Baixe La Prérogative Contractuelle: Analyse du Droit des Contrats et de la Bonne Foi - Prof. ESS e outras Notas de estudo em PDF para Processo Penal, somente na Docsity!
Directeur honoraire
Jacques Ghestin
Professeur émérite
de l’Université Paris 1
Panthéon-Sorbonne
Dirigée par
Guillaume Wicker
Professeur
à l’Université
de Bordeaux
BIBLIOTHÈQUE
DE DROIT
PRIVÉ
TOME 619
LA PRÉROGATIVE
CONTRACTUELLE
Léa Molina
Préface de
Laurent Aynès
Prix de thèse de la Revue des contrats Prix de thèse André Isoré de la Chancellerie des universités de Paris
© 2022, LGDJ, Lextenso
1, Parvis de La Défense
92 044 Paris La Défense Cedex
www.lgdj-editions.fr
ISBN : 978-2-275-10845-2 ISSN : 0520-
Thèse retenue par le Comité de sélection de la Bibliothèque de droit privé
présidé par Guillaume Wicker et composé de :
Mireille Bacache Professeur à l’Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne
Dominique Bureau Professeur à l’Université Paris II Panthéon-Assas
Cécile Chainais Professeur à l’Université Paris II Panthéon-Assas
Dominique Fenouillet Professeur à l’Université Paris II Panthéon-Assas
Laurence Idot Professeur émérite de l’Université Paris II Panthéon-Assas
Thierry Revet Professeur à l’Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne
Pierre Sirinelli Professeur à l’Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne
RemeRciements
À mon Directeur de thèse, Monsieur Laurent Aynès, qui m’a fait bénéficier
de sa connaissance encyclopédique du droit, de son expérience, de son temps, de
sa finesse d’esprit et de sa franchise. Je sais ma chance, qu’il sache ma gratitude.
À mes amis du Panthéon, Patrick, Thomas, Antoine, Frédéric, Julia, Maxime,
Étienne, Benoît, Rémi, Garance, Scarlett et les autres, grâce auxquels j’ai tant
appris et tant ri. Tous m’ont apporté une aide précieuse. Que Garance Cattalano
et Scarlett-May Ferrié trouvent ici l’expression de ma profonde reconnaissance
pour leurs relectures, leurs conseils, leur soutien et leur générosité.
À Marion Beaufils, dont la curiosité et l’amitié ont fait de nos échanges une
discussion ininterrompue depuis tant d’années qui a, sans nul doute, influencé ce
travail.
À Margaux Griffon et Emma Karam-Leder dont la rigueur des corrections
est à la hauteur de l’affection que je leur porte.
À mes parents qui m’ont transmis le goût de l’enseignement et appris, entre
bien d’autres choses, qu’écrire est la meilleure « façon de parler sans être
interrompu »^1.
À Jean, surtout, pour avoir rendu ces six années de thèse heureuses.
- Jules Renard, Journal.
X LA PRÉROGATIVE CONTRACTUELLE
essentiellement, d’une indétermination, variable en fonction de l’emprise sur
l’avenir qu’il entend réaliser : contrat instantané ou successif, de courte ou de
longue durée, contrat translatif ou contrat-alliance… Cette incertitude ne met
pas en cause la force obligatoire, contrairement à ce que l’on a longtemps cru,
dans le sillage de l’arrêt Canal de Craponne. Elle avoue seulement que l’homme
n’est pas tout-puissant, quoi qu’en dise la loi. Affronté à la réalité des circons-
tances, le sort de la promesse pourrait être abandonné à un juge ou un arbitre.
Dans un monde civilisé, on peut aussi le confier – du terme « confiance » – à
chacune des parties. C’est ici qu’apparaît la prérogative contractuelle, en contre-
point des droits et obligations librement convenus, pour reprendre les termes
de l’arrêt Les Maréchaux.
L’exercice d’un pouvoir, par essence unilatérale, dans le cours de l’exécution
du contrat est un phénomène connu et étudié depuis une cinquantaine d’années.
