UNIVERSIDADE FEDERAL DE MATO GROSSO
FACULDADE DE DIREITO
CURSO DE BACHARELADO EM DIREITO
ROBSON FELIPE VIEGAS DA SILVA
LEGISLAÇÃO, INFÂNCIA E ADOLESCÊNCIA:
um estudo em História do Direito
CUIABÁ
2023
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LEGISLAÇÃO, INFÂNCIA E ADOLESCÊNCIA: um estudo em História do Direito, Teses (TCC) de História do Direito
O trabalho parte de questões relativas à relação entre a legislação e a realidade social, sobre uma possível contradição entre os princípios das leis e a prática/mentalidade/imaginário social, abordando a concepção que formações sociais, ao longo do tempo, tiveram sobre o que chamamos de crianças e adolescentes, sobre a infância e adolescência, em sua relação com a construção das leis e seus princípios. A pesquisa insere-se no campo das relações entre direito e história, sendo no Capítulo 1 demonstrada a linha teórica adotada. O Capítulo 2, tomando a história da Europa Ocidental da Antiguidade até meados do século XX, investiga a concepção sobre infância e adolescência. O Capítulo 3 inicia a abordagem da relação legislação/concepção de infância/adolescência no Brasil desde o Império até a Quarta República (1824/1930). O Capítulo 4 investiga a mesma relação no Brasil desde Regime de Exceção até a promulgação do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA). (1964/1996).
Tipologia: Teses (TCC)
2023
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UNIVERSIDADE FEDERAL DE MATO GROSSO
FACULDADE DE DIREITO
CURSO DE BACHARELADO EM DIREITO
ROBSON FELIPE VIEGAS DA SILVA
LEGISLAÇÃO, INFÂNCIA E ADOLESCÊNCIA:
um estudo em História do Direito
CUIABÁ
ROBSON FELIPE VIEGAS DA SILVA
LEGISLAÇÃO, INFÂNCIA E ADOLESCÊNCIA:
um estudo em História do Direito
Trabalho de Conclusão de Curso (Monografia) apresentada à Faculdade de Direito da Universidade Federal de Mato Grosso-Campus Cuiabá como exigência parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito. Orientador: Prof. Dr. Antonio Sergio Cordeiro Piedade CUIABÁ 2023
Este trabalho só foi possível graças à colaboração, direta ou indireta, de muitas pessoas. Gostaria de agradecer a todas e em especial, mesmo correndo o risco de cometer algum esquecimento: ✓ A todos os colegas professores do Corpo Docente da Faculdade de Direito pela dedicação e exemplo; ✓ Aos amigos angariados nos cinco anos da graduação; ✓ A minhas enteadas – Letícia e Luciana – que mesmo sem o saber são partícipes; Parafraseando Sir Moses Finley, agradecer a minha amada esposa Daniela Frata dos Santos, que com sua indulgência e incentivo foi fator relevante para a tarefa chegar a bom termo. Assinalo que os erros contidos neste trabalho são de minha inteira responsabilidade.
SILVA, Robson Felipe Viegas da. LEGISLAÇÃO, INFÂNCIA E ADOLESCÊNCIA: um estudo em História do Direito. 20 22. 73 f. TCC (Bacharelado em Direito) - Faculdade de Direito. Universidade Federal de Mato Grosso, Cuiabá/MT, 202 3. RESUMO O trabalho parte de questões relativas à relação entre a legislação e a realidade social, sobre uma possível contradição entre os princípios das leis e a prática/mentalidade/imaginário social, abordando a concepção que formações sociais, ao longo do tempo, tiveram sobre o que chamamos de crianças e adolescentes, sobre a infância e adolescência, em sua relação com a construção das leis e seus princípios. A pesquisa insere-se no campo das relações entre direito e história, sendo no Capítulo 1 demonstrada a linha teórica adotada, que se aproxima dos paradigmas da Historiografia do século XX, em contraste com os paradigmas positivistas da História do Direito. O Capítulo 2, tomando a história da Europa Ocidental da Antiguidade até meados do século XX, investiga a concepção sobre infância e adolescência. O Capítulo 3 inicia a abordagem da relação legislação- concepção de infância/adolescência no Brasil desde o Império até a Quarta República (1824/1930). O Capítulo 4 investiga a mesma relação no Brasil desde Regime de Exceção até a promulgação do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) (1964/1996). Da análise foi possível verificar que desde o início do período republicano, a consciência e reconhecimento da desigualdade foram artificialmente sendo substituídos por uma pretensa igualdade, cujo clímax se encontra na Constituição Federal de 1988, com o princípio da proteção integral. Uma consciência de igualdade que é muito nova, e por isso, incapaz de suplantar, uma mentalidade meticulosamente construída, de cima para baixo, ao longo de mais de 166 anos que antecedem a promulgação da Constituição de 1988. Palavras-chave : História do Direito, infância e adolescência, doutrina da proteção integral; Estatuto da Criança e do Adolescente.
