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LEILÕES OFICIAIS ON-LINE E A INAPLICABILIDADE DO DIREITO DE
ARREPENDIMENTO DO CDC
Daniela Garcia Carvalho^1 RESUMO O presente artigo refere-se aos leilões oficiais e a sua relação com o Direito do Consumidor. Busca esclarecer de que forma os sujeitos envolvidos em um arremate em leilão público, com enfoque nos leilões on-line , podem ser afetados pela lei consumerista. Inicialmente, analisa-se o sistema de defesa do consumidor, abordando os princípios que possam ser relacionados ao tema, além dos conceitos clássicos de consumidor e fornecedor, sua abrangência e relação com os leilões, on-line ou presenciais. Outrossim, tanto o Leiloeiro Oficial quanto o vendedor e o arrematante são analisados sob a ótica civil e consumerista. Em um segundo momento, as principais características do instituto são trazidas à baila, bem como a apresentação do Leiloeiro Oficial, dos leilões judiciais e extrajudiciais e, ainda, a diferença dos leilões públicos para os leilões virtuais. Por fim, são confrontados os aspectos que defendem a aplicação do direito consumerista com os que colocam o leilão na posição de negócio específico, a ser regulado pela legislação civil e por legislação especial, possibilitando uma análise crítica das situações e dos momentos em que a relação de consumo é reconhecida. Para tanto, são juntadas decisões de casos concretos, buscando traçar a tendência dos julgadores nas futuras lides que envolverem o exercício do direito de arrependimento nos leilões on-line. Neste último capítulo, a autora apresenta o seu parecer com relação à aplicação do Direito do Consumidor como um todo, em diversos casos envolvendo leilões oficiais, sempre com argumentos e fundamentação legal, procurando dar uma diretriz aos conflitos acerca do direito de arrependimento que ainda não chegaram aos tribunais brasileiros. Palavras-chave: Leilões Oficiais – Comércio Eletrônico – Direito do Consumidor – Direito de Arrependimento.
ABSTRACT This article refers to the official auctions and their relationship with the Consumer Law. It seeks to clarify how the subjects involved in a finish at public auction, with a focus on online auctions, may be affected by the law consumerist. Initially, we analyze the system of consumer protection, addressing the principles that may be related to the subject, beyond the classical concepts of consumer and supplier, its scope and relationship with the auctions, online or in person. In a second step, the main features of the institute are brought to the fore, and the presentation of the Official Auctioneer, auction and extrajudicial, and also the difference in public bids for the e-commerce. Finally, we are confronted aspects that advocate the application of law to the consumerist that put the auction in the position of specific business, should be governed by civil legislation and special legislation, providing a critical analysis of situations and times when the relationship consumption is recognized. To this end, decisions are coupled with practical cases, in order to describe the tendency of judges in future lawsuits which involve the exercise of repentance in online auctions. In this last chapter, the author presents his opinion regarding the application of the Consumer Law as a whole, in several cases involving official auctions, always with arguments and legal reasoning, seeking to give a guideline to conflict concerning the right of retraction does not yet arrived to the Brazilian courts. Keywords: Official Auctions - Ecommerce - Consumer Law - Law of Repentance.
(^1) Advogada graduada pela FARGS – Faculdades Rio Grandenses. Pós-graduanda em Direito Empresarial pelo IDC – Instituto de Desenvolvimento Cultural.
INTRODUÇÃO
Os leilões têm se tornado cada vez mais populares no Brasil. O número de Leiloeiros credenciados nas Juntas Comerciais dos Estados aumenta a cada dia, impulsionados pela alta procura de empresas em comercializar seus bens através de leilões e a constante nomeação em processos para a realização de hastas públicas. A chegada da tecnologia, que se propaga em todas as áreas da vida humana, provocou algumas mudanças na legislação que acabaram por atingir a forma de realização dos leilões, antigo instituto regulamentado pelo Decreto 21.981 de 1932. A Lei 11.382 de 2006 que alterou o processo de execução fez previsão expressa à realização de leilões via internet, ou seja, aos leilões on-line. Além disso, os Leiloeiros, visando a modernização do seu negócio e a busca por potenciais interessados no arremate dos bens ofertados, já estão realizando leilões extrajudiciais na modalidade on-line , reconhecidos como tais pelos julgadores dos inúmeros processos que tramitam em nossos tribunais e crescem a cada dia, proporcionalmente ao aumento da procura pelo negócio até pouco tempo desconhecido. Por outro lado, considerando a amplitude conceitual, muitos juízes já estão classificando os leilões como um tipo de comércio, estendendo aos arrematantes a proteção legal reservada aos consumidores. Nesta abordagem, os leilões on-line passam a ser tratados como negócio realizado fora do estabelecimento ou à distância, e os arrematantes podem pleitear o exercício do direito de arrependimento disposto no artigo 49 do Código de Defesa do Consumidor – cuja inaplicabilidade será defendida neste artigo. A sintética abordagem realizada nesta introdução permite a afirmação de que a legislação, a doutrina e a jurisprudência já estão se ocupando do tema de estudo proposto, ainda que não diretamente. Outrossim, a análise aprofundada de diversas questões aparentemente obscuras, ocorridas no desenvolvimento do presente trabalho, possibilita esclarecimentos de grande valia àqueles que participam de leilões e aos operadores que lidam com o Direito das Empresas e do Consumidor. Este estudo focará essencialmente os leilões oficiais, na nova modalidade on-line , e pretende contribuir para esclarecer “se”, “quando” e “como” os contratos para participação através do meio digital serão afetados pelo Código de Defesa do Consumidor.