Il a d’abord été accueilli avec méfiance, comme une manifestation de l’arbitraire,
une brèche dans le régime contractuel, tolérable mais dans de strictes limites. Puis
avec la généralisation jurisprudentielle – réaliste donc – de la rupture unilatérale,
le caractère exceptionnel de l’unilatéral s’atténue, jusqu’à devenir ordinaire avec
la fixation unilatérale du prix. La réforme du Code civil l’accueille largement.
Il restait à en faire une théorie générale, dégagée de tout dogmatisme. C’est
là l’œuvre de Léa Molina.
Suivant une méthode éprouvée de la science juridique, la mise en évidence
de la notion précède l’exposé de son régime. Il fallait expliquer pourquoi la pré-
rogative juridique est non seulement compatible avec le contrat, mais encore
indispensable à celui-ci. Ce qui impliquait de repérer, au milieu des nombreuses
manifestations de l’unilatéralisme, celles qui sont l’exercice d’un droit au service
de la finalité du contrat. Cet exercice de classement, puis de regroupement et de
sélection, pour parvenir à l’unité d’une catégorie juridique, est mené avec l’humi-
lité du chercheur qui se laisse enseigner par la réalité. On parvient ainsi à une
définition unitaire de la prérogative : le pouvoir de décider une modification du
contrat – le lien lui-même ou son contenu – qui s’impose à l’autre partie. C’est
un droit subjectif appartenant à la catégorie des droits potestatifs, dont la légiti-
mité repose sur un principe d’adaptation du contrat, qu’impose à la force de la
promesse l’étirement du contrat dans le temps. Comme celle d’un pont, la longue
portée du contrat appelle la souplesse ; à défaut le contrat risque la stérilité, le
pont se brise. Naturellement, cette potestas est légitime pour autant qu’elle n’élude
pas l’engagement initial (prohibition de la condition potestative) et n’est pas un
instrument d’exploitation de l’assujetti (contrat d’adhésion).
Quant au régime de la prérogative contractuelle, l’obligation d’exécuter le
contrat de bonne foi y trouve son déploiement naturel, mais une bonne foi dont
la source et la mesure sont la prévisibilité que sert la promesse ; de là les exigences
de motivation et de préavis. Viennent enfin les conséquences de l’exercice irrégu-
lier d’une prérogative contractuelle, où la nullité joue le rôle d’un remède ultime.
Léa Molina offre un instrument d’analyse et de maîtrise précieux qui marque,
de l’avis unanime des membres du jury, une étape décisive dans la compréhension
de l’unilatéralisme dans le contrat. Elle nous débarrasse de l’idée naguère si
commune qu’unilatéral signifie arbitraire. Son parti est celui de la confiance, une
PRÉFACE (^) XI
confiance raisonnée et raisonnable, à rebours de la méfiance envers l’unilatéral
qui inspire tant de commentaires.
Une bonne thèse est le chef-d’œuvre d’un compagnon : il montre le savoir-faire
de son auteur et lui permet d’être qualifié de docteur. Une grande thèse est un
ouvrage qui, s’appuyant sur l’état de la recherche, fait avancer la science juridique,
pour le bonheur des juristes, mais surtout dans l’intérêt des usagers du droit.
La thèse de Léa Molina est l’une et l’autre.
