curtal que somente estão nela abrangidos a União, os Estados, os Mencípios, o Distrito Federal e suas respectivas au- tarquias e fundações públicas. Quanto às fundações, a jurisprudência vem entendendo que, conquanto detenham fal denominação, aquelas tidas como de direito público são criadas por lei para exercer atividades próprias do Estado, desincumbindo-se de atribuições descentralizadas dos serviços pú- blicos e sendo geridas por recursos orçamentários. São, portanto, equipara- das a autarquias. Então, sempre que houver referência legal a autarquias, as fundações de direito público estão abrangidas”. 5 VIANA, Juvêncio Vasconcelos. Execução contre a Fazenda Pública. São Paulo: Dialê- nica, 1998, p. 15. Eis o teor de alguns precedentes jurisprudenciars: “Admmstrativo e Processuai Civil. Fundi ale Suúte Tostituída pelo Podes Público atra- vés de Les. Pessoa Jurídica de Diresto Público. Aplicação da Regra Ínserta no art. 188 do CPC. Não-ncidência do art. 16, 1, do CC. Precedentes do STF e do STL Recurso Conhe- cida e Provido. E Fundação instituída pelo poder público, através de ler, com fim de prestar assistência social à colenvidade, exerce anvidace emunentemente pública, pelo que não é regida pelo anciso É do at. 16 do CC. Trata-se, na verdade, de pessoa jurídica do direito público, fa- zendo jus às vantagens inserias no art 188 do CPC. U - Recurso especial conhecida e provido.” (Acórdão unânime da 2º Furma du STJ, REsp 148.521/PE, rel. Min. Adhemar Maciel, 3. 16/6/1998, DJ! de 14/9/1998) “Agaamstranvo - Fundação - Acumulação de Cargo - urtigo 99, parag. 2º, CURJGT - arti- os 5º, XI, c 37, XVE, C.R.488 - Lei Estadual n. 11.311/87. 1, Fundação, instituída e fiscalizada pelo Poder Público, com patmeônio péblico, mant- da por verbas orçumentárias, cuadas para à execução de anvidades públicas descentrali- zadas, syeita ao tribunal de contas, inscrindo-se n& adimuustração indireta de Estado, são pessoas jurídicas de direito público e os seus cargos, funções ou empregos, portanto, são públicos, sob a disciplina da vedação de acumutação (art, 99, parág. 2º, CB/67; am. 37, XVH, CR./88) LeonarDo CARNEIRO DA CUNHA, 7 A esse rol de pessoas juwídicas de direito público acrescem as agências, quais se tem atribuído a natureza jurídica de autarquias especiais, sigm- ficando dizer que tais agências se constituem de pessoas jurídicas de diret- 10 público, destinadas a desempenhar atividade pública*. As agências podem ser executivas ou reguladoras. As primeiras consistem em entidades dota- das de competência para o “... desempenho direto de atividades administra- tivas, Inclusive com atribinção de tarefas materias, mormente no âmbito do desempenho daquilo que, no âmbito das concepções continentais, se consi- dera como funções públicas e serviços públicos, mas eventualmente também no tocante a atiidade econômica propriamente dita”*, Por sua vez, as agên- cias reguladoras “... disporiam de competência normativa, com poderes para disciplinar a prestação de serviços públicos por particulares ou o desempe- nho de atividades econômicas privadas, mas de interesse coletivo”, As agências executivas são autarquias e fundações que assim passam a ser consitleradas quando celebram contrato de gestão com a Administra- são direta, com o objetivo de fixar metas de desempenho para a entidade, na forma do art. 37, parágrafo 8º da Constituição Federa?. Em cutras pala- vras, não se criam, originariamente, agências executivas, na verdade, autar- quias ou fundações já existentes, ao celebrarem o referido contrato de ges- 2, Forte manifestação domtrinária, inciusive, afirma que tais fundações são espécie co gê- nero autarquia. 3. Reconhecemento da proibição de acumular o emprego em causa com outro cargo pú- blico. 4. Recurso improvido.” (Acórdão unânime da 1º Turma do STJ, ROMS 464/CE, rel. Min. Milton Luiz Pereira, p. 20/9/1993, DJ ce 18/1/1993) * JUSTEN FILHO, Marçal, O Direito das Agências Reguladoras Indepencientes. São Pau- 10: Dialética, 2002, p. 39t. * Ibidem, p. 66. * Idem. Assim dispõe o parágrafo 1º do art. 1º do Decreto nº 2.487, de 2 de fevereiro de 1998: “A qualificação de autarquia ou fundação como sgêneia executiva poderá ses conferida me- diante iniciativa do Ministério supervisor, com anuência do Ministério da Agmumistração Fegerai e Reforma do Estado, que verificará o camprunento, pela entidade candidata à qualificação, dos seguintes requisitos: 2) ter celenrado contrato de gestão com o respect vo Muustério supervisor; b) fer plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimen- to institucional, voltado para a melhona da qualidade da gestão e para a redução dos cus- já concluída ou em andamento.” Dam. 5E da Les nº 9.645, de 27 ae mato de 1998, ostenta a seguinte redução: “O Poder Executivo poderá qualificar como Agência Executiva a antarguia ou fundação que tenha cumprido os seguintes requisitos: É - ter um plano estratégico de reestruturação e de de- senvolvimento iesttucional em andamento; TT - ter celebrado Contrato de Gestão com o respectivo Minstério Supervisor. 8 1º A qualificação como Agência Executiva sera feita em ato do Presideme da República. 5 2º O Poder Executivo editará medidas de organiza- ção admenstrativa específicas para as Agências Executivas, visando assegurar a sua au- tonomãa de gestão, bem como à disponibilidade de recursos orçamentários & financeiros para o cumprimento dos ohjenvos e metas definidos nos Contratos de Gestão” 20 a A FazenDa Púsuica em Juizo se estabelece entre o órgão público e seus procuradores. Seu poder de representação está in re ipsa. Não por acaso, descabe substabele- esmento dos poderes advindos da lei decorrentes da nomeação (fato que, mesmo inesperado, acontece no cotidiano forense)” Na verdade, a Procuradoria Judicial e seus procuradores constituem um órgão da Fazenda Pública. Então, o advogado público quando atua perante os órgãos do Poder Judiciário é a Fazenda Pública presente em juízo. Em outras palavras, a Fazenda Pública se faz presente em juízo por seus procu- tadores. Segundo clássica distinção feita por Pontes de Miranda, os advo- gados públicos presentam a Fazenda Pública em juízo, não sendo correto aludir-se à representação. Com efeito, “o órgão torna presente, portanto presenta a respectiva pessoa jurídica de cujo organismo faz parte. Esta é à razão pela qual não se haverá de exigir a outorga de mandato pela União v demais entidades de direito público a seus respectivos procuradores"! Já se vê que, uma vez investido no cargo ou função, o procurador pú- blico adquire a representação (leia-se presentação) da Fazenda Pública, es- tando incluídos nessa representação os poderes garais para o foro. Cada pessoa jurídica de direito público tem sua própria representação, destacada a seguir. 