1.1.1 O princípio da autonomia da vontade
O nosso ordenamento jurídico aponta o princípio da autonomia da vontade como guia das relações existentes, o que por óbvio reflete diretamente naquelas abarcadas pelo Código de Defesa do Consumidor e nos contratos eletrônicos. Em síntese significa, na prática, o exercício da força de vontade e do desejo de realização de algo, impulsionados por motivações particulares e pessoais. Esta vontade concede à pessoa a capacidade de poder criar um contrato ou de simplesmente aceitá-lo ou não. No comércio eletrônico, por exemplo, ainda que as contratações ocorram em caráter de adesão, é possível identificar claramente a vontade daquele que se submete ao negócio à distância. A manifestação de vontade ocorre através da tela do computador, após o internauta ter se informado, procurado, acessado e contratado o serviço. Assim, não se pode desvincular a autonomia da vontade do sujeito, tentando direcioná-la à máquina, uma vez que esta é inteiramente dependente da ação humana. O que pode ocorrer, como bem explica Lorenzetti^4 , é que Um sujeito pode dizer que a declaração do computador ou do programa não obedece as suas instruções, ou que o computador não lhe pertence, ou que tenha sido utilizado por um terceiro, ou que tenha ocorrido alguma interferência ilegal, ou que outra pessoa tenha enviado uma mensagem em seu nome, ou que estava num estado de inconsciência, ou ainda que tenha ocorrido erro, violência ou incapacidade. Neste caso, para evitar este tipo de situação, passível de causar dúvidas acerca da origem da declaração de vontade, cabe às partes estipularem as regras. Quem oferece o serviço no meio digital deverá garantir a segurança daquele que irá utilizá-lo, através da criptografia de mensagens, exigência de assinatura digital, coleta de dados passíveis de confirmação e, ainda, rastreamento do IP da máquina. O cadastro e contratação do serviço, se realizados em etapas distintas, também contribuem para a segurança comum, pois obrigam à utilização da senha inicial pelo portador, além de empregarem seriedade na relação entre as partes. Por outro lado, o usuário também tem responsabilidade sobre a utilização do serviço em seu nome. Uma vez confirmado seu cadastro – etapa fundamental e mais importante para garantir a autenticidade – precisa zelar e cuidar da sua senha de acesso, comprometendo-se a seguir todas as recomendações do fornecedor, como instalação de antivírus e utilização de
(^3) BONATTO, Cláudio; MORAES, Paulo Valério Dal Pai. Questões Controvertidas no Código de Defesa do Consumidor. 4 Porto Alegre: Livraria do Advogado, p. LORENZETTI, Ricardo L. Comércio Eletrônico; tradução de Fabiano Menke; com notas de Cláudia Lima Marques. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 291
programas adequados. Assim, os riscos de eventual fraude diminuem e podem ser tratados sem distinção daqueles ocorridos em negócios realizados nos meios convencionais e sem a utilização dos meios digitais, como a perda do cartão magnético bancário, a divulgação indevida de uma senha pessoal, a exposição de seus documentos a pessoas inidôneas e outros inerentes a qualquer relação comercial ou contratual. Ainda que imensamente importante, sozinha a autonomia da vontade não garante a justiça. O pacta sunt servanda 5 , brocado latino que consagra a máxima “o que ficar estabelecido deverá ser fielmente cumprido, já que faz lei entre as partes”^6 coloca o contrato na posição de gerador de obrigações e a autonomia da vontade não tem como preocupação o equilíbrio desta relação. Em outras palavras, “o vínculo jurídico que nasce, naturalmente, com a autonomia de vontade, não se sustenta apenas com base nela”^7 dependendo diretamente da conduta humana, que através da boa fé, próximo princípio a ser estudado, poderá concretizar a justiça e garantir a isonomia nas contratações.