Laurent Aynès Professeur émérite de l’Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne
Liste des PRinciPaLes abRéviations
Adde Ajouter
AJ Contrat Actualité juridique du contrat
AJDI Actualité juridique droit immobilier
Al. Alinéa
Arch. philo. dr. Archives de philosophie du droit
Ass. Plén. Assemblée Plénière
BGB Bürgerlicher Gesetzbuch (Code civil allemand)
BRDA Bulletin rapide de droit des affaires
Bull. civ. Bulletin des arrêts de la Cour de cassation
C. ass. Code des assurances
C. civ. Code civil
C. com. Code de commerce
C. conso. Code de la consommation
C. trav. Code du travail
CA Cour d’appel
Cass. Cour de cassation
CE Conseil d’État
Ch. Chambre
Civ. Civil(e)
CJUE Cour de justice de l’Union européenne
Com. Chambre commerciale de la Cour de cassation
Comp. Comparer
Concl. Conclusions
Cons. Const. Conseil Constitutionnel
Contrat conc. consom. Contrat Concurrence Consommation
Crim. Chambre criminelle de la Cour de cassation
D. Recueil Dalloz
Defrénois Répertoire du Notariat Defrénois
Dir. Direction
Dr. et patr. Droit et patrimoine
Dr. soc. Droit des sociétés
Éd. Édition
Égal. Également
Gaz. Pal. Gazette du Palais
Ibid. Ibidem
Infra Ci-dessous
JCP E La semaine juridique, édition entreprises et affaires
JCP G La semaine juridique, édition générale
JCP N La semaine juridique, édition notariale et immobilière
JORF Journal officiel de la République française
XIV LA PRÉROGATIVE CONTRACTUELLE
LPA Les Petites Affiches
N° Numéro
Not. Notamment
Op. cit. Opere citato
P. Page
Préf. Préface
Posf. Postface
PU Presses universitaires
PUAM Presses universitaires d’Aix-Marseille
PUF Presses universitaires de France
Rappr. Rapprocher
RDC Revue des contrats
Répert. dr. civ. Répertoire de droit civil
Répert. proc. civ. Répertoire de procédure civile
Req. Chambre des requêtes de la Cour de cassation
Rev. Revue
Rev. rech. Jur. Revue de la recherche juridique – droit prospectif
RID comp. Revue internationale de droit comparé
RJDA Revue de jurisprudence de droit des affaires
RLDC Revue Lamy de droit civil
RTD civ. Revue trimestrielle de droit civil
RTD com. Revue trimestrielle de droit commercial
S. Sirey
Soc. Chambre sociale de la Cour de cassation
Spéc. Spécialement
Supra Ci-dessus
T. Tome
V. Voir
Vol. Volume
intRoduction
1. « C’est ton nom seul qui est mon ennemi […] Qu’y a-t-il dans un nom?
La fleur que nous nommons la rose sentirait tout aussi bon sous un autre nom » 1.
Croyant y voir un ennemi du contrat, le législateur moderne, réformant le droit
des obligations 2 , n’a pas osé donner son nom au mécanisme qu’il consacrait
pourtant en creux : la prérogative contractuelle. Si elle n’apparaît nulle part, elle
se lit en filigrane à de nombreux endroits. Des pouvoirs unilatéraux sont reconnus
aux contractants par le biais de dispositions spécifiques. Résiliation unilatérale,
détermination unilatérale du prix, clause résolutoire, résolution par notifica-
tion… les illustrations ne manquent pas 3. Le législateur, sans la nommer, nous
parle d’elle. C’est encore la prérogative qu’on entrevoit lorsque le législateur
entreprend d’encadrer le déséquilibre significatif que créerait une clause contrac-
tuelle 4. Son nom n’est pas dit mais qui mieux qu’elle est à même d’engendrer un
tel déséquilibre? De ces mécanismes exhale l’effluve de la prérogative contrac-
tuelle sans jamais qu’elle soit désignée. Consacrée comme notion de droit positif
par l’arrêt Les Maréchaux , la prérogative contractuelle a fait une entrée fracas-
sante en droit français qui n’a pas manqué d’être commentée 5. Des colloques lui
ont été dédiés 6. Pourtant, sa consécration laisse un goût d’inachevé car cette
- W. Shakespeare, Roméo et Juliette, 1597, Acte II, scène 2.
- Ordonnance n° 2016-131 du 10 févr. 2016 portant réforme du droit des contrats du régime général et de la preuve des obligations. Loi n° 2018-287 du 20 avr. 2018 ratifiant l’ordonnance du 10 févr. 2016 portant réforme du droit des contrats du régime général et de la preuve des obligations.
- Art. 1211, 1164, 1165, 1226, 1225 C. civ.
