Jurisprudência organizada pela DPE RJ, Resumos de Direito Penal

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Abril/

INFORMATIVOS

JURISPRUDENCIAIS - NUDAC

SUMÁRIO

Violência doméstica e necessidade de prévio descumprimento de medida

• Consequência da não realização da audiência de custódia...................................
• Direito de comparecer pessoalmente à audiência de custódia..............................
• investigação........................................................................................................... Comunicação da pessoa presa com seu defensor e a importância da defesa na
• Prazo para realização da audiência de custódia.....................................................
• Necessidade de audiência de custódia para todas as prisões.................................
• Requisitos para decretação da prisão preventiva...................................................
• excessivo................................................................................................................ Excepcionalidade da prisão preventiva e a inconvencionalidade de seu uso
• Poder geral de cautela e fixação de medidas cautelares atípicas..........................
• corréu.................................................................................................................. Medida cautelar de incomunicabilidade com genitor e/ou
• Impossibilidade de decretação da prisão preventiva de ofício.............................1
• da autoridade policial não anuída pelo Ministério Público..................................1 Impossibilidade de decretação da prisão preventiva mesmo com representação
• Liberdade provisória condicionada ao pagamento de fiança...............................1
• Argumentos inidôneos à decretação de prisão preventiva..................................1
• crime.................................................................................................................... Prisão preventiva e tráfico de drogas em razão da gravidade abstrata do
• “Mula” do tráfico não afasta a minorante do tráfico privilegiado........................
• Ações penais em curso não obstam o reconhecimento do tráfico privilegiado...2
• Atos infracionais e tráfico privilegiado.................................................................
• Quantidade de droga apreendida e tráfico privilegiado......................................2
• Prisão preventiva e roubo em razão da gravidade abstrata do delito.................2
• Incompatibilidade da prisão preventiva com regime diverso do fechado............2
• Prisão preventiva e os princípios da homogeneidade e proporcionalidade.........
• Princípio da insignificância e réu portador de maus antecedentes......................
• Princípio da insignificância e furto qualificado.....................................................
• Princípio da insignificância e o crime continuado durante o repouso noturno....
• Princípio da insignificância e crime de dano contra o patrimônio público...........
• Princípio da insignificância e o porte de munição................................................
• Princípio da insignificância e fornecimento clandestino de internet...................
• Princípio da insignificância e pequena quantidade de semente de maconha......
• Princípio da insignificância e o consumo de drogas.............................................
• Princípio da insignificância e crime ambiental......................................................
• Princípio da insignificância e exercício ilegal da profissão....................................
• protetiva anterior.................................................................................................
• Tortura no momento da prisão e relaxamento....................................................5

INFORMATIVOS JURISPRUDENCIAIS – NUDAC

Consequência da não realização da audiência de custódia STF, HC 188.888, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, j. 06.10.2020: A ausência da realização da audiência de custódia (ou de apresentação), tendo em vista a sua essencialidade e considerando os fins a que se destina, qualifica-se como causa geradora da ilegalidade da própria prisão em flagrante, com o consequente relaxamento da privação cautelar da liberdade individual da pessoa sob o poder do Estado. Direito de comparecer pessoalmente à audiência de custódia STJ, CC 168.522/PR, Rel. Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 11/12/2019: A audiência de custódia, no caso de mandado de prisão preventiva cumprido fora do âmbito territorial da jurisdição do Juízo que a determinou, deve ser efetivada por meio da condução do preso à autoridade judicial competente na localidade em que ocorreu a prisão. Não se admite, por ausência de previsão legal, a sua realização por meio de videoconferência, ainda que pelo Juízo que decretou a custódia cautelar. CIDH, Relatório sobre o uso da prisão preventiva nas Américas, 30.12.2013, § 265: É inaceitável desde qualquer ponto de vista que as pessoas mantidas em prisão preventiva tenham que se ausentar de suas audiências ou outros atos processuais por motivos tais como a falta de meios de transporte ou de pessoal de custódia, assim como por qualquer outra razão atribuível ao Estado. Isso é assim porque é o próprio Estado que decide manter em prisão preventiva uma pessoa com o objetivo, a princípio, de assegurar seu comparecimento a julgamento; portanto, se o Estado não tem capacidade para proporcionar o transporte e a custódia dos detidos aos tribunais para as respectivas diligências na data e hora fixadas, isso configura uma situação de injustiça fundamental. Comitê de Direitos Humanos, Comentário Geral nº 35/2014, § 34: A pessoa deve comparecer fisicamente perante o juiz ou outro funcionário autorizado pela lei para exercer funções judiciais para realização da audiência de custódia. A presença física das pessoas reclusas na audiência permite que se lhes pergunte sobre o tratamento que receberam durante a reclusão e facilita a transferência imediata a um centro de prisão preventiva se é determinado que continue a reclusão. Portanto, é uma garantia para o direito à segurança pessoal e à proibição da tortura e dos tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes. Nessa