1.3. União e sua Representação Judicial A União, antes do advento da Constituição Federal de 1988, era repre- sentada em juízo pelo Ministério Público Federal. Com a superveniência do atual texto constitucional, corrigiu-se “... um equívoco que já durava mais de um século. O equívoco residia em atribuir ao Ministério Público a fun- ção de advogado da União Federal cumulada com a de fiscal da lei e titular da ação penal” A Procuradoria-Geral da República, na representação da União em juízo, contava com o auxílio do Ministério Público Estadual, a quem se conferia poderes para representar a Fazenda Federal na cobrança de sua dívida ativa. Atualmente, ao Ministério Público é vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas, a teor do que estabelece a par- te final do inciso EX do art. 129 da Constituição Federal de 1988. A Advocacia-Geral da União é a instiluição que, diretamente on me- diante algum órgão vinculado, representa judicialmente a União. Cabem à Advocacia-Geral da União as atividades de consultoria e assessoramento jurídico ao Poder Executivo, nos termos da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993. 2 PEREIRA, Hélio do Valle. Manual da Fazenda Pública em Juízo. Rio de Janeiro: Reno var, 2008, p. * SILVA, Ovídio A. Bapusta da. Comeniários ao Paulo: RT. 2000, p. 96 's SOUTO, João Carlos. À União Federal em Juízo. 9 edição. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 25. igo de Processo Civil. Vol. 1. São LzonanDo CARNEIRO Da CUNHA 21 A Advocacia-Geral da União compreende (a) o Advogado-Geral da União, (b) a Procuradoria-Gera! da União e a da Fazenda Nacional, (c) a Consultoria-Geral da União, (d) o Conselho Superior da Advocacia-Geral da União, (e) a Corregedoria-Geral da Advocacia da União, (F ) as Procura- dorias Regionais da União e as da Fazenda Nacional, e (g) as Procurado- zias da União e as da Fazenda Nacionai nos Estados e no Distnito Federal e as Procuradorias Seccionais destas!” Subordina-se diretamente do Advogado-Geral da União, além do seu gabinete e dos órgãos consultivos, a Procuradoria-Geral da União. A Pro- curadoria-Gera! da Fazenda Nacional suhordina-se, técnica e jurídicamen- te, ao Advogado-Geral da União. Desse modo, são membros da Advocacia- Gerai da União: o Advogado-Geral da União, o Procurador-Geral da Uniao, o Procurador-Geral da Fazenda Nacional, os Procuradores Regions, os Procuradores-Chefes, os Procuradores Seccionais, os Advogados da Un os Procuradores da Fazenda Nacional, os Assistentes Jurídicos e os demais membros previstos no parágrafo 5º do art. 2º da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993. À Procuradoria-Gerai Federal, que também está vinculada à Advoca- cia-Geral da União, compete a representação judicial e extrajudicial das autarquias v fundações públicas federais, conforme será melhor explicita- do no item 1.7 infra. Ao Advogado-Geral da União compete representar a União perante o Supremo Tribunal Federal, cabendo-lhe, ainda, desistir, transigir, acordar e firmar compromisso nas ações de interesse da União, nos termos da Lei nº 9.469, de 10 de julho de 1997, Essas incumbências de desistir e praticar demais atos de disposição de vontade poden: ser delegadas pelo Advogado- Geral da União ao Procurador-Geral da União. Muito embora o Advogado-Geral tenha a atribuição específica de re- presentar a União perante o Supremo Tribunal Federal, é-lhe facultado re- presentá-la junto a qualquer juízo ou tribunal. A Procuradoria-Geral da União, que está subordinada direta e imedia- tamente ao Advogado-Geral, tem a incumbência de representar judicialmen- te a Tinião perante os tribunais superiores. Vale dizer que o Advegado-Ge- ral representa judicialmente a União junto ao STF, ficando essa representa- ção conferida ao Procurador-Geral perante os demais tribunais superiores. Nos demais tribunais - que não sejam superiores - a representação judicial da União é conferiaa às Procuradorias Regionais da União, reservando-se às Procuradorias da União, organizadas em cada Estado e no Distrito Fede- ral, sua representação judicial perante a primeira instância da Justiça Fede- ral, comum € especializada, '5 Sobre a estrutura e organização da Advocacia-Gera! da União, vista com detalhes e com profundidade, consultar: SOUTO, João Caros. Ob. cit, pp. 34-147. | 22 A Fazenda Púsuica EM Juizo Conquanto o Procurador-Geral represente judicialmente a União peran- te os Tribunais Superiores, a lei lhe franquera tal representação perante Os demais tribunais e, igualmente, perante a primeira instância da Justiça Fe- deral. De igual modo, embora as Procuradorias Regionais atuem perante os demais tribunais que não sejam superiores, é-lhes facultado representar a União igualmente junto à primeira instância da fustiça Federal. Na execução de sua dívida ativa de caráter tributário e nas demais cau- sas de natureza fiscal, a União é representada peia Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. São consideradas causas de natureza fiscal as relativas a a) tributos de competência da União, nelusive infrações à legislação tributária; b) empréstimos compulsórios; c) apreensão de mercadorias, nacionais ou estrangeiras; d) decisões de órgãos do contencioso administranvo fiscal; e) benefícios c isenções fiscais; f) créditos e estímulos fiscais à exportação; g) responsabilidade iributária de wansportadores e agentes marítimos; h) incidentes processuais suscitados em ações de natureza fiscal. Demais disso, cabe à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional execu- tar as dívidas do FGTS, as multas por infração à CLT, questões relativas ao Imposto Territorial Rural - TTR e multas penais não pagas. Na verdade, e consoante será analisado no subitem 12.2.1, das inseri- ções em dívida ativa surgem as respectivas certidões de dívida ativa, que constituem o título executivo que lastreia a execução fiscal. À Procuradoria da Fazenda Nacional incumbe inscrever os créditos fiscais em dívida ativa, cabendo-lhe igualmente promover à execução de tais créditos. Em outras palavras, “o que ela - Procuradonia-Geral da Fazenda Nacional - inscreve, ela cobra”, As decisões do Tribunal de Contas da União que condenem algum administrador público ou ordenador de despesa 10 pagamento de multas ou ressarcimento de valores públicos constituem título executivo, a embasar execução proposta pela Advocacia-Geral da União, e não pela Procurado- ria da Fazenda Nacional. É que tal título executivo não é objeto de inseri- ção em dívida, nem se confunde com a certidão de dívida ativa, não viabili- zando a propositura de execução fiscal, tal como será visto adiante, no sub- item 12.2.2. Enfim, a União será representada judicialmente pela Procuradoria da Fazenda Nacional se a causa ostentar natureza tributária ou fiscal, ou se se tratar de execução fiscal. Nos outros tipos de demanda, sua representação é confiada à Advocacia-Geral da União. “ SOUTO, João Carlos, Ob, cít,, p. 96. Leonsnpo CARNEIRO DA CUNHA. 