- Art. 1171 C. civ.
- Cass. com. 10 juil. 2007, n° 06-14.768, Les Maréchaux , Bull. civ. IV n° 188 ; D. 2007. 1955, X. Delpech ; F. Rome, « Contrat et bonne foi : l’été sera chaud » (édito), D. 2007. 2017 ; D. 2007. 2764, R. Salomon ; D. 2007. 2839, P. Stoffel-Munck ; D. 2007. 2844, P.-Y. Gautier ; D. 2007. 2972, B. Fauvarque-Cosson ; RTD. civ. 2007. 773, B. Fages ; RDC 2007. 1107, L. Aynès ; RDC 2007. 1110, D. Mazeaud ; Dr. et patr ., sept. 2007, p. 94, P. Stoffel-Munck ; RTD. com. 2007. 786, P. Le Cannu et B. Dondero ; RLDC 2008/46, p. 6, P. Delebecque ; JCP G 2007 Act. n° 340 p. 8, C.Chabas ; JCP G 2007.II.10154, D. Houtcieff ; JCP E 2007. 2394, D. Mainguy et J.-L. Respaud ; Defrénois 30 oct. 2007, n°38667-61, p. 1454, E.Savaux ; Contrats, conc. consom. 2007, n° 294, L. Leveneur ; Bull. Joly Soc. 2007, n° 11, p. 1187, A.Couret. P. Ancel, « Les sanctions du manquement à la bonne foi dans l’exécution du contrat. Retour sur l’arrêt de la Chambre commerciale du 10 juillet 2007 », in Mélanges en l’honneur de D. Tricot , LexisNexis, Dalloz, 2011, p. 61 ; H. Capitant, F. Terré, Y. Lequette, F. Chénedé, Les grands arrêts de la jurisprudence civile , t. 2, Dalloz, 13e^ éd., 2015, n° 164, p. 163.
- V. les interventions suivantes : T.Revet, « Propos introductif », in « Les prérogatives contractuelles », RDC 2010. 639 ; D. Fenouillet, « La notion de prérogative contractuelle : instrument de défense contre le solidarisme ou technique d’appréhension de l’unilatéralisme? », RDC 2010. 644 ; P. Delebecque, « Prérogative contractuelle et obligation essentielle », RDC 2010. 681 ; L. Aynès, « Mauvaise foi et prérogative contractuelle », RDC 2010. 687 ; D. Mazeaud, « Les enjeux de la notion de prérogative contractuelle », RDC 2010. 690 ; J.Raynard, « Le domaine des prérogatives contractuelles : variété et développement », RDC 2010. 695 ; F. Chénedé, « Les conditions d’exercice
INTRODUCTION (^3)
premier à bénéficier d’une puissance susceptible de s’imposer, non pas seulement
au peuple comme entité, mais à des individus spécifiés. Elle prend la forme de
prérogatives royales. Le terme apparaît comme catégorie juridique en Angleterre
sous le règne d’Henri III 11. Les « prérogatives absolues » du Souverain octroient,
dans un premier temps, le pouvoir de dispenser de l’application de la loi. Elles
s’imposent, au XIV e^ siècle comme une « réserve d’autorité » ; en d’autres termes
comme « un pouvoir propre, au contenu entièrement indéterminé, exercé en fonc-
tion d’un principe extérieur au droit, donc à la Constitution, et en vue d’accom-
plir une certaine fin » 12. Il s’agit de reconnaître à la plus haute figure de l’État la
capacité d’imposer sa volonté en transgressant les règles de droit positif dans un
but déterminé. À l’origine, la prérogative royale est un pouvoir intimement lié à
l’équité, prise dans son acception objective^13. Le Roi doit pouvoir agir « à discré-
tion, pour le bien commun, et donc passer outre la loi pour promouvoir une plus
grande justice et un plus grand bien »^14. C’est dans l’intérêt de ses sujets et plus
généralement du bien public que le Souverain peut, en cas d’urgence ou de néces-
sité, braver la loi. Par exemple, le droit de grâce permet d’adoucir son application
rigide en suspendant son exécution. Enfreindre les règles de droit par l’exercice de
la prérogative se fait donc à dessein, en supposant la mobilisation d’un intérêt
extérieur, distinct de celui qui la met en œuvre. Pourtant « quand l’erreur ou la
flatterie est venue à prévaloir dans l’esprit faible des Princes, et à les porter à se
servir de leur puissance pour des fins particulières et pour leurs propres intérêts,
non pour le bien public, le peuple a été obligé de déterminer par des lois la
prérogative » 15. Ainsi, le despotisme fait évoluer la prérogative : elle n’est plus un
outil de tempérament des règles de droit positif mais devient, en elle-même, une
règle de droit positif au contenu déterminé.