correspondente não satisfaz essa garantia, já que o detido deve comparecer pessoalmente perante o juiz ou autoridade competente. STF, ADPF 347, julgada em 09 de setembro de 2015, Tribunal Pleno, Relator Ministro Marco Aurélio Mello: AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA – OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. Estão obrigados juízes e tribunais, observados os artigos 9.3 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos e 7.5 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, a realizarem, em até noventa dias, audiências de custódia, viabilizando o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária no prazo máximo de 24 horas, contado do momento da prisão. Protocolo de Istambul – Manual para Investigação e Documentação Eficazes da Tortura e Outras Penas ou Tratamentos Cruéis, Desumanos ou Degradantes, produzido pela Organização das Nações Unidas (ONU), parágrafo 151: É fundamental não apenas ouvir o que é dito, mas também observar a linguagem corporal, expressões faciais, tom de voz e gestos do entrevistado para obter uma percepção completa do caso. Comunicação da pessoa presa com seu defensor e a importância da defesa na investigação CIDH, Relatório sobre o uso da prisão preventiva nas Américas, 30.12.2013, § 261: De acordo com os parâmetros internacionais vigentes, toda pessoa privada de liberdade deve contar com as oportunidades, infraestrutura e tempo adequados para receber visitas, comunicar-se e consultar seus advogados sem demora, interceptação ou censura e com plena confidencialidade. Estas entrevistas podem ser objeto de vigilância visual, mas seu conteúdo não pode ser escutado por terceiros. Estas condições de confidencialidade e não interferência devem ser aplicadas a todas as formas de comunicação utilizadas pelos presos (telefônicas e por correspondência também). Isso significa que os funcionários dos estabelecimentos prisionais não devem abrir as cartas ou interceptar as chamadas telefônicas que realizem os internos para seus advogados. Além disso, as comunicações entre uma pessoa privada de liberdade e seu advogado não podem ser admitidas como prova em seu desfavor a menos que se relacionem com um crime permanente ou que planeje cometer. Este direito de toda pessoa detida ou privada de liberdade de comunicar-se livre e privadamente com seu advogado não pode ser suspenso ou restrito, salvo em circunstâncias excepcional que devem ser determinadas pela lei ou pelos regulamentos adotados conforme

