legislaçao empresarial aplicada, Esquemas de Direito Empresarial

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LEGISLAÇÃO

EMPRESARIAL

APLICADA

Tiago Ferreira Santos

Estabelecimento e

ponto empresarial

Objetivos de aprendizagem

Ao final deste texto, você deve apresentar os seguintes aprendizados:

 Identificar o que vem a ser estabelecimento e sua proteção.  Explicar como funciona a proteção ao ponto empresarial.  Reconhecer os mecanismos de alienação e tutela do estabelecimento e do ponto empresarial.

Introdução

A criação de um estabelecimento empresarial envolve um dispêndio de tempo e recursos financeiros para o empresário. Sendo assim, essa universalidade deve ser protegida pelo Direito. Do mesmo modo, o ponto criado pelo empresário e identificado pelos clientes merece proteção. Neste capítulo, serão abordados o estabelecimento e a sua alienação, bem como o ponto empresarial.

Conceito e proteção do estabelecimento

“Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exer- cício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária” (Art. 1.142, BRASIL, 2002, documento on-line). Essa é a definição legal de estabeleci- mento, motivo pelo qual bem se entende que estão a ele integrados os bens materiais e imateriais, desde que destinados à atividade empresarial. Assim, ainda que se diga que o “[...] estabelecimento é o instrumento para o empresário exercer sua atividade; é a base física da empresa [...], é o local onde os clientes do empresário se dirigem para realizar negócio” (TEIXEIRA, 2018, p. 81), pelo conceito legal de estabelecimento, não se fala apenas de bens materiais, afinal, “[...] há, ademais, bens imateriais, a exemplo das marcas e das patentes, escrituradas, também, no ativo perma-

fundido pelo público com outros bens (produtos ou serviços) semelhantes” (TEIXEIRA, 2018, p. 491). Por clientela, entende-se aquele público que mantém relação de fideli- dade com o estabelecido, em função de elementos de ordem subjetiva, como “[...] bom atendimento, a qualidade dos produtos ou a simpatia do empresário” (MAMEDE, 2018, p. 77), ao passo que “[...] a freguesia relaciona-se a aspectos objetivos” (MAMEDE, 2018, p. 77). Acerca da possibilidade de a mesma atividade empresarial ser exercida por diversos estabelecimentos com escrituração própria, há previsão expressa do art. 968, parágrafo único, do CC: “Em qualquer caso, a constituição do estabelecimento secundário deverá ser averbada no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede” (BRASIL, 2002, documento on-line). Assim,

[...] a escrituração própria, especializada, permite a distinção de estabele- cimentos diversos, independentes ou não entre si, que sejam titularizados pela mesma pessoa, natural (empresário) ou jurídica (sociedade empresária), podendo, inclusive, ser objeto de relações jurídicas próprias [...] (MAMEDE, 2018, p. 188-189).

Portanto, para se pretender consequência jurídica favorável ao titular da atividade empresarial, há de ser observado tal requisito de escrituração própria. A sua constituição é extremamente interessante por diversas questões de ordem prática que repercutem na saúde financeira da empresa em atividade. Não raro, a decisão de averbá-lo faz parte de um planejamento fiscal decorrente de consultoria, para fins de recolher uma quantia inferior de tributos. A importância de utilização desse recurso é destacada por Mamede (2018, p. 189):

A distinção de estabelecimento, com contabilidade própria, é, em muitas opor- tunidades, uma solução particularmente interessante para gozar de benefícios fiscais de regime especial, distinguindo, numa mesma atividade, aquelas que sejam tributadas em situação mais vantajosa.

Ainda sobre esse tema, segue julgado elucidativo das consequências ju- rídicas possíveis:

O princípio tributário da autonomia dos estabelecimentos, cujo conteúdo normativo preceitua que estes devem ser considerados, na forma da legislação

específica de cada tributo, unidades autônomas e independentes nas relações jurídico-tributárias travadas com a Administração Fiscal, é um instituto de direito material, ligado à questão do nascimento da obrigação tributária de cada imposto especificamente considerado e não tem relação com a respon- sabilidade patrimonial dos devedores prevista em um regramento de direito processual, ou com os limites da responsabilidade dos bens da empresa e dos sócios definidos no direito empresarial. (BRASIL, 2013, documento on-line).