SUMÁRIO
- INTRODUÇÃO
- 1 DIREITO E HISTÓRIA / HISTÓRIA E DIREITO - 1.1 O PARADIGMA DA HISTÓRIA DO DIREITO - 1.2 A HISTORIOGRAFIA A PARTIR DO SÉCULO XX - 1.3 HISTÓRIA DO DIREITO: DA SUPERAÇÃO DO POSITIVISMO
- 2 DE ADULTOS PEQUENOS À INFÂNCIA E ADOLESCÊNCIA
- 2 .1. O MUNDO ANTIGO
- 2 .2 OS MUNDOS DO MEDIEVO E MODERNO
- 2 3 A INSTITUIÇÃO DA INFÂNCIA E DA ADOLESCÊNCIA
- 3 INFÂNCIA E ADOLESCÊNCIA NO BRASIL: O MENOR INFRATOR
- 3 .1. DAS TERRAS PORTUGUESAS AO BRASIL IMPERIAL
- 3 .2 A PRIMEIRA REPÚBLICA (1889-1930)
- 3 .3 DA ERA VARGAS (1930-1945) À QUARTA REPÚBLICA (1945-1964)
- 4 DO DIREITO DO MENOR AO DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
- 4 .1. O MENOR E O REGIME DE EXCEÇÃO
- 4 .2 A DEMOCRACIA E A PROTEÇÃO INTEGRAL
- 5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
- 6 REFERÊNCIAS
INTRODUÇÃO
A Constituição Federal de 1988 (CF/1988)^1 replicou princípios que estavam em discussão, na época da Assembleia Constituinte, no ambiente mundial e que acabaram por estabelecer a Convenção sobre os Direitos da Criança, firmada pela Assembleia Geral das Nações Unidas (ONU), em 20 de novembro de 1989, que se refletem na Lei 8.069 de 13 de julho de 1990, o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA)^2 , que declara que “[...] a criança e o adolescente seriam tratados, juridicamente, como sujeitos de direitos, com proteção integral à pessoa em desenvolvimento”. Sob esse novo enfoque – o da teoria da proteção integral – crianças e adolescentes passam a ser protagonistas de seu próprio direito e, portanto, tem o direito fundamental de serem atendidas em suas necessidades, com absoluta prioridade, garantindo, assim, o acesso pleno à cidadania. Contudo, passados mais de 30 anos da CF/1988 e do ECA, a se acompanhar o noticiário, é comum ter conhecimento de uma série de mazelas que envolvem crianças e adolescentes, chamando a atenção o significativo contingente de crianças e adolescentes entregues à criminalidade. Isso, apesar de o Estado, por meio do Poder Judiciário, se empenhar na aplicação das leis para cumprir seu dever de resguardar os direitos e as salvaguardas de crianças e adolescentes instituídas pela CF/1988. Existe contradição entre os princípios das leis e a prática social? Os princípios legais estão desconexos da realidade social? Seriam as (^1) BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. (^2) Id., Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996 (LDBN). Estabelece as diretrizes e bases da educação nacional.
1 DIREITO E HISTÓRIA / HISTÓRIA E DIREITO
Na Introdução de seu Estatuto da criança e do adolescente comentado : em busca da Constituição Federal das crianças e dos adolescentes , Nucci^1 , relata que acompanhou o caso de três irmãos entregues pela mãe, na medida em que nasciam, em instituição de acolhimento de jovens. Anos depois esses irmãos foram “devolvidos” à mãe por intervenção do “[...] juiz da infância e juventude convocou a mãe ao fórum e a colocou contra a parede: ou ficava com os filhos ou eles seriam postos para adoção.” Algum tempo depois, ao encontrar o irmão mais velho pedindo ajuda em um semáforo, obviamente desprotegido em função de decisão judicial de retorno dos garotos à família natural, admite: [...] Nunca mais me esqueci dessa cena e jamais poderia entender o sistema judiciário que lançou esses três meninos nas ruas. [...], ninguém foi checar o estado dessa família; nenhum relatório social foi apresentado ao juiz; o Poder Público não se ocupou mais daquela família. Lembre-se: eles foram entregues, um a um, pela mãe diretamente na instituição, com o beneplácito do Judiciário, que, anos depois, devolveu-os à mesma genitora que os havia abandonado. Quem puder explicar esse caso de maneira a extrair algo positivo que o faça. Eu sinceramente não consigo.^2 [grifo nosso]. O questionamento tem seu fundamento no contraste com princípio basilar da “ proteção integral de crianças e adolescentes” , implícito na Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990, denominada Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA)^3. (^1) NUCCI, G. S. Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado : em busca da Constituição Federal das crianças e dos adolescentes. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 14-15. (^2) NUCCI, loc. cit. (^3) BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências.