À l’ère moderne, les prérogatives du souverain se muent en prérogatives de
puissance publique. C’est à Hauriou qu’on doit l’émergence progressive de cette
appellation^16 , d’abord qualifiées de « prérogatives de l’action administrative »^17.
En réalité, « la décision est l’acte typique du droit administratif » 18 ; or « le pou-
voir de décision unilatérale constitue une prérogative de puissance publique
lorsque la décision est obligatoire pour les tiers et peut faire l’objet d’une
- V. « Prérogative, C. Combe, in Dictionnaire de la culture juridique, op. cit.
- Ibid.
- L’équité se définit comme un « un moyen légitime de compléter les règles juridiques ou de corriger l’application particulière d’une règle », toujours « dans la mesure où la nouveauté est conforme à l’esprit du système », V. « Équité », C. Jarrosson et F.-X. Testu , in Dictionnaire de la culture juridique, op. cit. Rappr. J. Locke, Traité du gouvernement civil, Chapitre XIV, «De la prérogative », 1690, trad. D. Mazel, 1795, éd. électr. par J.-M. Tremblay , n° 160, p. 97 : « Le pouvoir d’agir avec discrétion pour le bien public, lorsque les lois n’ont rien prescrit sur de certains cas qui se présentent, ou quand même elles auraient prescrit ce qui doit se faire en ces sortes de cas, mais qu’on ne peut exécuter dans de certaines conjonctures sans nuire fort à l’État : ce pouvoir, dis-je, est ce qu’on appelle prérogative, et il est établi fort judicieusement ».
- V. « Prérogative, in Dictionnaire de la culture juridique, op. cit.
- J. Locke, Traité du gouvernement civil, op. cit ., n° 162, p. 97.
- M. Hauriou, Précis élémentaire de droit administratif , Paris, Sirey, 1925. V. aussi Précis de droit administratif et de droit public, Paris, Sirey, 1933, rééd. Dalloz, prés. P. Delvové et F. Moderne,
- En ce sens, N. Chifflot, « Les prérogatives de puissance publique. Une proposition de définition », in La puissance publique , Association française pour la recherche en droit administratif, Travaux de l’AFDA-5, LexisNexis 2012, p. 173.
- M. Hauriou, Précis de droit administratif et de droit public, op. cit ., p. 335 et s.
- P. Moor, Droit administratif , Vol. II, Les actes administratifs et leur contrôle , éd. Staempfli & Cie SA Berne, 1991, 1.1.1.2.
4 LA PRÉROGATIVE CONTRACTUELLE
sanction »^19. Contrairement à la période monarchique, la prérogative est préci-
sée : « les privilèges découlant en soi de l’élément d’unilatéralité ont été réduits par
des restrictions de nature juridique qui s’imposent à l’autorité aussi bien au niveau
du contenu que de la forme au profit des administrés »^20. Elle se justifie par la
compétence étatique, garante de l’ordre public et de l’intérêt général et occupe, à
ce titre, un rôle central : la prérogative de puissance publique est le critère princi-
pal du contrat administratif. Il en résulte une variété innombrable. Aux côtés des
prérogatives d’action, qui exigent une décision, existent des prérogatives de pro-
tection, par exemple l’inaliénabilité et l’imprescriptibilité des biens affectés à la
mission de service public 21. Dans les contrats administratifs, les modifications
unilatérales sont admises par principe^22. Le Conseil d’État a reconnu, dès le
XIXe^ siècle, la résiliation pour motif d’intérêt général^23. Dans les années 1980, il a
affirmé que le pouvoir de modification unilatérale fait partie « des règles géné-
rales applicables aux contrats administratifs » 24. Au surplus, des personnes privées
peuvent être investies de prérogatives de puissance publique, qui devient un critère
de reconnaissance d’une mission de service public 25. Leur diversité et la largesse
de leur champ d’application rendent toutes tentatives de définition infructueuses^26.