1.1.2 O princípio da boa fé
O princípio da boa fé nada mais é do que o comportamento das pessoas que, no seu agir, prioriza o respeito à dignidade da pessoa humana. Como bem resumiu Khouri^8 , “a boa fé é a boa conduta humana”. A boa fé remete a uma colaboração mútua das partes na formação e execução do contrato e pressupõe lealdade e confiança recíprocas^9. Em outras palavras, as partes devem agir com intenção de formarem um contrato justo e equilibrado. Por saber que os contratos, especialmente os de adesão, podem ser firmados entre partes que se distanciam entre si do ponto de vista técnico ou econômico, viu-se a necessidade de criação do Código de Defesa do Consumidor, que se fosse reduzido a uma única palavra, esta seria “equilíbrio”. Então, pode-se dizer que a lei consumerista veio para proteger a parte mais fraca das relações comerciais, que na maioria das vezes é representada pela figura do consumidor.
(^5) Sobre o descumprimento dos contratos, Khouri adverte, no capítulo “A boa fé nas relações de consumo” ( Direito do Consumidor: Contratos, Responsabilidade Civil e Defesa do Consumido em Juízo, p.70) , que “não se deve recorrer ordinariamente à boa fé para interferir no conteúdo das relações contratuais”, sob pena de “maltratar de forma indelével a segurança jurídica, o que também não é objetivo do CDC”. 6 MATTE, Mauricio de Souza. Aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor nos Contratos de e- commerce 7. São Paulo: LTR, p. KHOURI, Paulo Roberto Roque Antônio. Direito do Consumidor: Contratos, Responsabilidade Civil e Defesa do Consumidor em Juízo. 8 São Paulo: Atlas, p. Idem. Ibidem. P. 65
Importante frisar que, quando se fala da boa fé e da sua presença nas contratações, devem ser consideradas todas as fases dos contratos. Não ignorando o fato de que, no caso das relações de consumo, até a simples oferta deve buscar atingir o equilíbrio contínuo e corresponder às expectativas das partes. Pode se dizer que o princípio da boa fé vem limitar a autonomia da vontade, pois “evita” que o sujeito, movido pelo desejo desenfreado de possuir determinado produto ou serviço, submeta-se a contratações injustas e desequilibradas. “A boa fé é o princípio máximo orientador do CDC”, como muito bem concluiu Claudia Lima Marques^13. A transparência, a eqüidade contratual e a confiança decorrem da boa fé, mas nem por isso devem abandonar as vestes de princípios. Grande parte da doutrina adota este tratamento e este artigo acompanha, dedicando uma parte especial à confiança, elevada a princípio e indispensável principalmente quando se fala de comércio eletrônico e contratações realizadas à distância.
1.1.3 O princípio da confiança
Confiança, no dicionário^14 , significa esperança firme em alguém, em alguma coisa; ter confiança no futuro; sentimento de segurança, de certeza, tranqüilidade, sossego daquele que confia na probidade de alguém; crédito. A confiança deve estar presente em todas as relações comerciais, especialmente nas negociações à distância, que com a massificação da internet, estão cada dia mais comuns. Hoje em dia já não é mais novidade alguém comprar um produto ou contratar um serviço sem sair de casa ou do escritório. No entanto, esta facilidade, sem o elemento “confiança”, não tem muito valor. O Direito, através do Código de Defesa do Consumidor, busca proteger aqueles que se submetem ao comércio à distância – um exemplo disso é a garantia do direito de arrependimento, disposto no artigo 49 da referida lei. No entanto, ainda não há normatização específica sobre a nova forma de comércio – o comércio eletrônico.
abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade 13 ”. 14 MARQUES, Cláudia Lima.^ Apud^ KHOURI, Paulo Roberto Roque Antônio. Op. Cit., p. 70 HOUAISS, Antônio; VILLAR, Mauro de Salles. Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001.
Para Cláudia Lima Marques^15 , é através da evolução do direito do consumidor atual o caminho para a conquista da confiança nas negociações realizadas via internet, como exemplifica: /.../ se conseguir estabelecer a necessária proteção qualificada do usuário leigo, através de exigências de mais informação e transparência, mais cooperação quanto à possibilidade de arrependimento e reflexão, mais segurança nas formas de pagamento no meio eletrônico e mais cuidado com relação o dados coletados neste meio. O princípio da confiança “consiste em assegurar sempre ao consumidor a qualidade e segurança dos produtos e serviços, dentro da sua legítima expectativa” 16 A confiança deve ser elemento de todas as transações, principalmente daquelas realizadas via on-line. Mesmo nos leilões – instituto que será esclarecido em capítulo especial do presente artigo – a confiança deve estar presente, ainda que, neste caso, o comprador deva ter a ciência de que se trata de negócio distinto dos tradicionais, como será demonstrado mais adiante.