23 A União é citada nas causas em que seja interessada, na pessoa do Asvogado-Geral da União, privativamente, nas hipóteses de competência do Supremo Tribunal Federal. Nos casos de competência dos Tribunais Supe- riores, sua citação há de ser feita na pessoa do Procurador-Geral da União. Nas hipóteses de competência dos demais tribunais, a citação é feita na pes- soa do Procurador-Regional da União, devendo a citação ser procedida na pessoa do Procurador-Chefe ou do Procurador-Seccional da União, nos ca- sos de competência dos juízos de primeiro grau. Em se tratando de demanda tributária, a União será citada na pessoa do Procurador-Regional da Fazenda Nacional, nas hipóteses de competên- cia dos tribunaís que não sejam superiores. E, nos casos de competência dos juízos de primeiro grau, a citação opera-se na pessoa do Procurador-Chefe ou do Procurador-Seecional da Fazenda Nacional. Se a demanda tributânia tiver que ser processada e julgada perante o STR a citação e consequente representação da União competem ao Ádvo- gado-Gera!'s, Sendo tal po de demanda processada e julgada num Tribu- nal Superior, a citação e representação da União deveriam caber, nos termos da Lei Complementar nº 73/1993, ao Procurador-Geral da União, não ha- vendo, nesses casos, interferência da Procuradoria da Fazenda Nacional. Sem embargo da deficiência legislativa, cumpre perfilhar a orientação segundo a qual, havendo uma demanda tributária nem Tribunal Superior, 4 o & representação da União cabem ao Procurador-Geral da Fazenda 1omal. Segundo pondera João Carlos Souto: “Conquanto a Lei Complementar n. 73/03, numa falha gravíssima, não esclareça as atribuições do procurador-geral da Fazenda Nacio- nai, é possível concluir que elas são correlatas com as do procura- dor-geral da União. Isto é, incumbe-lhe defender a União Federal, nas causas de natureza tributária, perante os tribunais superiores. Melhor seria dizer perante o Superior Tribunal de Justiça, dada a di- ficuldade, ou quase impossibilidade, da existência de causas de na- tureza fiscal correrem em tribunais como o Superior Tribunal Mili- tar, o Tribunal Superior Eleitoral ou o Iribunal Superior do Traba- lho. Não fossem as omissões do legislador de 1993 ao elaborar a referi- da Lei Orgânica, poder-se-ia concluir que ele preferiu manter as atri- Asstm já decidiu o STE, em decisão da qual se extrai o seguinte excerto: “Representação judicial da União no STF: atribuição do Advogado-Geras da União (LC 73/93, art. 4º, IM). que abrange us “cuusas de natureza fiscal” não confiadas privauvamente à Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (LC 7383, art. 12, E e VX: vício de ilegitimidade cur proces- stun do Procurador-Gerw du Fazenda Nacional suprido, no caso, pola adoção do pedido de suspensão de segurança pelo Procurador-Geraí da República.” (Acórdão não unânime do Pero do STF. 88 1.015-AgRISP, rel. Min. Castos Velloso, ). 3/6/1996, DJ de 24/9/1099, p. 26 A Fazenna PusLICA em Jtnzo Mas onde existir o cargo de Procurador, com poderes expressos, a citação inicial será feita a esse, que não depende de mandato para atuar nas causas em que for parte o Mumeipio 2 Em alguns Municípios de pequeno porte, não há o cargo de procura- der judicial, devendo, nes hipóteses, a representação ser confiada ao pre- feito, que poderá constituir advogado, outorgando-lhs poderes mediante procuração a ser exigida em juízo. Há quem defenda a possibilidade de, sendo o prefeito advogado regu- larmente inscrito na OAB, a defesa da Fazenda Municipal ser feita por ele mesmo, comparecendo em juízo na sua pessoa?. Com o devido respeito a esse entendimento e sem embargo da autoridade doutrinária de quem o de- fende, parece não ser possível ao prefeito, ainda que seja advogado regu- larmente inscrito na OAB, promoveu, ele mesmo, a defesa dos interesses do Município. É que, segundo o art. 28, 1, do Estatuto da OAB, a função de Chefe do Poder Executivo é incomparível com o exercício da advocacia, estando suprimuda, enquanto durar d mandato eletivo, a capacidade postu- latória. Logo, o prefeito pode receber citação, mas deverá constituir advo- gado para representar o Município, caso não haja cargo próprio de procu- rador judicial. 1.6. Distrito Federal e sua Representação Judicial O Distrito Federal é representado em juízo por sua Procuradoria-Ge- ral, que é equiparada, para todos os efeitos, às Secretarias de Estado, tendo por finalidade exercer a advocacia pública, cabendo-lhe, ainda, prestar a orientação normativa e a supervisão técnica do sistema jurídico do Distrito Federal, A Procuradoria-Geral do Distrito Federal - PRG/DF - é uma institui- ção de natureza permanente, essencial à Justiça e à Administração, compe- tindo-lhe a representação judicial & a consultoria jurídica do Distrito Fede- ral, como atribuições privativas dos respectivos procuradores, na forma do art. 132 da Constituição Federal. Nos termos da Lei Orgânica do Distrito Federal, a Procuradoria-Geral é o órgão central do sistema jurídico do Poder Executivo, tendo como fun- ções institucionais, dentre outras, representar o Distrito Federal judicial e extrajudicialmente, além de representar a Fazenda Pública perante os Tri- bunais de Contas da União, do Distrito Federal e Juntas de Recursos Fiscais, bem como prestar orientação jurídico-normativa para a Administração Pú- biica direta, indireta e fundacional e, bem ainda, efetuar a cobrança judicial da dívida ativa do Distrito Federal. Segundo estabelece a Lei Complementar distrital nº 395, de 31 de ju- lho de 2001, em seu art. 6º, HI, as citações, intimações e notificações judi- = BARBI, Celso Agrícola. Ob. cit, p. 9. 2 SILVA, Ovídio A. Baptista da. Comentários ao Cádigo de Processo Civil. Ob. ci, p. 97. LeonasDo CARNEIRO DA CUNHA 27 ciais endereçadas ao Distrito Federal são recebidas pelo Procurador-Geral do Distrito Federal, a quem se confere a possibilidade de delegar essa atri- buição aos titulares dos órgãos subordinados. 