Em resumo, é possível a obtenção de CNPJ/MF para cada estabelecimento após a averbação do registro na Junta Comercial, sendo que esse cadastro repercute, especialmente, nas obrigações fiscais, mas, em hipótese nenhuma, há a criação de uma nova pessoa e, portanto, há possibilidade de exigir as dívidas processualmente, inclusive, por meio de penhora dos bens de quaisquer estabelecimentos. Interessante anotar, ainda, a distinção entre aviamento objetivo e subjetivo. Aquele

[...] decorre de aspectos extrínsecos à atividade do empresário, como é o caso da localização do estabelecimento (local goodwill); o segundo, subjetivo, deriva de aspectos intrínsecos e conceituais quanto à atuação do empresário, como, por exemplo, a sua competência e boa fama à frente de seu negócio (personal goodwill) (TEIXEIRA, 2018, p. 82).

Questão interessante no Direito empresarial contemporâneo é a hipótese do estabelecimento virtual de empresas que atuam, supostamente, apenas na Internet. Não é difícil imaginar, atualmente, negócios automatizados em que a contratação e o objeto usufruído são realizados on - line. Primeira observação que há de ser feita é que o estabelecimento consiste no complexo de bens organizados, sejam eles bens corpóreos ou incorpóreos, logo, esses negócios virtuais, sem dúvidas, têm bens que o integram. Assim, a conclusão do Enunciado nº 7 do Conselho da Justiça Federal (CJF) não poderia ser diferente, ou seja, o nome de domínio integra o estabelecimento.

Enunciado nº 7 do Conselho da Justiça Federal (CJF) O nome de domínio integra o estabelecimento empresarial como bem incorpóreo para todos os fins de direito.

de um de seus princípios integrando-a ao da defesa do consumidor, com o objetivo de realizar o bem-estar social” (BRITO, 2016, p. 204). Tais questões acerca da localização geográfica conduzem à análise do ponto empresarial a ser realizada no tópico seguinte.

Proteção do ponto empresarial

“Ponto ou ponto empresarial é a localização física do estabelecimento [...]” (TEIXEIRA, 2018, p. 84), não se confundindo também com a propriedade do imóvel, porquanto tem natureza diversa. Assim, civilmente, “[...] a propriedade em si é do seu proprietário. Empresarialmente, com relação ao ponto, é do empresário” (TEIXEIRA, 2018, p. 84). Logo, “[...] quando se vê o anúncio de ‘passa-se o ponto’, na realidade não se está vendendo a propriedade do imóvel, mas, sim, a propriedade sobre o ponto” (TEIXEIRA, 2018, p. 85). Se por um lado se costuma destacar a relação entre clientela e freguesia e ponto empresarial, tal qual faz Tarcísio Teixeira (2018, p. 84) ao afirmar que o estabelecimento “[...] é valorizado pelo deslocamento efetuado dos clientes desde a saída de um local até a chegada nele para realizarem suas compras”, é mais adequado considerar que ele não é protegido

[...] apenas pela consideração da clientela ou da freguesia, mas por diversos outros elementos, tais como logística, captação e manutenção de trabalhadores (bem como o custo de seu transporte, facilidade estruturais (distribuição de energia elétrica, comunicações, água e esgoto, vias de acesso) (MAMEDE, 2018, p. 285).

Há basicamente duas formas de proteção ao ponto empresarial. Por uma, quando o imóvel for de propriedade do próprio empresário, a sua proteção será regulada pelas normas de Direito civil que tutelam a propriedade civil. Nesse sentido, segue lição de Gladston Mamede (2018, p. 285):

No primeiro caso, protege-se o ponto com regras gerais do direito de pro- priedade (Direito das Coisas), garantindo-se ao proprietário o exercício dos direitos inerentes à propriedade, designadamente o direito de usar (ius utendi), gozar (ius fruendi) e dispor (ius disponendi) da coisa, bem como o direito de pedir ao Judiciário que o bem lhe seja devolvido (ius vindicandi, base da ação de reivindicação ou rei vindicatio).

Noutro giro, quando houver contrato de locação para fins não residenciais, chamado de contrato de locação comercial ou empresarial, principalmente, será a Lei nº. 8.245/91 (Lei de Locações) que protegerá o ponto empresarial. Há diversos mecanismos interessantes de proteção nessa lei. Já no mo- mento da contratação, por exemplo, há previsão de contravenção penal para quem exigir luvas ao locatário para renovação do contrato de locação. Sua impossibilidade é bem clara, como segue:

Art. 43. Constitui contravenção penal, punível com prisão simples de cinco dias a seis meses ou multa de três a doze meses do valor do último aluguel atualizado, revertida em favor do locatário: I - exigir, por motivo de locação ou sublocação, quantia ou valor além do aluguel e encargos permitidos (BRASIL, 1991, documento on-line).