1.1.4 O princípio da liberdade negocial
O princípio da liberdade está diretamente relacionado à liberdade de escolha e ao exercício da autonomia da vontade. As partes são livres para contratar ou não, bem como para eleger a modalidade do contrato. 17 Não se pode, neste contexto de liberdade, haver discriminação do meio digital. “As partes são livres para adotar qualquer procedimento para formalizarem seus negócios, para verificarem autorias e assinaturas, e não devem sofrer qualquer tipo de limitação em virtude da escolha feita” 18 Assim, uma declaração de vontade gerada pela internet tem validade e eficácia, respeitando o meio eleito pelo emissor para exprimir seu desejo de contratação de um serviço ou de compra de determinado produto. Da mesma forma, as partes podem eleger contratos típicos (modelos pré-existentes no ordenamento jurídico) ou atípicos (criados de acordo com a sua necessidade). A contratação de determinado serviço através de um contrato de adesão também pode ser vista como o exercício da liberdade de escolha de aceitar ou não os termos daquele instrumento.
(^15) MARQUES, Cláudia Lima. Confiança no comércio eletrônico e a proteção do consumidor. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p. 34. 16 17 KHOURI, Paulo Roberto Roque Antônio. Op. Cit., p. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos. São Paulo: Atlas, p. 375 18 LORENZETTI, Ricardo L. Op. Cit. , p. 86
facilitar ações abusivas e inidôneas, que desrespeitem a função social dos contratos - o que jamais será o intuito de qualquer legislação que busque a eqüidade entre as partes. Há de se exigir o bom senso do julgador ao aplicar nos casos concretos os regulamentos legais que visem a proteção aos mais fracos. A utilização austera pode imputar aos fornecedores prejuízos além dos limites da razoabilidade, ocasionando reflexos inclusive na cadeia econômica.
1.2 Breves considerações sobre o Comércio Eletrônico
No início da propagação da Internet, eram raras as empresas que tinham capacidade, sobretudo financeira, de possuir uma página na rede mundial. Entretanto, os sites limitavam- se a dispor dados estáticos, como detalhes de produtos, listas de preços, etc., com o objetivo de conquistar mais clientes e facilitar o acesso às informações. Os negócios continuavam a se realizar pelos meios convencionais. Com o avanço da tecnologia, as empresas passaram a investir na área de informática e os sites foram modernizados. Surgiram as lojas virtuais, onde as informações passaram a ser dinâmicas e permitir a interação entre fornecedor e o cliente. Agora, as transações ocorrem em tempo real e não há necessidade de confirmar pessoalmente as ações realizadas via Internet. Hoje o meio digital possibilita a contratação de serviços ou a realização de compras, com os mesmos efeitos dos meios tradicionais. Na doutrina são encontrados diversos conceitos para o comércio eletrônico, como, por exemplo, a compra e venda de informações, produtos e serviços por meio da rede de computadores^22 , ainda que outros meios eletrônicos possam ser utilizados para acesso à internet, como telefone, rádio, satélite, fibra ótica, televisores, etc. Para Cláudia Lima Marques^23 , por exemplo, é o comércio “clássico” que se realiza através de contratações à distância, conduzidas por meios eletrônicos (e-mail, mensagens de texto), por Internet ( on-line ) ou por meios de comunicação de massa (telefones, televisão a cabo). Todos os meios, entretanto, utilizam a Internet, que serve como plataforma múltipla para o novo comércio eletrônico. Há de se atentar para o fato de que a Internet pode ser utilizada para intermediar negócios com situação de meio e de fim. A situação é de meio no comércio eletrônico do tipo Business to Business (B2B), o qual se refere à compra e venda entre parceiros de negócios e
(^22) MATTE, Mauricio de Souza. Op. Cit., p. (^23) MARQUES, Cláudia Lima. Op. Cit., p. 35