o direito, quando um juiz ou outra autoridade o considere indispensável para manter a segurança e a ordem. Relatoria sobre os Direitos das Pessoas Privadas de Liberdade da CIDH, Guia Prático para reduzir a prisão preventiva, 2017, p. 16: Os Estados devem proporcionar o acesso à Defensoria Pública desde o momento da apreensão policial. As vantagens do imediato envolvimento da defesa no processo são as seguintes: a) garantir uma defesa mais efetiva; b) reduzir os períodos de duração da prisão preventiva; e c) prevenir a prática de maus tratos e tortura durante a detenção. Corte IDH, Caso Barreto Leiva Vs. Venezuela. Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 17 de novembro de 2009, par. 54 - 55. Um destes direitos fundamentais é o direito de contar com o tempo e os meios adequados para preparar a defesa, previsto no art. 8.2.c da Convenção, que obriga o Estado a permitir o acesso do acusado ao expediente levantado contra si. Ademais, deve- se respeitar o princípio do contraditório, que garanta a intervenção do acusado na análise da prova. No mesmo sentido: Caso Palamara Iribarne Vs. Chile. Mérito, reparações e custas. Sentença de 22 de novembro de 2005, pár. 170; Caso Cabrera García e Montiel Flores Vs. México. Exceção Preliminar, Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 26 de novembro de 2010, pár. 156. Prazo para realização da audiência de custódia STF, ADPF 347 MC, Rel. Min. Marco Aurélio, Plenário, j. 09.09.2015: Estão obrigados juízes e tribunais, observados os artigos 9.3 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos e 7.5 da Convenção Americana de Direitos Humanos, a realizarem audiências de custódia, viabilizando o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária no prazo máximo de 24 horas, contado do momento da prisão. Comitê de Direitos Humanos, Comentário Geral nº 35/2014, § 33: Ainda que o significado exato de “sem demora”, nos termos do art. 9.3 do PIDCP, possa variar em função das circunstâncias objetivas, os prazos não devem exceder de uns poucos dias desde o momento da detenção. No entendimento do Comitê, um prazo de 48 horas é normalmente suficiente para levar a pessoa e preparar a audiência; todo prazo superior a 48 horas deve obedecer a circunstâncias excepcionais e estar justificado por elas. Prolongar a reclusão em dependências das forças de ordem sem controle judicial aumenta desnecessariamente o risco

cumprimento da ordem prisional. Não bastasse, a audiência de apresentação ou de custódia, seja qual for a modalidade de prisão, configura instrumento relevante para a pronta aferição de circunstâncias pessoais do preso, as quais podem desbordar do fato tido como ilícito e produzir repercussão na imposição ou no modo de implementação da medida menos gravosa. Enfatize-se, nesse contexto, que diversas condições pessoais, como gravidez, doenças graves, idade avançada, imprescindibilidade aos cuidados de terceiros, entre outros, constituem aspectos que devem ser prontamente examinados, na medida em que podem interferir, ou não, na manutenção da medida prisional (art. 318, CPP). E esses aspectos, aliás, podem influenciar, a depender de cada caso, até mesmo as prisões de natureza penal (art. 117, LEP). Sendo assim, diante da plausibilidade jurídica do pedido nesta reclamação e da possibilidade de lesão irreparável a direito fundamental das pessoas levadas ao cárcere, reconsidero a decisão agravada e defiro medida liminar, ad referendum do E. Plenário, para determinar que a autoridade reclamada realize, no prazo de 24 horas, audiência de custódia em todas as modalidades prisionais, inclusive prisões temporárias, preventivas e definitivas. Comitê de Direitos Humanos, Comentário Geral nº 35/2014, § 32: O art. 9.3 do PIDCP exige que toda pessoa detida ou presa por causa de uma infração penal seja levada sem demora perante um juiz ou outro funcionário autorizado pela lei para exercer funções judiciais. Esse requisito se aplica a todos os casos sem exceção e não depende da escolha da pessoa privada de liberdade nem de sua capacidade para exigir seu cumprimento. A finalidade deste direito é que a reclusão de uma pessoa no contexto de uma investigação ou processo penal seja submetida a controle judicial. Requisitos para decretação da prisão preventiva STJ, AgRg no RHC 132.563, Rel. Min. Nefi Cordeiro, 6ª Turma, j. 03.11.2020: O art. 311 do CPP, com redação dada pela Lei 13.964/2019, inovou ao tornar expressa a incidência dos princípios acusatório e da inércia para a fixação da prisão preventiva, criando inafastável requisito de pleito desse gravame – pelas autoridades policial ou acusatória – , passando a custódia preventiva, assim, a