1.7. Autarquias, Fundações Públicas e sua Representação Judicial A representação judicial das autarquias e fundações públicas é feita, respectivamente, nos termos da lei que as criar e da lei que autorize sua eria- ção. Desse modo, conforme estabelecido pelas normas criadoras, a repre- sentação pode ser confiada ao seu dirigente máximo ou a procuradores (cha- mados de procuradores autárquicos ou de procuradores de fundações, res- pectivamente), caso sejam criados tais cargos no âmbito interno das antar- quias é fundações, com a função expressa de representá-las em juízo. Se, na lei criadora da autarquia ou fundação, não houver regra expres- sa nem se tiver criado, respectivamente, o cargo de procurador autárquico ou de procurador da fundação, deve-se entender que a representação foi atribuída ao dirigente máximo, a quem se deve dirigir a citação inicial para que constitua, por procuração, advogado para acompanhar a demanda. É frequente, contado, que, no caso de autarquias cu fundações esta- duais, seja atribuída sua representação aos procuradores do Estado, es quais, além de representar o Estado, detêm igualmente a representação das autar- quias e/ou fundações estaduais. A situação ocorre, igualmente, quanto aos Menicípios e suas autarquias e fundações. No âmbito federal, as autarquias e fundações dispõem de quadro pró- prio de procuradores federais. S6 que o art. 11-A da Lei nº 9.028, de 12 de abril de 1995, acrescido pela Medida Provisória nº 2.180-35/2001, autori- zou a Advocacia-Geral da União a assumir, por suas Procuradorias, tempo- rára e excepcionalmente, a representação judicial de autarquias ou funda- ções públicas nas hipóteses de (a) ausência de procurador ou advogado e (b) impedimento dos integrantes do órgão jurídico. Tal representação judicial extraordinária poderá ocorrer por solicitação do dirigente da entidade ou por iniciativa do Advogado-Geral! da União. A ausência de procurador ou advogado - situação que gera a assunção da representação da autarquia ou fundação pela Advocacia-Geral da União - configura-se também na hipótese de não haver órgão jurídico integrante da respectiva Procuradoria ou Departamento Jurídico, em cidade sede de órgão judiciário perante o qual corra o feito de interesse da autarquia ou fundação. A Medida Provisória nº 2.180-35/2001 acrescentou um anexo V à re- ferida Lei nº 9.028/1995, contendo a relação de várias autarquias e funda- ções federais, cuja representação judicial passou a ser feita, diretamente, pelos órgãos próprios da Advocacia-Geral da União, permanecendo os ór- £ãos jurídicos daquelas entidades responsáveis pelas respectivas atividades de consultoria é assessoramento jurídicos. Significa que, no caso de tais 28 A Fazenda Púnuca em Juizo entidades, a Advocacia-Geral da União absorveu sua representação judicial, a quem devem ser dingidas, inclusive, as citações, intimações e notificações destinadas àquelas autarquias e fundações. Pela Le: nº 10.480, de 2 de julho de 2002, fo criada a Procuradoria- Geral Federal, à qual se assegurou autonomia administrativa e financeira, vimeutada à Advocacia-Geral da União, incumbindo a esta última a sua su- pervisão. À Procuradoria-Gerai Federal compete a representação judicial e extrajudicial das autarquias e fundações públicas federass, as respectivas atvidades de consultoria e assessoramento jurídicos, a apuração da liquidez e certeza dos créditos, de qualquer natureza, inerentes às suas atividades, inscrevendo-se em dívida ativa, para fins de cobrança amigável ou judicial. Integram a Procuradoria-Geral Federal as Procuradorias, Departamen- tos Jurídicos, Consultorias Jurídicas ou Assessorias Jurídicas das autar- quias e fundações federais, como órgãos de execução desta, mantidas as suas atuais competências. Ao Procurador-Geral Federal, nomeado pelo Presidente da República, mediante indicação do Advogado-Geral da União, compete exercer a repre- sentação das autarquias e fundações federais junto ao Supremo Tribunal Federal e aos Tribunais Superiores, nada impedindo, contudo, que atue pe- rante qualquer outro juízo ou tribunal. O Procurador-Geral pode delegar essa representação junto ao STF e aos tribunais superiores aos Procuradores- Gerais ou Chefes de Procuradorias, Departamentos, Consultorias ou Asses- sorias Jurídicas de autarquias e fundações federais. A representação judicial exercida pela Advocacia-Geral da União na forma dos arts. 11-A e 11-B da Lei nº 9.028/1995, acrescentados pela Me- dida Provisória nº 2.180-35/2001, poderá ser gradualmente assumida pela Procuradoria-Geral Federal, conforme ato do Advogado-Geral da União. Significa, então, que as autarquias e fundações federais devem, grada- tivamente, ser representadas pelos procuradores federaís, que integram à Procuradoria-Geral Federal, vinculada à Advocacia-Geral da Uni O Banco Central do Brasil, diante da legislação própria, ficou de fora dessa regra, mantendo quadro próprio de procuradores autárquicos, não se confundindo nem pertencendo à categoria dos procuradores federais. De igual modo, a Procuradoria-Geral da Fundação Nacional do Índio permanece responsável pelas atividades judiciais que, de mteresse individual ou coletivo dos índios, não se confundam com a representação judicial da União. Na hypótese de coexistirem, em determinada demanda, interesses da União e de índios, a Procuradoria-Geral da Fundação Nacional do Índio ingressar no feito juntamente com a Procuradoria da Advocacia-Geral da União. Já se viu que as agências executivas ou reguladoras ostentam natureza de autarquias especiais, aplicando-se-lhes, portanto, todas essas regras per- tinentes às autarquias. Passarão, portanto, a ser representadas pelos procu- radores federais. 