Princípio, segundo o qual crianças e adolescentes merecem proteção integral em razão de serem pessoas em condição peculiar de desenvolvimento. Proteção que deve ser provida pelo Estado, se encontra albergado no texto constitucional, e deve ser aplicada tendo em vista o melhor interesse da criança. A insatisfação de Nucci pode ser sintetizada na seguinte questão: se o Judiciário está obrigado à aplicação da lei, por qual motivo crianças e adolescentes continuam abandonados à sua própria sorte? Existe contradição entre os princípios das leis e a prática social? Os princípios legais estão desconexos da realidade social? Seriam as normas meras figuras retóricas que não refletem o “sentimento” da formação social?i Essas questões são pertinentes na medida em que os operadores do Direito estão inseridos nas formações sociais e, por isso, não são imunes ao imaginário e à mentalidade do corpo social. As respostas a tais questões não se inserem no escopo de um trabalho monográfico de graduação, no entanto, pode-se, nesse primeiro momento, buscar uma aproximação ao tema que pode a ser aproveitado em trabalho de maior fôlego. Temos, portanto, como objeto a relação entre o fenômeno jurídico, expresso na legislação, e a realidade social na qual essa legislação foi urdida. A primeira questão necessária para a delimitação da discussão é a da natureza do Direito. Para Venosa^4 , a “[...] atividade valorativa [da sociedade] orientada para realizar a ordem, a segurança e a paz social faz surgir o Direito, posicionado na realidade cultural ou mundo da cultura.” (^4) VENOSA, S. de S. Introdução ao estudo do Direito. 3. ed., São Paulo: Atlas, 2010, p. 14.
historiadores Freitas e Mendes^7 que asseveram: “[...] deve-se aprender, com a História, o que o homem já fez e deu certo, para repetir, bem como perceber o que deu errado para tentar evitar esses erros [...]”, concluindo que é pela noção jurídica dos povos que se tem uma correta interpretação do mundo pretérito e de cada cultura. Ao tratar da finalidade da História do Direito, Gilissen^8 afirma que ela “[...] visa fazer compreender como é que o direito actual [sic] se formou e desenvolveu, bem como de que maneira evoluiu no decurso dos séculos[...]”, ideia de evolução que fica mais explícita quando assevera o direito é a consequência de uma evolução secular. Temos, portanto, que a existência de uma “ essência humana imutável” é complementada pelo conceito de uma “evolução secular”, que também é própria da humanidade e, por isso, a apreciação da evolução do fenômeno jurídico permite “dar respostas ao presente” : o estudo do passado é propedêutico. Pensamento que expressa a influência que as premissas epistemológicas do positivismoiii^ tiveram sobre os campos de conhecimento das ciências sociais desde meados do século XIX. No dizer de Barros^9 , na passagem do século XVIII ao século XIX a História passou a construir seu estatuto de ciência ou, “[...] ao menos, assume clara e explicitamente a pretensão à cientificidade como campo de saber a se situar entre outras disciplinas universitárias.” A busca de construção de uma História científica, filiou-se, em um primeiro momento, ao pensamento positivista, buscando a equiparação entre os métodos das ciências naturais e sociais, a afirmação rigorosa da (^7) FREITAS, A. L.; MENDES, R. N. Diálogos entre História e Direito: conceitos, convergências e outros apontamentos. Revista da Faculdade de Direito de Uberlândia , Uberlândia, MG, v. 41- 2 , p. 230, 2013. (^8) GILISSEN, J. Introdução histórica ao direito. 2. ed., Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1995, p. 13-14. (^9) BARROS, J. A. Considerações sobre o paradigma Positivista em História. Revista Historiar, Sobral/CE: UVA, v.4, n. 4, jan./jun. 2011, ISSN 2176-3267.