exigir os seguintes requisitos: i) pedido de prisão ao juiz (novidade legal garantidora da inércia judicial em qualquer fase do processo); ii) justa causa (prova da materialidade e indícios de autoria); iii) gravidade do crime (reclusão maior de 4 anos, reincidente doloso ou em face de vulnerável); iv) riscos taxativos processuais ou sociais (garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal); e v) risco pessoalizado (novidade legal exigindo a individualizada e casuística demonstração do periculum libertatis). STJ, RHC 124.581, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, decisão monocrática de 01.07.2020: Embora a nova redação do art. 312 do CPP (conforme a Lei 13.964/2019) tenha acrescentado o novo pressuposto – da demonstração do perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado - , apenas explicitou entendimento já adotado pela jurisprudência pátria ao abordar a necessidade de existência de periculum libertatis. Portanto, caso a liberdade do acusado não represente perigo à ordem pública, econômica, à instrução criminal ou à aplicação da lei penal, não se justifica a prisão. Relatoria sobre os Direitos das Pessoas Privadas de Liberdade da CIDH, Guia Prático para reduzir a prisão preventiva, 2017, p. 10: O ponto de partida para qualquer análise dos direitos e o tratamento outorgado às pessoas que se encontrem sob prisão preventiva sustenta-se fundamentalmente no princípio da presunção de inocência, que significa que em caso de resultar necessária privação de liberdade durante o transcurso de um processo, a posição jurídica da pessoa imputada segue sendo de inocente. A aplicação da prisão preventiva deve atender aos seguintes princípios:

• Excepcionalidade: Toda pessoa submetida a processo penal deve ser julgada em liberdade e somente excepcionalmente pode ser privada de liberdade.
• Legalidade: A liberdade do acusado somente pode ser restringida com estrito apego às normas.
• Necessidade: A prisão preventiva somente ocorrerá quando seja o único meio que permita assegurar os fins do processo.
• Proporcionalidade: Implica uma relação racional entre a medida cautelar e o fim buscado, de tal forma que o sacrifício inerente à restrição do direito à liberdade não resulte exagerado ou desmedido frente às vantagens que possam ser obtidas mediante tal restrição.
• Razoabilidade: A prisão preventiva deve ser mantida durante um tempo razoável. Ainda que quando existam razões para manter uma pessoa em prisão preventiva, esta deve ser libertada se o período da detenção excedeu ao limite do razoável.

necessidade consistente na justificação da prisão preventiva no caso concreto, através de uma ponderação dos elementos que concorrem a este. Neste sentido, de acordo com este critério, a prisão preventiva somente procederá quando seja o único meio que permita assegurar os fins do processo, depois de se demonstrar que outras medidas cautelares menos lesivas resultariam ineficazes para estes fins. A respeito da reincidência, a Comissão recorda que esta somente pode ser considerada como um elemento a mais no exame de procedência da medida no caso concreto, mas em nenhum caso deve ser utilizada como critério reitor da aplicação da prisão preventiva. CIDH, Relatório sobre o uso da prisão preventiva nas Américas, 30.12.2013, § 106: Qualquer consideração relativa à regulação, necessidade ou aplicação da prisão preventiva deve partir da consideração do direito à presunção de inocência e levar em conta a natureza excepcional desta medida e seus fins legítimos, estabelecidos pelo direito internacional dos direitos humanos e em muitos casos pelo próprio ordenamento constitucional dos Estados. O uso excessivo desta medida é contrário à própria essência do Estado democrático de Direito, e o desenho e implementação de políticas criminais orientadas à legalizar o uso da prisão preventiva como uma forma de justiça rápida, à margem do devido processo penal, é também claramente contrário ao regime estabelecido pela Convenção e Declaração Americanas e aos princípios que inspiram a Carta da OEA. Ademais, resulta politicamente irresponsável que os Estados descumpram seu dever de adotar políticas públicas integrais em matéria de segurança cidadã, mediante a simples adoção de medidas populistas de curto prazo, que são insustentáveis do ponto de vista fiscal. Comitê de Direitos Humanos, Comentário Geral nº 35/2014, § 38: A prisão preventiva não deve constituir uma prática geral, mas sim deve basear-se numa determinação individualizada da medida que resulta razoável e necessária, tendo em conta todas as circunstâncias, para fins como impedir a fuga, a alteração das provas ou a reiteração no crime. A lei deve especificar os fatores pertinentes e não deve incluir critérios vagos ou excessivamente amplos, como a “segurança pública”. A prisão preventiva não deve ser adotada para todas as pessoas acusadas de um crime concreto, sem levar em conta as circunstâncias de cada caso. Tampouco deve ser determinada por um período em função da pena que pode corresponder ao crime em questão, mas sim de uma determinação da necessidade. Os tribunais deverão examinar se as alternativas à prisão preventiva, como a fiança, as tornozeleiras eletrônicas ou outras medidas, tornam a prisão preventiva desnecessária no caso concreto. Se o acusado é