29 TI - Prerrogativas Processuais da Fazenda Pública 2.1.0 Princípio da Isonomia no Processo A Constituição Federal, em seu art. 5º, enuncia que “todos são igua perante a lei”. O conteúdo político-ideclógico de tai princípio constitucio- nai denota que “a lei não deve ser fonte de privilégios ou perseguições, mas instrumento regulador da vida social que necessita tratar equitativamente todos os cidadãos”!. O princípio da igualdade, longe de pretender conferir tratamento substancialmente idêntico a todas as pessoas, entes, sujeitos e organismos, leva em conta as diversidades de cada um, tomando como pa- râmeiro a notória e antiga lição de Aristóteles, segundo quem a igualdade consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais. O que se deve aquifatar, contudo, são os critérios eleitos para separar pessoas em gmpos para fins de tratamentos jurídicos diversos. É elementar que a função dos textos normativos consiste, basicamente, em discriminar situações para, então, enquadrá-las em hipóleses específicas. O fator de dis- criminação está, como se vê, presente - e É até inerente - na elaboração dos textos normativos. Daf a razão pela qual se faz necessário indagar quais as discriminações juridicamente intoleráveis, pois essas não podem ser admi- tidas, eis que atentatórias ao princípio da igualdade”, Na verdade, o princípio da igualdade dirige-se, em princípio, ao pró- prio legislador, que não pode incorporar na legislação discriminações into- leráveis ou, melhor dizendo, desarrazoadas. Significa que a razoabilidade finca a aplicação do princípio da isonomia. As diferenças previstas em lei devem, portanto, decorrer de razões jus- tificáveis, devendo, enfim, fer supedâneo na razoabilidade. Na processo civil, o princípio da igualdade contém previsão no art. 125, 1, do CPC, que o erige a norma cogente, na medida em que atribui ao juiz o dever de assegurar às partes um tratamento isonômico”. Em verdade, o que se exige do juiz é que confira às partes igualdade de oportunidades, para que, exercendo o contraditório, possam ter a chance de tentar participar do seu convencimento, trazendo os elementos necessários e suficientes a demons- trar O acerto da respeeliva tese ou defesa. MELLO, Celso Antômo Bandeira de. Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade. * edição. São Paulo: Malheiros, 2002, p. HO. 2 Jbidem, pit. * A splicação, pelo ju, do princípio da isonomia não decorre apenas do que dispãe o Có- digo de Processo Civil, mas especialmente em rxão do comando constitucional (MAR- TINS, Neison jutiano Schaefer. “Puncípio da Isonomua é Trulumento Desigunt às Partes no Processo Civil”. Revista Dialética de Direto Processual 6'71-87. São Paulo: Dialéti- ca, setempro de 2003, p. 76). 32 A Fazana PúBuica Em «Juiza sença do Estado-administrador ou do Estado-legislador, devendo estar pre- sente tanto no momento da elaboração da le: como no de sua execução pelo administrador público”. O interesse público “inspira o legislador e vincula a autoridade administrativa em toda a sua atuação”'º. O interesse é público quando se refere aos beneficiários da atividade administrativa, e não aos cnies que a exercem. No dizer de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, “a Administração Pública não é timiar do interesse pú- blico, mas apenas a sua guardiã; cla tem que zelar pela sua proteção. Daí a indisponibilidade do interesse público”! Pode-se dizer, valendo-se das pa- tavras de João Caupers, que o verdadeiro fio condutor da atividade admi- nistrativa é a prossecução do ínicresse público. O Estado não detém exclu- sividade na prossecução dos interesses públicos, muito embora a definição destes constitua monopólio da lei'?. Sem embargo de o Estado não ser o único a buscar e alcançar o interesse público, sua atuação é marcada por tal busca, não devendo afastar-se desse objetivo. Com efeito, a Fazenda Pública revela-se como fautriz do interesse pú- bilico, devendo atender à finalidade da lei de consecução do bem comum, à fim de alcançar as metas de manter a boa convivência dos indivíduos que compõem a sociedade. Não que a Fazenda Pública seja titular do interesse público, mas se apresenta como 0 ente destinado a preservá-lo. Diferente- mente das pessoas jurídicas de direito privado, a Fazenda Pública não con- siste num mero aglomerado de pessoas, com personalidade jurídica própria; é algo a mais do que isso, tendo a difícil incumbência de bem administrar a coisa pública. Daí ter se tornado jargão próprio a afirmativa de que o Esta- do são todos, e não um ente destacado com vida própria. 2.3. A Necessidade de se conferirem Prerrogativas Processuais à Fazenda Pública Em razão da própria atividade de tutelar o interesse público, a Fazen- da Pública ostenta condição diferenciada das demais pessoas físicas ou ju- rídicas de direito privado. Além do mais, “guando a Fazenda Pública está em juízo, ela está defendendo o erá- rio. Na realidade, aquele conjunto de receitas públicas que pode fa- zer face às despesas não é de responsabilidade, na sua formação, do governante do momento. É toda a sociedade que contribui para isso. (...) Ora, no momento em que a Fazenda Pública é condenada, sofre MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses Difusos: Conceitos e Legitimação para agir. 4º edição, São Paulo: RT. 1997, pp. 28-32. » DIPIETRO, Mana Syivia Zanella. Discricionariedade Administrativa na Constituição de 1988. São Paulo: Alas, 1991, p. 160. nº Ibidem p. 163. 2 Introdução ao Direito Administratevo. Bº edição. Lisboa: Âncora, 2005, n. 14.1, pp. 65-65. Leonardo Carneiro na CuNHa 33 um revés, contesta uma ação ou recorre de uma decisão, o que se estará protegendo, em última análise, é o erário. É exatamente essa massa de recurso que foi arrecadada e que evidentemente supera, aí sim, O interesse particular. Na realidade, a autoridade pública é mera administradora” Tsso já seria o suficiente para demonstrar que a Fazenda Pública apre- senta-se em situação bastante diferenciada dos particulares, merecendo, portanto, um tratamento diverso daquele que lhes é conferido. Exatamente por atuar no processo em viriude da existência de interes- se público, consulta ao próprio interesse público viabilizar o exercício des- sa sua atividade no processo da melhor e mais ampla maneira possível, evi- tando-se condenações injustificáveis uu prejuízos incalculáveis para o Erá- rio e, de resto, para toda a coletividade que seria beneficiada com serviços públicos custeados com tais recursos. Para que a Fazenda Pública possa, contudo, atuar da melhor e mais ampla maneira possível, é preciso que se lhe confiram condições necessá. rias e suficientes a tanto. Dentre as contlições oferecidas, avultam as prer- rogativas processuais, identificadas, por alguns, como privilégios. Não se trata, a bem da verdade, de privilégios. Estes - os privilégios - consistem em vantagens sem fundamento, crando-se uma discriminação, com situações de desvantagens". As “vantagens” processuais conferidas à Fazenda Públi- ca revestem o matiz de prerrogativas, eis que contêm fundamento razoável, atendendo, efetivamente, ao princípio da igualdade, no sentido aristotélico de tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual. Ora, a Fazenda Pública, que é representada em juízo por seus procura- dores, não reúne as mesmas condições que um particular para defender seus interesses em juízo. Além de estar defendendo o interesse público, a Fazenda Pública mantém uma burocracia inerente à sua atividade, tendo dificuldade de ter acesso aes fatos, elementos e dados da causa. O volume de trabalho que cerca os advogados públicos impede, de igual modo, c desempenho de suas atividades nos prazos fixados para os particulares". Demais disso, enquanto um advogado particular pode selecionar suas causas, recusando aquelas que não lhe convêm, o advogado público não Eorred declinar de sua função, deixando de proceder à defesa da Fazenda blica'*. MORAES, José Roberto de. “Prerrogativas Biocessums da Fazenda Pública”. Direto Provessuel Público: a Fazenda Pública em Juizo. Coordenação de Carlos Ar: Sundfeld c Cassio Scarpinelia Bueno, São Paulo: Malheiros, 2000, p. 69. “Ibidem, p. 68. NERY JUNIOR, Nelson. Prncipros do Processo Civil na Constituição Federal. 