Logo, “[...] são nulas de pleno direito as cláusulas do contrato de locação [...] que afastem o direito à renovação [...] ou que imponham obrigações pecuniárias para tanto”. (art. 45, BRASIL, 2002, documento on-line). Essas limitações restringem tão somente a relação jurídica locador-locatário. Assim, por óbvio, não há qualquer vedação ao locatário que venha a pedir luvas para eventual interessado em adquirir o ponto comercial. Nessa hipótese, há alienante-adquirente. Outras duas situações são expressa- mente proibidas na contratação, sob pena de incidir também na mesma contravenção penal, a saber:

II - exigir, por motivo de locação ou sublocação, mais de uma modalidade de garantia num mesmo contrato de locação; III - cobrar antecipadamente o aluguel, salvo a hipótese do art. 42 (inexistência de garantia) e da locação para temporada. (BRASIL, 1991, documento on-line).

É interessante prestar atenção a essas disposições por não ser nada estra- nho um empresário desejar alguma dessas medidas, entretanto, incumbe ao profissional do Direito recomendar a atuação adequada e, assim, evitar incidir em contravenção penal. A pessoa que constitui ponto comercial por meio de contrato de locação para fins não residenciais tem direito à ação renovatória. Nesse sentido, há de cumprir alguns requisitos cumulativos previstos no art. 51 do CC:

I - o contrato a renovar tenha sido celebrado por escrito e com prazo determinado;

honorários sucumbenciais arbitrados em prol da corré que manejou recurso adesivo [...]. (RIO GRANDE DO SUL, 2012, documento on-line). Ou seja, antecipar-se ao prazo não ajudará, apenas servirá para imputar ao seu cliente honorários sucumbenciais. Noutro giro, se transcorrer período superior ao previsto em lei, estará decaído o direito, visto que faltará período inferior a 6 meses. Segue julgado destacando o rigor: LOCAÇÃO DE IMÓVEIS – AÇÃO RENOVATÓRIA DE LOCAÇÃO – DE- CADÊNCIA – Agravo de instrumento tirado contra decisão que deixou de reconhecer a decadência, determinando o prosseguimento da demanda, com nomeação de perito para avaliação do imóvel – Alegação de que a autora ajuizou a ação após o termo final fixado no art. 51, § 5º, da Lei 8.245/91, prazo este decadencial – A ação renovatória de locação deve ser proposta no prazo de um ano até seis meses do vencimento do contrato locatício a renovar – Demanda aforada um dia após o termo final do prazo – Ocorrência de decadência – Re- curso provido, para reconhecer a decadência e extinguir o feito, com fulcro no art. 269, IV, do CPC, condenando a autora ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios. (SÃO PAULO, 2015, documento on-line).

Assim, após estudadas as principais normas que protegem o ponto em- presarial, bem como seus requisitos, importa verificar a exceção de retomada quando o proprietário poderá retomá-lo em algumas circunstâncias, a saber:

I - por determinação do Poder Público, tiver que realizar no imóvel obras que importarem na sua radical transformação; II - para fazer modificações de tal natureza que aumente o valor do negócio ou da propriedade; III - o imóvel vier a ser utilizado por ele próprio, hipótese em que não poderá ser destinado ao uso do mesmo ramo do locatário, salvo se a locação também envolvia o fundo de comércio, com as instalações e pertences; IV - para transferência de fundo de comércio existente há mais de um ano, sendo detentor da maioria do capital o locador, seu cônjuge, ascendente ou descendente (BRASIL, 1991, documento on-line).

Portanto, se não há direito absoluto no ordenamento jurídico brasileiro, inclusive, mesmo a vida tendo suas ponderações a serem realizadas diante de legítima defesa ou reserva do possível, não seria diferente com a proteção ao ponto empresarial adquirido após contrato de locação para fins não residenciais.