estrangeiro, este fato não deve ser considerado suficiente para determinar a possibilidade de saída do território. Corte IDH, Caso Tibi vs. Equador. Sentença de 07.09.2004. Exceções preliminares, mérito, reparações e custas, § 106: A prisão preventiva é a medida mais severa que se pode aplicar ao acusado de um crime, motivo pelo qual sua aplicação deve ter um caráter excepcional, em virtude do qual se encontra limitada pelos princípios da legalidade, presunção de inocência, necessidade e proporcionalidade, indispensáveis numa sociedade democrática. Corte IDH, Caso Jenkins vs. Argentina. Sentença de 26.11.2019. Exceções preliminares, mérito, reparações e custas, § 72: A prisão preventiva é a medida mais grave que pode ser aplicada ao acusado de um crime, motivo pelo qual sua aplicação deve ter um caráter excepcional, em virtude do que se encontra limitada pelos princípios de legalidade, presunção de inocência, necessidade e proporcionalidade, indispensáveis numa sociedade democrática. A regra geral deve ser a liberdade do processado enquanto se resolve acerca de sua responsabilidade penal. Em casos excepcionais, o Estado poderá recorrer a uma medida de privação preventiva da liberdade a fim de evitar situações que ponham em perigo a consecução dos fins do processo, isto é, para assegurar que o processo não impedirá o desenvolvimento eficiente das investigações nem frustrará a ação da justiça. Neste sentido, pode-se ordenar a prisão preventiva de um processado somente de forma excepcional e quando, por exemplo, não existam outras garantias que assegurem seu comparecimento no juízo. Poder geral de cautela e fixação de medidas cautelares atípicas STJ, HC 469.453, Rel. Min. Laurita Vaz, 6ª Turma, j. 19.09.2019: Por força do poder geral de cautela, de forma excepcional e motivada, não há óbice ao magistrado impor ao investigado ou acusado medida cautelar atípica, a fim de evitar a prisão preventiva, isto é, mesmo que não conste literalmente do rol positivado no art. 319 do CPP, o alcance das hipóteses típicas pode ser ampliado para, observados os ditames do art. 282 do CPP, aplicar medida constritiva adequada e necessária à espécie ou, ainda, pode ser aplicada medida prevista em outra norma do ordenamento.

A Lei nº 13.964/2019, ao suprimir a expressão “de ofício” que constava do art. 282, §§ 2º e 4º, e do art. 311, todos do Código de Processo Penal, vedou, de forma absoluta, a decretação da prisão preventiva sem o prévio “requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público” (grifei), não mais sendo lícita, portanto, com base no ordenamento jurídico vigente, a atuação “ex officio” do Juízo processante em tema de privação cautelar da liberdade. A interpretação do art. 310, II, do CPP deve ser realizada à luz dos arts. 282, §§ 2º e 4º, e 311, do mesmo estatuto processual penal, a significar que se tornou inviável, mesmo no contexto da audiência de custódia, a conversão, de ofício, da prisão em flagrante de qualquer pessoa em prisão preventiva, sendo necessária, por isso mesmo, para tal efeito, anterior e formal provocação do Ministério Público, da autoridade policial ou, quando for o caso, do querelante ou do assistente do MP. O auto de prisão em flagrante, lavrado por agentes do Estado, qualifica-se como ato de formal documentação que consubstancia, considerados os elementos que o compõem, relatório das circunstâncias de fato e de direito aptas a justificar a captura do agente do fato delituoso nas hipóteses previstas em lei (CPP, art. 302), tendo por precípua finalidade evidenciar – como providência necessária e imprescindível que é – a regularidade e a legalidade da privação cautelar da liberdade do autor do evento criminoso, o que impõe ao Estado, em sua elaboração, a observância de estrito respeito às normas previstas na legislação processual penal, sob pena de caracterização de injusto gravame ao “status libertatis” da pessoa posta sob custódia do Poder Público. Mostra-se inconcebível que um ato de natureza meramente descritiva, como o é o auto de prisão em flagrante, limitado a relatar o contexto fático-jurídico da prisão, permita que dele infira-se, por implicitude, a existência de representação tácita da autoridade policial, objetivando, no âmbito da audiência de custódia, a conversão da prisão em flagrante do paciente em prisão preventiva. A conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, no contexto da audiência de custódia, somente se legitima se e quando houver, por parte do Ministério Público ou da autoridade policial (ou do querelante, quando for o caso), pedido expresso e inequívoco dirigido ao Juízo competente, pois não se presume – independentemente da gravidade em abstrato do crime – a configuração dos pressupostos e dos fundamentos a que se refere o art. 312 do