ocorre, normalmente, entre pessoas jurídicas (empresas). A situação é de fim no comércio eletrônico do tipo Business to Consumer (B2C), relativo à compra e venda do fornecedor ao consumidor, ou seja, geralmente entre empresas e pessoas físicas^24. Em suma, é essencial que as partes contratantes não se encontrem no mesmo lugar e a negociação entre empresários e clientes seja realizada através dos meios exemplificados no parágrafo anterior. Com relação aos leilões oficiais, merecedores de um capítulo especial no presente artigo, a ser exposto nas páginas seguintes, importante adiantar que são regidos por legislação especial, promulgada em 1932, época em que a tecnologia atual não passava de mera ficção ou verdadeiro sonho para a sociedade. Entretanto, o Decreto Federal 21.981/32 nunca foi revogado e até hoje continua regulamentando os leilões, cada vez mais populares no país. Considerando este fato, nosso entendimento inicial é que se trata de um instituto regido por legislação específica, portanto eventuais conflitos deveriam ser resolvidos, independentemente da identidade das partes, no âmbito do Direito Civil. Esta posição, admite- se, é um tanto quanto conservadora, dado à crescente popularização dos leilões, não só no Brasil como no mundo todo. Destarte, é natural que as lides estejam sendo vistas pelos julgadores com os requisitos que permitem a equiparação dos negócios às relações de consumo. A prática nos tribunais, portanto, nos mostra que de nada adiantaria ignorar esta nova visão jurídica dos leilões, que muitas vezes veste o arrematante com a roupagem do consumidor, estendendo a ele toda a proteção reservada pela lei consumerista. Desta forma, os leilões oficiais, realizados na modalidade on-line , neste artigo, serão considerados passíveis de classificação como um tipo de comércio eletrônico, conforme o entendimento de parte da jurisprudência.
1.2.1 Contratos eletrônicos
Os negócios jurídicos realizados através do comércio eletrônico geram os chamados contratos eletrônicos, com direitos e obrigações para os contratantes. Ronaldo Alves de Andrade^25 explica que “a formação do contrato eletrônico não difere dos demais contratos; dá-se como em todo negócio jurídico, ou seja, pela convergência da manifestação de vontade das partes.”
(^24) MATTE, Mauricio de Souza. Op. Cit., p.
meio de comunicação entre partes conectadas à rede, que interagem entre si nos dois extremos da relação e que se influenciam mutuamente na formação de vontades, em tempo real. Sobre a sua concordância em se submeter às regras de determinado pregão, é conveniente se estabelecer uma analogia com os leilões tradicionais, realizados fora do ambiente da internet. No momento em que um interessado lê um edital de leilão e concorda em participar, está firmando um acordo de vontades com o Leiloeiro, onde as condições da sua arrematação são regidas por normas pré-estabelecidas em um regulamento e mesmo na legislação, que dá as características do negócio e estipula meios para a resolução de conflitos. Assim, os contratos eletrônicos firmados entre o usuário e o Leiloeiro para a participação daquele em leilões on-line são válidos e geradores de obrigações que devem ser cumpridas. Como conclui Venosa^29 , “não tivesse o contrato força obrigatória e estaria estabelecido o caos”. O conflito entre os valores “justiça” e “segurança jurídica” inevitavelmente far-se-á presente em muitas situações envolvendo contratações eletrônicas. Entretanto, tem-se que uma cláusula contratual somente deve ser anulada, com base no recurso da boa fé antes estudada, se ofender flagrantemente o valor justiça. Meras irregularidades não podem ser consideradas ofensas flagrantes. Neste caso, o contrato deve ser prestigiado na forma pactuada, sob pena de uma ofensa gratuita à segurança jurídica. 30 O artigo 427 do Código Civil dispõe que “a proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou das circunstâncias do caso”. E, assim como a proposta obriga o proponente – representado pelo arrematante, o aceite obriga o aceitante – neste caso, o Leiloeiro. O referido artigo é plenamente aplicável nos leilões on-line , de forma que quando um interessado acessa o site do Leiloeiro e cadastra-se para participar do pregão, vindo a ser o vencedor do maior lance, está se propondo a finalizar e concretizar o arremate realizado. O arrematante, a partir de então, está vinculado ao contrato ou ao regulamento/ edital de leilão, de forma que responderá por perdas e danos advindos ao Leiloeiro ou ao vendedor, caso não venha a finalizar o negócio proposto, com o pagamento e retirada do bem adquirido^31.
(^28) BARBAGALO, Érica Brandini. Contratos Eletrônicos: contratos formados por meio da rede de computadores: peculiaridades jurídicas na formação do vínculo. São Paulo: Saraiva, p. 53 29 30 VENOSA, Sílvio de Salvo. Op. Cit., p. 376 31 KHOURI, Paulo Roberto Roque Antônio. Op. Cit., p. 71 ANDRADE, Ronaldo Alves. Op. Cit., p.32, referindo-se a propostas em geral dentro do âmbito dos contratos eletrônicos, cujas lições foram trazidas pela autora para o ambiente dos leilões.