neutralidade do cientista social e as leis gerais e invariáveis que regeriam as sociedades humanas. Essa história positivista acreditava que o historiador, ao manter-se neutro perante os fatos que estuda, consegue vislumbrar os seus contornos precisos, tendo, assim, a capacidade de descrever a verdade histórica: o saber histórico tem a capacidade de reproduzir fielmente os fatos históricos, que são, por essência, universais. No que diz respeito às fontes sobre as quais o historiador deveria fundear seu trabalho, pregava-se que só poderiam ser oficiais e documentais, únicas que permitiriam se escapar das crenças, das estórias, é dizer, da subjetividade. Os documentos oficiais, estatais, públicos, de cartórios etc., revelariam, de modo direto, e pelo trabalho objetivo do historiador, os fatos como realmente aconteceram^10. Fonseca^11 entende que ao se fixar na busca da objetividade na análise dos fatos, sem ao menos questionar quem e por que esses fatos são escolhidos e outros preteridos, a história positivista “[...] tende a distanciar- se da dinâmica histórica efetiva, procedendo a um conhecimento presentista ou retrospectivo”. Via de regra, essa história se caracterizava, como diz Hespanha^12 , por projetar “[...] sobre o passado categorias sociais e mentais do presente, fazendo do devir histórico um processo (escatológico) de preparação da actualidade (sic)”, ou seja, volta-se ao passado para reafirmar o presente e não para entender o porquê dos fatos. (^10) FONSECA, R. M. O Positivismo, “Historiografia Positivista” e História do Direito. Argumenta Journal Law, Jacarezinho: FUNDINOPI, n. 10, fev. 2013. ISSN 2317-
- p. 158. (^11) Ibid. p. 160 (^12) HESPANHA, A. M. (org.). Justiça e litigiosidade : história e prospectiva. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1993. pág. 51.
mundo humano parcial, limitado, descentrado, em migalhas”^16 , não busca mais uma verdade universal e, pelo contrário, foca-se no entendimento de que a produção desse conhecimento não se faz pelo caminho da objetividade e isenção do historiador. O conhecimento histórico, assim, não passa de interpretação de interpretações, dado que as fontes, mesmo as documentais oficiais, sempre são produtos de interpretação do homem que as produziu. De respostas à questão “O que é história?”, passando pela busca de seus fins últimos, deslocando-se para o problema da objetividade do trabalho do historiador e da interferência da subjetividade na construção de “verdades” históricas, o século XX foi marcado por um intenso repensar da história. Sob o impacto da profusão de objetos, problemas e abordagens, a discussão enveredou para as questões dos métodos e dos horizontes possíveis, das relações entre a narrativa histórica e os gêneros literários, abrindo espaço, inclusive, para considerações a respeito do “estilo” do historiador na construção do discurso. Por vezes caminhou-se em direção a resoluções radicais como a de Veyne^17 , para quem a história não é ciência, “[...] ela não explica e não tem método; melhor ainda, a história, da qual muito se tem falado nesses dois últimos séculos, não existe.” Em síntese, em uma nova perspectiva, a Historiografia tendeu a entender que os homens do passado responderam a suas necessidades em função da forma como pensavam sua realidade, dentro de formas mentais estabelecidas em seu tempo, de maneira que, tempos diferentes geram homens diferentes, com respostas diferentes aos desafios da sua realidade. (^16) Ibid., p. 184. (^17) VEYNE, P. M. Como se escreve a história: Foucalt revoluciona a história. 3. ed., Brasília: Ed. Universidade de Brasília, 1995, p. 7.
Assim, qualquer fenômeno cultural humano carrega, em si, a concepção que seus criadores têm da realidade da formação social na qual se inserem, o que “fere de morte” os princípios de essência humana, evolução racional e progresso. Para se entender o significado de certa instituição histórica, para além do conteúdo, se faz necessário, então, verificar as condições sociais históricas de sua produção, ou seja, submetê-la ao mesmo crivo analítico das demais construções culturais humanas, entre as quais o fenômeno jurídico. 1.3 HISTÓRIA DO DIREITO: DA SUPERAÇÃO DO POSITIVISMO Azevedo^18 entende que o direito não é estático, ele se dinamiza e se transforma na medida em que as condições sociais assim exigem, por isso, “[...] não há como desvinculá-lo da realidade histórica, pois é preciso saber como este direito foi, até ontem, para entendê-lo, hoje, e melhorá-lo, amanhã”. Segundo Aguiar e Maciel^19 , a função precípua desse estudo consiste na desnaturalização da permanência ou evolução, o direito se relaciona com o seu tempo e contexto: o direito contemporâneo não é uma nova versão do direito romano ou uma evolução do direito medieval, mas sim, “[...] fruto de um complexo de relações presentes na sociedade e que progride a par das forças indutoras capazes de modificá-lo, transformá-lo, revolucioná- lo.” No âmbito dessa perspectiva do fenômeno jurídico, não há, portanto, lugar para o paradigma positivista da história, que ainda se encontra presente em diversos manuais de direito, nos quais os temas são precedidos de uma “evolução histórica dos institutos jurídicos”. (^18) AZEVEDO, L. C. Introdução à História do Direito. 4. ed. rev. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 21. (^19) AGUIAR, R.; MACIEL, J. F. R. História do Direito. 8. Ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 22. (Col. Direito Vivo).