Código de Processo Penal, que hão de ser adequada e motivadamente comprovados em cada situação ocorrente. STJ, RHC 131.263, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, por maioria, julgado em 24/02/2021: Discute-se acerca da possibilidade de se decretar a prisão preventiva de ofício, mesmo se decorrente de prisão flagrante e mesmo se não tiver ocorrido audiência de custódia, em face do que dispõe a Lei n. 13.964/2019, em razão da divergência de posicionamento entre as Turmas criminais que compõem esta Corte Superior de Justiça. Contudo, após o advento da Lei n. 13.964/2019, não é mais possível a conversão da prisão em flagrante em preventiva sem provocação por parte ou da autoridade policial, do querelante, do assistente, ou do Ministério Público, mesmo nas situações em que não ocorre audiência de custódia. Nesse sentido, deve-se considerar o disposto no art. 3º-A do CPP, que reafirma o sistema acusatório em que o juiz atua, vinculado à provocação do órgão acusador; no art. 282, § 2º, do CPP, que vincula a decretação de medida cautelar pelo juiz ao requerimento das partes ou quando, no curso da investigação criminal, à representação da autoridade policial ou a requerimento do Ministério Público; e, finalmente, no art. 311, também do CPP, que é expresso ao vincular a decretação da prisão preventiva a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou à representação da autoridade policial. Vale ressaltar que a prisão preventiva não é uma consequência natural da prisão flagrante, logo é uma situação nova que deve respeitar o disposto, em especial, nos arts. 311 e 312 do CPP. Não se vê, ainda, como o disposto no inciso II do art. 310 do CPP - possibilidade de o juiz converter a prisão em flagrante em preventiva quando presentes os requisitos do art. 312 e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão - pode autorizar a conversão da prisão em flagrante em preventiva sem pedido expresso nesse sentido, já que tal dispositivo deve ser interpretado em conjunto com os demais que cuidam da prisão preventiva. Dessa forma, pode, sim, o juiz converter a prisão em flagrante em preventiva desde que, além de presentes as hipóteses do art. 312 e ausente a possibilidade de substituir por cautelares outras, haja o pedido expresso por parte ou do Ministério Público, ou da autoridade policial, ou do assistente ou do querelante.