Mecanismos de alienação e tutela do estabelecimento e do ponto empresarial

Sabe-se que pode “[...] o estabelecimento ser objeto unitário de direitos e de negócios jurídicos, translativos ou constitutivos, que sejam compatíveis com a sua natureza” (art. 1.143, BRASIL, 2002, documento on-line). Nesse sentido, não se nega a possibilidade de sua alienação, ao contrário. Há de se destacar, assim, o que a doutrina chama de contrato de trespasse , que é “[...] o negócio jurídico que tem, por objeto, a alienação, em princípio onerosa, e na modalidade venda e compra, do estabelecimento empresarial como um todo, transferindo-se ao adquirente a titularidade dos direitos de propriedade incidentes sobre todos os bens que o integram” (GOMES, 2018, p. 83). Os efeitos a terceiros das transferências (contrato de trespasse, usufruto, arrendamento), entretanto, só são possíveis após o cumprimento de certas for- malidades. Primeiramente, averbação à margem da inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis e, em segundo lugar, publicação na imprensa oficial. Ou seja, admite-se existência, validade e, até mesmo, eficácia do negócio contra os partícipes, restringindo esta apenas a terceiros. Outra limitação à sua transferência decorre de possível insuficiência dos bens. Nessa hipótese, se “[...] ao alienante não restarem bens suficientes para solver o seu passivo, a eficácia da alienação do estabelecimento depende do pagamento de todos os credores, ou do consentimento destes, de modo expresso ou tácito, em trinta dias a partir de sua notificação” (art. 1.145, BRASIL, 2002, documento on-line). Após analisada a transferência do estabelecimento ou ponto empresarial, há de serem analisados os efeitos dela decorrentes. Em regra, o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente nos 5 anos subse- quentes à transferência. Entretanto, o art. 1.147 do CC prevê a possibilidade de autorização expressa nesse sentido. Nas hipóteses de arrendamento ou usufruto do estabelecimento, a proibição prevista persistirá durante o prazo do contrato.

Enunciado nº 8 da I Jornada de Direito Comercial do Conselho da Justiça Federal (CJF) A sub-rogação do adquirente nos contratos de exploração atinentes ao estabeleci- mento adquirido, desde que não tenham caráter pessoal, é a regra geral, incluindo o contrato de locação.

BRASIL. Lei n° 8.245, de 18 de outubro de 1991. Dispõe sobre as locações dos imóveis urbanos e os procedimentos a elas pertinentes. Brasília, DF, 1991. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/CCivil_03/leis/L8245.htm. Acesso em: 10 mar. 2018.

BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Brasília, DF, 2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/CCivil_03/leis/2002/L10406.htm. Acesso em: 10 mar. 2018.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (1ª Seção). REsp 1355812/RS. Relator: Ministro Mauro Campbell Marques. Julgado em: 22 maio 2013. DJe, Porto Alegre, 31 maio 2013.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula vinculante 49. Brasília, DF, 2015. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/menuSumario.asp?sumula=2506. Acesso em: 16 abr. 2018.

BRITO, E. Reflexos jurídicos da atuação do Estado no domínio econômico. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2016.

DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS. Tribunal de Justiça. Apelação cível : APL DF 0007200- 27.2007.807.0007. Relator: Des. João Batista Teixeira. Julgado em: 08 jun. 2011.

GOMES, F. B. Manual de direito empresarial. 7. ed. rev., atual. e ampl. Salvador: JusPo- divm, 2018.

MAMEDE, G. Direito empresarial brasileiro: empresa e atuação empresarial. 10. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2018.

RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça (16ª Câmara Cível). AC: 70051082725 RS. Relator: Paulo Sérgio Scarparo. Data de julgamento: 29 nov. 2012. Diário da Justiça, Porto Alegre, 03 dez. 2012.

SÃO PAULO. Tribunal de Justiça (31ª Câmara de Direito Privado). AI: 21616856020158260000 SP 2161685-60.2015.8.26.0000. Relator: Carlos Nunes. Data de julgamento: 29 set. 2015.

TEIXEIRA, T. Direito empresarial brasileiro: doutrina, jurisprudência e prática. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2018.

Leituras recomendadas

BRASIL. Conselho de Justiça Federal. I Jornada de Direito Comercial: enunciados. Brasília, DF, 2012. Disponível em: http://www.cjf.jus.br/enunciados/pesquisa/resultado. Acesso em: 14 abr. 2018.

BRASIL. Conselho de Justiça Federal. II Jornada de Direito Comercial: enunciados. Brasília, DF, 2015. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/dl/enunciados-ii-jornada-direito- -comercial.pdf>. Acesso em: 14 abr. 2018.

IGLESIAS, M. B.; POIDOMANI, I. L. Análise do estabelecimento empresarial: natureza jurídica e contratos. Revista do CEPEJ, n. 17, p. 109-121, 2015. Disponível em: <https:// portalseer.ufba.br/index.php/CEPEJ/article/view/22432>. Acesso em: 11 mar. 2018.

PARENTONI, L. N. Direito de arrependimento na internet e estabelecimento virtual. Repertório de Jurisprudência IOB, v. 3, n. 16, p. 514-517, ago. 2006. Disponível em: <www. egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/direito_de_arrependimento_na_internet_e_es- tabelecimento_virtual_1.pdf>. Acesso em: 11 mar. 2018.