2 DE ADULTOS PEQUENOS À INFÂNCIA E ADOLESCÊNCIA
Como dito anteriormente, a aplicação de conceitos e sentimentos hodiernos ao passado, como se esses constituíssem universais da humanidade, não produz análise histórica, visto que serve apenas para a reafirmação do presente e de uma filosofia calcada na evolução e no progresso. Por outro lado, para uma análise das realizações dos homens, dos meios que utilizaram e a explicação dessas realizações, é imprescindível uma máxima aproximação dos próprios termos, categorias, imaginários e mentalidades desses homens, em seu tempo. Por isso, como temos como ponto de partida a estranheza entre o princípio fundador do ECA e a prática judicial de aplicação deste princípio, se faz necessária uma breve incursão sobre a história das categorias infância e adolescência no mundo ocidental. 2. 1 O MUNDO ANTIGO i O princípio fundador do ECA, a “proteção integral de crianças e adolescentes” , bem como a inquietação de Nucci, causariam profunda estranheza a um cidadão da polis espartanaii^ dos sécs. VII-V AECiii. Segundo a tradição, fixada por Lucius Mestrius Plutarchus (Plutarco, séc. I d.C.), a constituiçãoiv^ da polis espartana foi gestada pelo lendário legislador Licurgo^1 possivelmente no séc. VIII AEC e, dessa tradição fixada recolhemos: XVI – Nascido um filho, o pai não tinha direito de criá-lo, tomando-lhe nos braços, o levava a um lugar chamado Lesca, onde se assentavam os anciãos da tribo, examinavam o nascido, e se era bem formado e robusto, o dispunham para ser criado distribuindo-o entre os nove mil lotes; mas se o achavam defeituoso e monstruoso, mandavam jogá-lo no que se chama os (^1) PLUTARCO, L. M. Vidas paralelas : Teseo, Rómulo, Numa, Solón, Licurgo, Publícola, Temístocles, Camilo. Tomo I.
Apotetas, um abismo ao pé do Taigeto. Julgavam que era melhor, para ele mesmo e para a cidade não deixar viver um ente que, desde o nascimento, não estava destinado a ser forte e saudável. (...) Os jovens espartanos não eram ensinados por aios escravos ou assalariados. Licurgo proibira-o. Ninguém tinha permissão para criar e educar o filho a seu gosto; quando os meninos completavam sete anos, ele (Licurgo) arregimentava-os em tropas, submetia-os a um regulamento e a um regime comunitário para acostumá-los a brincar e trabalhar juntos. (...) Ensinavam a ler e escrever apenas o estritamente necessário. O resto da educação visava acostumá-los à obediência, torná-los duros à adversidade e fazê-los vencer no combate. Do mesmo modo, quando cresciam, eles recebiam um treinamento mais severo: raspavam a cabeça, andavam descalços, brincavam nus a maior parte do tempo. Tais eram seus hábitos. Quando completavam doze anos, não usavam mais camisa. Só recebiam um agasalho por ano. Negligenciavam o asseio, não conheciam mais banhos nem fricções, a não ser em raros dias do ano, quando tinham direito a essas "boas maneiras". Dormiam juntos, agrupados em patrulhas e tropas, sobre catres que eles próprios fabricavam com juncos que crescem às margens do Eurotas e que quebravam sem faca, com as mãos. No inverno, colocavam nos seus catres o que se chama de lycophones. Parece que essas plantas têm poder calorífico v. Da leitura do trecho acima, podemos entender que:
- O recém-nascido precisava ser reconhecido pelos anciãos como membro da comunidade, bem como devia ter compleição física perfeita, caso contrário seria “descartado”.
- A partir de 07 (sete) anos de idade os meninos deixavam a vida “familiar” e passavam a ser treinados para o exercício pleno da cidadania na função de guerreiros.
- A partir dos 12 (doze) anos de idade passavam a viver independentes em grupos, e eram obrigados a produzir sua mantença, estando submetidos a privações das mais variadas espécies.