prevalecer sobre a manifestação do Parquet – atividade fim do procedimento investigatório. A conduta imputada ao paciente não envolve na sua prática violência ou grave ameaça, a apreensão de drogas revela quantidade mínima e o paciente é primário e sem antecedentes. Nem uma linha de fatos é lançada que corrobore a afirmativa vazia da sua dedicação a atividade criminosa, risco de reiteração delitiva ou para a orem pública, além de mero preconceito cultural que demoniza a droga. De efeito, os fundamentos da prisão preventiva desafiam o mínimo de correspondência concreta, porquanto a exigência legal favorece o status libertatis, portanto, em consonância com os princípios da presunção de inocência e da não culpabilidade, sob pena de se revestir em antecipação da pena, exigência não atendida na hipótese em apreço. Assim, a teratológica decisão é nula, devendo ser relaxada de plano a prisão do paciente. CONCESSÃO DA ORDEM. Liberdade provisória condicionada ao pagamento de fiança STJ, HC 568.693/ES, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/10/2020, DJe 16/10/2020: Busca-se no habeas corpus coletivo, a soltura de todos os presos do estado do Espírito Santo que tiveram o deferimento da liberdade provisória condicionada ao pagamento de fiança. Não se pode olvidar que o Conselho Nacional de Justiça editou a Recomendação n. 62/2020, em que recomenda aos tribunais e magistrados a adoção de medidas preventivas à propagação da infecção pelo novo coronavírus - covid-19 no âmbito dos sistemas de justiça penal e socioeducativo. Nesse contexto, corroborando com a evidência de notória e maior vulnerabilidade do ambiente carcerário à propagação do novo coronavírus, nota técnica apresentada após solicitação apresentada pela Coordenação do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais no Distrito Federal - IBCCrim/DF, demonstra que, sendo o distanciamento social tomado enquanto a medida mais efetiva de prevenção à infecção pela covid-19, as populações vivendo em aglomerações, como favelas e presídios, mostram-se significativamente mais sujeitas a contrair a doença mesmo se proporcionados equipamentos e insumos de proteção a estes indivíduos. Por sua vez, a Organização das Nações Unidas (ONU), admitindo o contexto de maior vulnerabilidade social e individual das pessoas privadas de liberdade em estabelecimentos penais, divulgou, em 31/3/2020, a Nota de Posicionamento - Preparação e respostas à covid-19 nas prisões. Dentre as análises realizadas, a ONU afirma a possível insuficiência de medidas preventivas à proliferação da

covid-19 nos presídios em que sejam verificadas condições estruturais de alocação de presos e de fornecimento de insumos de higiene pessoal precárias, a exemplo da superlotação prisional. Assim, a ONU recomenda a adoção de medidas alternativas ao cárcere para o enfrentamento dos desafios impostos pela pandemia aos já fragilizados sistemas penitenciários nacionais e à situação de inquestionável vulnerabilidade das populações neles inseridas. A Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) igualmente afirmou, por meio de sua Resolução n. 1/2020, a necessidade de adoção de medidas alternativas ao cárcere para mitigar os riscos elevados de propagação da covid- 19 no ambiente carcerário, considerando as pessoas privadas de liberdade como mais vulneráveis à infecção pelo novo coronavírus se comparadas àquelas usufruindo de plena liberdade ou sujeitas a medidas restritivas de liberdade alternativas à prisão. Por essas razões, somadas ao reconhecimento, pela Corte, na ADPF n. 347 MC/DF, de que nosso sistema prisional se encontra em um estado de coisas inconstitucional, é que se faz necessário dar imediato cumprimento às recomendações apresentadas no âmbito nacional e internacional, que preconizam a máxima excepcionalidade das novas ordens de prisão preventiva, inclusive com a fixação de medidas alternativas à prisão, como medida de contenção da pandemia mundialmente causada pelo coronavírus (covid-19). Assim, nos termos em que preconiza o Conselho Nacional de Justiça em sua Resolução, não se mostra proporcional a manutenção dos investigados na prisão, tão somente em razão do não pagamento da fiança, visto que os casos - notoriamente de menor gravidade - não revelam a excepcionalidade imprescindível para o decreto preventivo. Ademais, o Judiciário não pode se portar como um Poder alheio aos anseios da sociedade, sabe-se do grande impacto financeiro que a pandemia já tem gerado no cenário econômico brasileiro, aumentando a taxa de desemprego e diminuindo ou, até mesmo, extirpando a renda do cidadão brasileiro, o que torna a decisão de condicionar a liberdade provisória ao pagamento de fiança ainda mais irrazoável. STF, HC 130402, Relator Min. Marco Aurélio Mello, Primeira Turma, julgado em 18/04/2017: A impossibilidade de satisfação da fiança arbitrada, considerada a situação econômica do preso, implica o implemento da liberdade provisória, a teor do artigo 350 do Código de Processo Penal, sob pena de configuração da prisão civil. CIDH, Relatório sobre o uso da prisão preventiva nas Américas, 30.12.2013, § 232 e seguintes: O depósito de uma fiança ou caução como medida de garantia