Assim, considerando que, no cenário de um leilão, o ato da oferta de um lance seja considerado como uma “proposta” emitida pelo interessado, a declaração do Leiloeiro pode ser configurada como o “aceite” à proposta recebida, tudo realizado de forma on-line. Como todo o processo do leilão ocorre de forma on-line , ou seja, em tempo real, o Código Civil consideraria o arremate como um contrato celebrado entre partes “presentes”. Ronaldo Alves de Andrade^32 nos alerta que a segunda parte do artigo 428 – dispositivo que regula a não obrigatoriedade da proposta – estabelece que se considera presente quem contrata por telefone ou por meio de comunicação semelhante – aqui, encaixa-se perfeitamente o leilão on-line , cujas partes envolvidas, proponente e aceitante, estão conectadas ao mesmo tempo no momento da celebração da avença, de forma que tanto a proposta quanto a aceitação podem ser imediatamente recebidas pelos mesmos. Outrossim, claro está que, estando o contrato formado, apenas restaria ao arrematante a manifestação do arrependimento à celebração, a qual será analisada em tópico especial que, além do direito de arrependimento pelo Código de Defesa do Consumidor, analisará também a questão sob a ótica do Código Civil Brasileiro e da legislação específica dos leilões.
2 – O INSTITUTO CHAMADO LEILÃO
2.1 Leilões Oficiais
O entendimento do leilão e dos desdobramentos deste antigo instituto é essencial para que se chegue a posições concretas e fundamentadas acerca da aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor. Leilão, portanto, vem a ser a modalidade de venda pública regida pelo Decreto Federal 21.981/32, com as modificações introduzidas pelo Decreto 22.427/33. A atividade de leilão é de responsabilidade exclusiva de Leiloeiro Público Oficial devidamente habilitado para o exercício desta função e matriculado na Junta Comercial do Estado em que atua, que é o órgão responsável pela fiscalização da profissão. Importante salientar que os leilões podem ser de natureza judicial ou extrajudicial, característica que lhes emprega diferentes características.
(^32) Idem. Ibidem. , p.
A principal característica do leilão, com relação aos bens, diz respeito ao seu estado de conservação. Os bens serão leiloados no estado em que se encontram, devendo o interessado certificar-se de suas condições antes de ofertar seu lance. Via de regra, podem participar de leilões todas as pessoas físicas e jurídicas civilmente capazes, portadoras de documentos de identificação e representação. O Código de Processo Civil, em seu art. 690-A, determina a exceção à regra, citando como pessoas impedidas de arrematar em leilões (i) os tutores, curadores, testamenteiros, administradores, síndicos ou liquidantes, quanto aos bens confiados a sua guarda e responsabilidade; (ii) os mandatários, quanto aos bens de cuja administração ou alienação estejam encarregados e (iii) o juiz, membro do Ministério Público e da Defensoria Pública, escrivão e demais servidores e auxiliares da Justiça.
2.2 A função do Leiloeiro
Diante de vários sujeitos envolvidos no universo dos leilões, importante definir a função do Leiloeiro neste cenário. Primeiramente, importante salientar que se trata de profissionais que possuem fé pública, cuja atividade está sujeita a exigências legais, como a manutenção de livros contábeis e a prestação de contas. Além disso, os Leiloeiros Oficiais são submetidos a penalidades especiais, em caso de procedimentos irregulares.^38 O Decreto 22.427/33 dispõe claramente acerca das responsabilidades deste profissional enquanto realizador do ato do leilão de bens pertencentes a terceiros. Ao Leiloeiro cabe, privativamente, a venda em hasta pública ou pregão dos bens que por seus donos ou por alvará judicial for encarregado de fazê-lo, como segue:
Art. 19. Compete aos leiloeiros públicos, pessoal e privativamente, a venda, em público leilão, dentro de suas próprias casas ou fora dessas, de tudo de que, por autorização de seus donos, forem encarregados, tais como móveis, imóveis, mercadorias, utensílios, semoventes, e demais efeitos, e a de bens móveis e imóveis pertencentes às massas falidas ou liquidantes, quando não gravados como hipoteca. O Leiloeiro, além disso, está vinculado às ordens dos proprietários dos bens ou às determinações judiciais dentro dos processos em que atuam. A ele compete levar o bem ao certame público, autorizado pelo proprietário, que é efetivamente o comitente vendedor da coisa e por ela deve responder. Assim, segue o artigo 20 do mesmo Decreto:
(^38) SINDICATO DOS LEILOEIROS PÚBLICOS OFICIAIS DOS ESTADOS DO PR E SC. Leilões Virtuais. Disponível em http://www.sindleilao.com.br/principal/home/?sistema=conteudos|conteudo&id_conteudo=14. Acesso em 10 nov. 2010.