3º edi- jo 89: São Palo: RT, 1996, p. 45. e Idem, E A Fazenna PÚBLICA EM Juizo A junsdição exercida nas causas da Fazenda Pública sempre foi assunto afeto ao Direito Administrativo, pois, histórica e materialmente, tais ques- tões confinavam-se no âmbito da própria Adnunistração Pública. O deslo- camento para e Poder Judiciário, como ressalta Castro Nunes, em obra clás- sica”, consútuia um passo avançado que, “todavia, não tira às questões de- correntes de atos do Estado, sobretudo quando atue como pessoa política ou Poder Público, a sua índole de questões de direito administrativo”. Aliás, diversos ordenamentos europeus, tidos como de “primeiro mun- do”, e que, secularmente, põem em destaque a obediência aos princípios republicanos, do devido processo legat e da isonomia, chegam a subtrair à Justiça Comum, via de regra, as causas em que seja parte a Administração Pública, para confiú-las a outro conjunto de órgãos, que não integram ne- vessariamente 0 mecanismo judicial e podem fazer parte do próprio apare- lho administrativo. Típico exemplo dessa situação é o “contencioso admi- nistranvo” francês, cujos órgãos são ligados à Administração Pública, não se situando no âmbito da Justiça Comum, sendo seu órgão de cúpula o Con- seild'Érar, e não a Cowr de Cassation. Tal diferenciação decorre exatamente da presença da Fazenda Pública no processo, na condição de parte. Situação semelhante ocorre no Direito italiano, onde existe igualmen- te separação entre a Justiça ordinária e a chamada “Justiça administrativa”. De igual modo, na Espanha há estrutura especial para o exercício da juris- dição, quando presente na causa a Fazenda Públic No Direito português, há também a jurisdição administrativa, que re- sulta de uma determimação constitucional, A Constituição portuguesa impõe a existência de uma categoria diferenciada de tribunais admimstrativos e fiscais'*. Em Portugal, o contencioso admnistrativo fora criado, inicialmen- te, para apreciar meios de reação dos particulares contra atos supostamente ilegais da Administração Pública. Segundo Sérvulo Correia, pode-se con ceituar o Contencioso Administrativo como “a instituição caracterizada pelo exercício, por uma ordem jurisdicional administrativa, de jurisdição admi- nistrativa segundo meios processuais predominantemente específicos", A partir de modificações legislativas operadas desde o início de 2002, passou- se a admitir ter o contencioso adnunistrativo português sido erigido à con- dição de verdadeira justiça administrativa, sendo-lhe “concedidos novos poderes que lhe permitem não só apreciar a legalidade dos actos como de condenar a Administração à prática de actos, estabelecer prazos para o efeito “Da Fuzenda Páblica em Juízo. Rão de Janeiro: Freitas Bastos, 1950, pp. 63-64. “ CAUPERS, João, introdução ao Direito Administraitvo. 8º edição. Lisboa: Âncora, 2005, n. 93, p. 283. Direto do Contencioso Administrativo. Lisboa: Lex, 2005, p. 34. LeonanDO CARNEIRO DA CUNHA 35 e até substituir à Administração, adoptando providências de execução das suas decisões”. Na Alemanha, há 3 (três) sistemas distintos do comum, para o proces- so e julgamento de causas que envolvam a Fazenda Pública: (a) 2 Verwal- tungsperichisbarkeit (jurisdição administrativa), (b) a Pinanzgerichisharkeu (jurisdição financeira) e (c) a Sozialgericiusbarkeir (jurisdição social), cada uma sendo regida por iegislação própria?! Como se vê, não se pode negar que, no mundo todo, a Fazenda Públi- ca é bem diferente dos particulares, razão por que recebe tratamento dife- rente. Por isso mesmo, a doutrina já nega a existência de igualdade entre a Fazenda Pública e os particulares. Ora, sabe-se que o princípio da isonomia traduz a ideia amstotélica (ou, antes, “pitagórica” como prefere Giorgio Del Vecchio) de “igualdade pro- porcional”, própria da “justiça distributiva”, segundo a qual se deve iratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual. Sendo a Fazenda = BRITO, Wiadinur. Liçães de Direito Processual Administrartvo. Cobra: Coimbra Bdi- tora, 2005, a. 1.1.1, p. 10. Cumpre observar que, em Portugal, “não obstante os tribumus adimnistratevos constituitem a juriscição comum com competência em matéria de litígios emergentes de relações jurídico-agemmstrativas, não constituem uma jurisdição excluem «a no que respexta sos conlitos emergentes de tais relações. Na verdade, as jeis atribucm 2os 1ribunais judiciais a resolução de diversos tpos de litígios decorrentes de relações jurídicas desta espécie, como sacede com o contencioso dos actos nolanas e regastrurs, com q contencioso das contra-ordenações e com as litígios retatsvos aos montantes das indemnizações devidas por expropriações por utilidade pública.” (CAUPERS, João. /n- trosição ao Direixo Adnunistrasivo, 8º edição, Lisboa: Âncora, 2005, n. 93, pp. 283-284) Entendendo que a Fazenda Péblica não deve gozar de regras diferenciadas, porque tais regras não estanam de acordo com o principio da isonomia, Fernando Gama de Miranda Netto, en expressa referência ao quanta afirmado aqu neste trecho do presente tivro, diz que, no Alemanha, há mera especialização dessas Justiças, a exemplo do que acarre na Jtstiça do Trabalho brasileira; aqueles seriam meros órgãos da justiça alemã, integrantes do Poder Judiciário, não havendo, nos diplomas que os regem, qualquer privilégio para o Poder Público (Ônts de Prova no Direxo Processual Público. Rio de Janeiro: Ltamen Juris, 2009, p. 69). Logo, na opinião da referido autor, a existência de tais órgãos jurisdi- cionais alemães não scria indicativo da necessidade de su confenr tritumento diferencia da à Agministração Pública. Ora, é exatamente por desfrutar de situação peculiar que exs- tem órgãos específicos, imtegruntes