Les efforts pour dresser un inventaire exhaustif semblent tout aussi vains^27. « Au
fond, les prérogatives de puissance publique apparaissent encore et toujours
comme la traduction d’un pouvoir mystérieux, un pouvoir revêtant des formes
diverses, manifestant une puissance que l’on dit souveraine et dont certaines per-
sonnes morales, aussi bien publiques que privées, disposeraient de façon privilé-
giée pour la satisfaction d’un intérêt que l’on dit général »^28. Tout au plus peut-on
s’accorder sur certains signes distinctifs. Le principal renvoie à son unilatéralité
qui, en droit administratif, exprime l’ imperium étatique 29. La prérogative de puis-
sance publique est dite « exorbitante » en cela qu’elle est un monopole qui tranche
avec les règles de droit positif applicables à tous les sujets. Selon Hauriou, « le
droit administratif n’est indépendant du droit commun que dans la mesure de la
- V. B. Seiller, « Acte administratif : identification », in Répert. de contentieux adm ., Dalloz, juil. 2020, n° 202.
- P. Moor, Droit administratif, Vol. II, Les actes administratifs et leur contrôle, op. cit ., 1.1.1.2.
- J. Petit, P.-L. Frier, Droit administratif , LGDJ, 13 e^ éd., 2019-2020, n° 46. V. aussi « Prérogatives de puissance publique », in Dictionnaire de droit administratif , A. Van Lang, G. Gondouin, V. Inserguet-Brisset, Sirey, 7 e^ éd., 2015.
- Sur le principe de mutabilité en droit administratif, V. P. Chrétien, N. Chifflot et M. Tourbe, Droit administratif, Sirey, 16e^ éd., 2018-2019, n° 587.
- C.E., 17 mars 1864, Paul Dupont , D. 1864.III.87. V. L. Richer, F. Lichère, Droit des contrats administratifs , LGDJ, 11 e^ éd., 2019, n° 491 et s. : « liée aux nécessités de fonctionnement du service public », la faculté de résiliation pour motif d’intérêt général ne peut pas faire l’objet d’une renonciation, (V. C.E., 6 mai 1985, Association Eurolat ). Il s’exerce en contrepartie d’une indemnisation.
- C.E., 2 févr. 1983, Union des transports public, n° 34027 ; RFDA 1984. 45, F. Llorens s. V. L. Richer, F. Lichère, Droit des contrats administratifs , op. cit., n° 521 et s.
- T. confl., 9 déc. 1899, Association syndicale du canal de Gignac ; S. 1900.3.49, M. Hauriou. C.E., 20 déc. 1935, Établissement Vézia ; RD publ. 1936. 119, concl. Latournerie. V. aussi C.E., 31 juil. 1942, Monpeurt ; M. Long, P. Weil, G. Braibant, P. Delvolvé, B. Genevois, Les grands arrêts de la jurisprudence administrative , Dalloz, 20 e^ éd., 2015, n° 49.
- A. Antoine, Prérogatives de puissance publique et droit de la concurrence , préf. S. Bernard, avant-propos B. Stirn, LGDJ, 2009, n° 6 et s., p. 4 et s.
- Ibid.
- N. Chifflot, « Les prérogatives de puissance publique. Une proposition de définition », op. cit ., p. 176.
- N. Chifflot, « Les prérogatives de puissance publique. Une proposition de définition », op. cit ., p. 179.