Art. 20. Os leiloeiros não poderão vender em leilão, em suas casas ou fora delas, quaisquer efeitos senão mediante autorização por carta ou relação, em que o comitente os especifique, declarando as ordens ou instruções que julgar convenientes e fixando, se assim o entender, o mínimo dos preços pelos quais os mesmos efeitos deverão ser negociados, sob pena de multa na importância correspondente à quinta parte da fiança e, pela reincidência, na de destituição. Por este motivo, são comuns os processos onde o julgador considera o Leiloeiro ilegítimo para figurar no pólo passivo da ação. Este posicionamento toma ainda mais força mediante a análise da relação existente entre o Leiloeiro e o vendedor. O Decreto 21.981/32 estabelece que a relação existente entre ambos é advinda de contrato de mandato ou comissão, como se pode ver:
Art. 40. O contrato que se estabelece entre o leiloeiro e a pessoa, ou autoridade judicial, que autorizar a sua intervenção ou efetuar a sua nomeação para realizar leilões, é de mandato ou comissão /.../. A relação jurídica existente entre mandante e o mandatário está prevista no Código Civil, mais precisamente no artigo 663, que regula a questão da responsabilidade.
Art. 663 – Sempre que o mandatário estipular negócios expressamente em nome do mandante, será este o único responsável; ficará, porém, o mandatário pessoalmente obrigado, se agir no seu próprio nome, ainda que o negócio seja em nome do mandante. Desta forma, ilustrando a questão da ilegitimidade do Leiloeiro em processos ajuizados por arrematantes – posição majoritária do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, têm-se os seguintes julgados:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO DE ANULAÇÃO DE NEGÓCIO JURÍDICO CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. Sendo o réu Reinaldo leiloeiro e tendo agido apenas como mandatário da instituição financeira proprietária do veículo adquirido pela demandante em leilão, acolhe-se a preliminar de ilegitimidade passiva suscitada, com base no art. 663 do CC/02 e art. 267, VI do CPC, declarando-se extinto o processo em relação ao mesmo. Nos termos do art. 514, II e III do CPC, deve o apelante, nas razões de recurso, trazer os motivos de seu inconformismo, contrapondo-se, especificamente, aos fundamentos da decisão impugnada. No caso dos autos, em relação à parte do apelo em que se insurge a instituição financeira demandada contra a indenização por danos materiais, não é possível conhecer o recurso por ser inepta a petição recursal nesta parte, porquanto carente de fundamentação e da necessária oposição às razões esposadas na sentença. Precedentes doutrinários e jurisprudenciais. Quanto aos danos morais suportados pela demandante, caracterizados pelo abalo a sua imagem, restaram devidamente comprovados nos autos. Mantida a condenação e o quantum indenizatório. PROVIDO O APELO DO RÉU REINALDO COM O ACOLHIMENTO DA PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. APELO DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA NÃO CONHECIDO EM PARTE E DESPROVIDO NO RESTANTE. (Apelação Cível Nº 70016057655, 12ª Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Cláudio Baldino Maciel, Julgado em 14/09/2006) APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZATÓRIA. AQUISIÇÃO DE VEÍCULO EM LEILÃO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO LEILOEIRO PARA RESPONDER A DEMANDA. DANOS MATERIAIS NÃO CARACTERIZADOS. SENTENÇA MANTIDA. Sendo o leiloeiro mero
Vale dizer que a nova modalidade já é utilizada com freqüência por Leiloeiros de todo o país, principalmente na região sudeste, como ferramenta na realização de leilões judiciais (execuções das justiças comum, federal e trabalhista) e de leilões extrajudiciais. Destarte, merecem espaço neste artigo alguns tópicos da legislação que já se adaptaram à nova realidade tecnológica, como o caso do Código de Processo Civil: Art. 689-A. O procedimento previsto nos arts. 686 a 689 poderá ser substituído, a requerimento do exeqüente, por alienação realizada por meio da rede mundial de computadores, com uso de páginas virtuais criadas pelos Tribunais ou por entidades públicas ou privadas em convênio com eles firmado. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006). Parágrafo único. O Conselho da Justiça Federal e os Tribunais de Justiça, no âmbito das suas respectivas competências, regulamentarão esta modalidade de alienação, atendendo aos requisitos de ampla publicidade, autenticidade e segurança, com observância das regras estabelecidas na legislação sobre certificação digital. Esta mudança na lei, ocorrida em 2006, repercutiu entre os Tribunais e também entre os Leiloeiros, uma vez que estipulou como competência do Conselho da Justiça Federal e dos Tribunais de Justiça a regulamentação desta modalidade de alienação. Neste sentido, o Conselho da Justiça Federal publicou a Resolução nº 92, de 18 de dezembro de 2009.^40 Tal Resolução dispôs sobre a implantação, operacionalização e sistemática das hastas públicas virtuais no Conselho e na Justiça Federal de primeiro e segundo graus e determinou, ainda, que o procedimento deverá ser observado pelos órgãos e Leiloeiros Públicos e pelos usuários do sistema de leilões on-line. No mesmo sentido, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, através do Provimento CSM nº 1625/2009^41 , do Conselho Superior da Magistratura, também regulamentou a realização das alienações judiciais através de leilões oficiais on-line , atendendo a todos os requisitos processuais e legais, inclusive de segurança. Em ambos os casos, logicamente foram instituídos procedimentos específicos para a realização dos leilões com seriedade e segurança, como, por exemplo, a obrigatoriedade de identificação e cadastro prévios. No entanto, a essência do instituto leilão foi mantida. Comprovando tal alegação, colacionam-se os artigos 45 e 47 da Resolução nº 92/09: Art. 45. É de única e exclusiva responsabilidade do arrematante a verificação da integridade e das condições do bem ou bens levados à hasta pública , não cabendo ao juízo de sua realização ou ao leiloeiro público oficial (no caso de este último não ser o fiel depositário dos bens) nenhum ônus sobre o estado ou condições de funcionamento dos bens arrematados.
(^40) JUSTIÇA FEDERAL. Repositório Digital Normativo do Conselho da Justiça Federal. Disponível em http://www2.cjf.jus.br/jspui/handle/1234/16760 41. Acesso em 12 nov. 2010. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO. Leilão Eletrônico. Disponível em http://www.tj.sp.gov.br/Servico/LeilaoEletronico.aspx. Acesso em 08 nov. 2010.
Art. 48. Os participantes do leilão on-line , aí incluídos os eventuais arrematantes dos lotes oferecidos, em hipótese alguma poderão alegar desconhecimento dos encargos do arrematante e das despesas e custas relativas às hastas públicas. Interessante, também, as considerações introdutórias do Provimento CSM nº 1625/2009, que afirmam “que a utilização desse modo de alienação poderá aperfeiçoar a realização das hastas públicas”, “que a alienação pela rede mundial de computadores permite aos interessados um acesso simples ao sistema da alienação judicial eletrônica, de modo a facilitar a arrematação, sem necessidade de seu comparecimento ao local da hasta” e, ainda, “que a alienação judicial eletrônica visa a aumentar a quantidade de participantes, propiciarem maior divulgação das praças e leilões, baratear o processo licitatório, agilizar as execuções e potencializar as arrematações.” Os Leiloeiros Oficiais, em número expressivo, já adaptaram seus sites à nova realidade, e inúmeros leilões particulares (extrajudiciais) são realizados diariamente. No leilão on-line , a declaração de vontade do arrematante é gerada por meio eletrônico. O interessado utiliza a internet como meio de comunicação para oferta de seu lance, o que vem a ser absolutamente irrelevante, neste caso, para que a declaração de vontade seja considerada válida e eficaz. Segundo Lorenzetti^42 , “é uma aplicação do princípio da não discriminação”, o qual decorre do princípio da liberdade, já abordado. Em suma, resta claro que a lei que alterou o processo de execução no Código de Processo Civil abriu as portas para novas adaptações tecnológicas e hoje já é possível colher os frutos desta tão bem vinda mudança.
2.4 Os chamados “Leilões Virtuais”
Cláudia Lima Marques^43 dedica um estudo especial aos leilões on-line , na sua obra intitulada “Confiança no Comércio Eletrônico e a Proteção do Consumidor”. Contrariando a maioria da doutrina, que se limita a discorrer sobre “leilões” que, em nosso entendimento não são leilões, menciona a diferença entre o leilão público oficial e os demais, que tomam emprestado a mesma denominação. No Brasil, os Leiloeiros Oficiais sofreram forte ataque com a popularização dos Leilões na Internet. Este problema, no entanto, é enfrentado por Leiloeiros de todo o mundo. Na Alemanha, por exemplo, Associações de Leiloeiros tradicionais já se manifestaram
(^42) LORENZETTI, Ricardo L. Op. Cit., p. 292 (^43) MARQUES, Cláudia Lima. Op. Cit., p. 216