do Poder Judiciário, especkilmente estruturados para as demandas que envolvem a Fazenda Pública. Fosse esta igual aos particulares, não ha- veria razão pera que se erassem órgãos jurisdicionais próprios destinados a processar e julgar us cuusas gue a envolvem. Veja-se, aliás, que, no ordenamento jurídico brasileiro, existe especial proteção conferida ao empregado, havendo a Justiça do Trabalho, mente dedicada a aplicar tais regras protetivas. Se 6 empregado não desfrutasse de tai proteção, não havcria razão para que se instituíssc e sc organizasse uma Justiça especa- lizada, dotada de estrutura própria, com tribunal sepenor próprio. De igual modo, à exts- tência de órgãos especiatizados ua Alemanha, concebidos para as causas que envolvem o Poder Público, denota que este ostenta situação diferenciada em relação aos particuta- res. 2 E A Fazenna PÓBLICA EM Jiszo Em todo processo, para que se confira tessitura precisa e rápida ao desenvolvimento dos atos judiciais, tracejam-se limites ao exercício de da- das facuidades processuais, de sorte que, deshordados tais limites, não se permite o uso das aludidas faculdades processuais”. À tal fenômeno atribu- se o nome de preclusão? À evidência, preclusão significa a perda, extinção ou consunação de uma faculdade processuale, Tal perda, extinção ou consumação tem várias causas diferentes, podendo decorrer da inobservância de um prazo, da pré- via realização válida do ato ou da prática de uma atividade mcompatível com o exercício do ônus processual. Daí dizer-se que a preclusão pode ser, res- pectivamente, temporal, consumativa OU lógica. Já os prazos impróprios são aqueles fixados em lei como mero parã- metro à ser seguido, sem que de sua inobservância exsurja qualquer tipo de precinsão. Seus destinatários são, via de regra, os juízes e serventuários da justiga. À prática do ato além do prazo impróprio fixado não conduz à pre- clusão temporal, não acarretando qualquer ineficácia ou invalidade” Os prazos fixados para a Fazenda Pública praticar atos no processo são próprios, eis que ela, Fazenda Pública, quando se apresenta em juízo, os- tenta a condição de parte, de taí maneira que, não obedecido o prazo esta- belecido, haverá preclusão temporal. 3.1.2, Prazos legais Os atos processuais, na dicção do art. 177 do CPC, realizam-se nos prazos prescritos em lei. A regra, portanto, é a de que os prazos são estabe- lecidos em lei, sendo certo que os prazos iegais destinam-se à grande maio- ria dos atos no processo". * MARELLI Fabio. La Trattazione della Causa nei Regime delle Preclusiom, Padova: Cetim, 1996, pp. S-t0. > CHIOVENDA, Giuseppe. msnnnções de Direito Processuai Civil, Vol. 3. Tradução de Paolo Capitanto. Campinas: Bookseller, 1998, p. 183. * CHIOVENDA, Giuseppe. Ob. cst., p. 184. Na verdade, a preclusão extingue um ômuis, e não uma faculdade, porquanto esta áltima osorre quanda se confere à parte a opção de escolha entre duas alternabvas diversas, sendo indiferente a opção adotada, de sorte à ver ixrelevante se a opção ver sido uma ou outra. Por sua vez, quando sa trata de ônus, à parte não tem opção na realização ou não do ato. Se não o reutizur, havera unia consequência que lhe põe em condição de desvantagem no processo, não padendo mais praticar o ato, razão pela qual a precinsão atinge um ôris, e não uma faculdade. Esta última foi utilizada, iacgamente, por Chiovenda, na defimção do conceito da preciusio, num sentido, ao que parcee, equivocado. Os prazos para juiz são impróprios, mtas se este os excede injustificadamente, pode ser aplicado o disposto no art. 198 do CPC, sendo designedo outro juiz para julgar a em Além disso, o juta que retém os autos e excede, sem justificativa, os prazos legais não poderá ser promovido (CF/88, art. 93, 3Z, e, com redação dada pela EC 45/2004). Sobre tais regras, consultar CUNHA, Leonardo Josg Cameiro da. Jurisdição e Comperência. São Pauto: RT, 2008, o. 2.7, pp. 0-84 * FERRAZ, Cristina. Prazos no Processo de Conhecimento. São Paulo: RT, 2001, p. H19. Leonanvo Carngino DA CUNHA 39 Conquanto o prazo, na maioria das vezes, esteja capitulado expressa- mente na lei, nada impede que a parte já O pratique, antes mesmo do seu término”. É que “a parte pode renunciar ao prazo estabelecido exclusivamen- te em seu favor” (CPC, art. 186). 3.1.3. Prazos judiciais Se é certo que os atos processuais realizam-se nos prazos presenitos em lei, não menos evidente que, sendo esta omissa, o juiz haverá de fixar o pra- zo, tendo em conta a complexidade da causa (CPC, art. 177). Não havendo previsão legal quanto ao prazo a ser cumprido para a prá- tica de determinado ato, cabe ao juiz estabelecer o lapso temporal dentro do qual a parte deve exercer a atividade processual. É possível, ainda, que a própria lei explicite que, no caso específico, deverá o Juiz indicar um prazo a ser cumprido, a exemplo do que sucede na hipótese do art. 13 do CPC. Há casos em que a jei não fixa 0 prazo, atribundo ao juiz essa tarefa, mas estabelece limites dentro dos quais o prazo deverá ser estabelecido. E o que ocorre, por exemplo, com o prazo do edital, devendo, de acordo com o art. 232, IV, do CPC, o juiz determinar o prazo, gue variará entre 20 (vim- te) e 60 (sessenta) dias, ou, no caso da ação rescisória, em que o art. 491 do CPC estabelece que o juiz fixará o prazo entre o mínimo de 15 (quinze) e o máximo de 30 (trinta) dias. Para esses casos, em que 0 prazo é fixado pelo juiz, obedecidos os li- mites estabelecidos em lei, Cnstina Ferraz defende ser um tpo diferente de prazo, a que atribui a denominação de prazo misto, assim denominado mercê da conjugação de determinações legais e judiciais. Embora O prazo seja fi- xado pelo juiz, há um limite estabelecido em lei. De fato, “o prazo misto resulta de uma combinação entre um prazo fixado pela jei, devendo haver uma complementação com um outro prazo assinado pelo juiz”!º. Na verdade, o prazo, nesses casos, deve ser enquadrado como espécie de prazo judicial, eis que, em última análise, sua fixação decorre de deter- minação judicial, e não de norma legal. Realmente, os prazos judiciais são “não apenas aqueles prazos não previstos pela lei, come, também, os que a lei expressamente indique o juiz como agente fixador"! A fixação de prazo pelo juiz encerra conteúdo de decisão interlocutó- ria, podendo ensejar a interposição de recurso de agravo, na eventualidade de o prazo ser minimo ou, bem ao revés, ser muito extenso, havendo prejuízo para a parte. Com efeito, “constitui abuso de poder fixá-lo tão curto que ? ARAGÃO, E. D. Momz de. Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. E, 7 edição, Ria de Janeiro: Forense, 1991, p. 128. FERRAZ, Cristina, Prazos no Processo de Conhecenento. Ob. cit. p. 120. DALL'AGNOL, Antônio. Comentários ao Código de Processo Civil. Ob. cil, p. 311 2 FERRAZ. Cristina, Prozos no Processo de Conhecunento. Ob. ct, p. 120. 40 A Fazenga Púsuica em Juizo se tome impossível praticar o ato, ou distendê-lo de tal modo que sirva de vantagem à uma parte em detrimento da outra”! Sendo a ler ormssa e não havendo fixação de prazo pelo juiz, o ato deve ser realizado no lapso temporal de à (cinco) dias, a teor da regra hospedada no ait. 185 do CPC. 3.14, Prazos convencionais Por sua vez, há prazos que são fixados, de comum acordo, pelas par tes, a exemplo do que sucede com a suspensão do processo por iniciativa das partes (CPC, art. 265, fl), hipótese em que, ao requererem a suspensão do curso do procedimento, podem estabelecer o prazo em que irá durar dita suspensão, desde que não ultrapasse o período total de 6 (seis) meses (CPC, art. 265, parágrafo 3º). 3,2, Aplicação do Art. 188 do CPC Para a Fazenda Pública, estabelece o art. 188 do CPC que ela disporá de prazo em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer. Nesse pon- to, cumpre recordar o conceito de Fazenda Pública, de que se tratou no ca- pítulo 1 do presente trabalho. Nele, como se viu, não se inciuem as empre- sas públicas nem as s ciedades de economia mista. Então, como o dispositivo alude, expressamente, à Fazenda Pública, está a abranger a União, os Estados, os Municípios, o Distrito Federal e suas respectivas autarquias e fundações públicas. Todos esses entes desfrutam de prazo em quádruplo para contestar « em dobro para recorrer. A regra aplica-se a qualquer procedimento, seja ordinário, seja samá- rio”, seja especial, aplicando-se igualmente ao processo cautelar e ao de execução (com a ressalva dos embargos do devedor, que constituem uma ação, e não um recurso nem uma contestação, como adiante será mais bem explicitado: subitem 3.3.5). Somente não se aplica o arf. 188 quando há re- gra específica fixando prazo próprio, a exemplo do prazo de 20 (vinte) dias para contestar a ação popular (Lei nº 4,717/1965, art. 7º, WW)8. Também não se aplica o disposto no art. 188 do CPC no procedimento dos Tuízados Es- peciais Cíveis Federais; ali os prazos para a Fazenda Pública são todos sin- gelos, não havendo contagem em quádruplo, nem em dobro. 1 nu ARAGÃO, E. D. Momz de. Comentários «o Código de Processo Civil. Ob. cal. p. 128. O art. 188 do CPC aplica-se ao procedimento sumário apenas no que diz respeito aos pra- zos para recorrer, não havendo ali contagem de prazo em quádrupio para apresentação de cesposte, tal como explicitado no subitem 2.4.2 injra. MOREIRA, José Carlos Basbosa “O Benefício da Dilatação de Prazo para a Fazenda Pública (Âmbito de Incidência do art. 188 do Novo Código de Processo Civil)”. Revista de Processo 1:51-58. São Paulo: RT, janeiro-março de 1976, pp. 53-57. Leoxando CARNEIRO DA CUNHA 41 Registre-se que, encerrando o art. 188 do CPC uma norma de prerro- gatrva ou uma norma excepcional, a disposição ali contida há de ser inter pretada de maneira literai ou restritiva. Desse modo, a Fazenda Pública so- mente goza dos prazos estendidos para contestar (leia-se responder) e re- correr, não alcançando os demais atos processuais. Não é demais anotar que a mencionada regra aplica-se, apenas, a prazos legais, mais especificamen- te aos destinados à contestação (rectirs, à resposta) e ao recurso, não colhen- do os prazos judiciais. A Fazenda Pública desfruta da prerrogativa prevista no at. 188 do CPC não somente quando atua comy parte, mas também quando comparece em juízo como assistente de uma das partes ou, ainda, quando figura como ter- ceiro. Embora o art. 188 do CPC confira prazos diferenciados quando a Fazenda Pública se apresentar em juízo como parte, a regra também se aphi- ca quando ela atuar como assistente de uma das partes's, O que importa, para a aplicação do dispositivo, é que a Fazenda Pública conteste ou recorra, seja na condição de parte, de interveniente, de terceiro” ou de assistente!! 14 “processo Cívil - Recurso Especial - Interpretução do Disposto no art. 188 do CPC - Fa- zenda Pública ns Qualidade de Assistente Simples ds Empresa Pública Estudusi - Prazo em Dobro para recorrer - Finalidade da Nona. 1 - Interpretando Iiterafmente o disposto no art. 188 do Código de Processo Civil. que dis- põe: 'computar-se-ê em quádruplo O prazo para contestar e em dobro para recorrer quan- do a parte for a Fazenda Pública ou o Mimstério Público”, a figura do assistente simples não está contida no termo “parte'. Contudo, à interpretação gramatical, por s1 50, é insu- ficiente para à compreensão do “sentido jurídico” da norma, cuja finalidade qeve sempre ser buscada pelo intérprete é aplicador, devendo ser considerado, muda, o sistema jurídi- co no qual a mesma está inserta. Desta farma, o termo “parte” deve ser entendido como “parte recorrente”, ou seja, sempre que o recorrente for u Fazenda Pública, o prazo para interpor o recurso é dobrado. Esta é à finalidade da norma. Zn cost, o Estado de Pernam- buco, na qualidade do assistente simples de empresa pública estadual, tem direito ao pra- «o em dobro para opor Embargos de Declaração, eua natureza jurídica é de recurso, pre- visto no art. 426, IV, da Lei Processual Civil. 2 - Precedeme (REsp nº 88.839/PD. 3 - Recurso conhecido « provido para, seformando o v. acórdão recorrido, determinar O retorno dos autos à Corte a quo, a fim de que esta aprecic os Embargos Declaratórios em questão, porquanto tempestivos.” (Acórdão unânime da 4º Turma do STI, REsp 663.267/PE, tel. Min. Jorge Scaniezzim, 3, 17/5/2005, DJ de 13/6/2005, p. 317) 7“. 2 melhor hermenêntca do am. 188 do CPC é a que estende o pencíício queles entes, inclasive quando recorrem como tercesro" (DIDIER JR,, Fredie. Recurso de Terceiro: Juizo de Adinissibilidade. São Paulo: RT, 2002, p. 170). Na mesmo sentido: MOREIRA, José Carios Barbosa. "O Benefício da Dilat: de Prazo para à Fazenda Pública (ÂAmbi- to de Incidência do art. 188 do Novo Código de Processo Civil)". Revista de Processo 1:51-58. São Pauto: RT, janeiro-março de 1976, p. 58; NERY JUNIOR, Neison. Teoria Gerat dos Recursos, 6º edição. São Panto: RT, 2004, p. 348 e p. 364. MOREIRA, José Cartos Barbosa. “O Benefício da Dilatação de Prazo para a Fazenda Pública CAmbito de Incidência do art. 188 do Novo Cádiga de Processo Civil)”, Revista de Processo 1:51-58. São Paulo: RT, janciro-murço de 1976, p. 58.