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Interpretação jurídica: do dogma da completude ao sistema abertoInterpretação jurídica: Do dogma da completude ao sistema aberto^4747
Interpretação jurídica:
Do dogma da completude ao sistema aberto
Luis Manuel Fonseca Pires^1 Juiz de Direito no Estado de São Paulo
Sumário: Introdução. 1. As teorias declarativas e o dogma da com- pletude. 1.1. Da escola da exegese ao positivismo de Hans Kelsen. 1.2. As lacunas e as antinomias. 2. Sistema aberto: a tópica, a lógica do ra- zoável e a nova retórica. Conclusões. Referências bibliográficas.
Introdução
O propósito deste artigo é apresentar as referências que formaram as diretrizes das teorias da interpretação jurídica junto ao Estado de Di- reito – ainda fortemente presentes em nossas práticas contemporâneas
- e os novos paradigmas que surgiram há algumas décadas, modelos que têm influenciado e reformulado o modo de compreender e aplicar o direito, mas ainda contam com alguma resistência. As referências clássicas sobre a interpretação do direito desenvol- veram-se durante o século XIX, e reforçaram-se com a teoria pura do di- reito de Hans Kelsen no início do século XX, em sua maioria a propugnar que a intelecção do direito, ao ter que interpretar uma norma jurídica, não passaria de envidar empenho em descrever, conhecer, proceder a um labor exclusivamente cognitivo do direito.
Mas em meados do século XX, com a proliferação de normas jurí- dicas com expressões vagas, e o reconhecimento da normatividade dos princípios, outros modelos surgiram, e sobre eles é preciso pensar. Fa- zem parte de novos paradigmas que se impõem à compreensão do fenô- meno jurídico. (^1) Doutor e Mestre em Direito Administrativo pela PUC-SP. Professor de Direito Administrativo na gra- duação e na pós-graduação lato sensu da PUC-SP. Autor, dentre outras, das obras Controle judicial da discricionariedade administrativa – dos conceitos jurídicos indeterminados às políticas públicas,
- ed., editora Fórum (finalista do Prêmio Jabuti 2009 pela editora Campus-Elsevier), e Moradia e propriedade – um breve ensaio sobre conflitos humanos, editora Fórum, e O estado social e demo- crático e o serviço público – um breve ensaio sobre liberdade, igualdade e fraternidade, 2. ed., editora Fórum, e Limitações administrativas à liberdade e à propriedade, e Regime Jurídico das Licenças, e Loteamentos Urbanos, Quartier Latin, e um dos autores de Um diálogo sobre a justiça: a justiça arquetípica e a justiça deôntica, editora Fórum.
Sumário: Introdução. 1. As teorias declarativas e o dogma da completude. 1.1. Da escola da exegese ao positivismo de Hans Kelsen. 1.2. As lacunas e as antinomias. 2. Sistema aberto: a tópica, a lógica do razoável e a nova retórica. Conclusões. Referências bibliográficas.
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1. As teorias declarativas e o dogma da completude
Compreender o direito, extrair o significado das disposições nor- mativas, aplicar a lei aos conflitos concretos, são objetivos que sempre incomodaram e inspiraram os estudiosos do direito em todos os tempos.
Conforme sublinha o jurista português José de Oliveira Ascensão,^2 desde a época do Imperador Justiniano há a preocupação de controlar a interpretação da lei, e mesmo após a Revolução Francesa pretendeu-se excluir qualquer componente subjetivo na interpretação com o receio de que a atuação dos juízes pudesse comprometer as conquistas do mo- vimento revolucionário.
Sob este prisma, encampamos a terminologia de Rodolfo Luis Vigo,^3 professor catedrático de filosofia do direito na Argentina, que denomina modelo dogmático às teorias jurídicas das escolas exegéticas, históricas, o primeiro período de Ihering, a jurisprudência dos conceitos, e o pensa- mento de Kelsen, enfim, doutrinas que propugnavam a interpretação do direito como uma atividade meramente descritiva , orientada por um silo- gismo dedutivo rigoroso que pretendia equiparar a metodologia de conhe- cimento do direito à utilizada pelas ciências exatas, a uma lógica formal.
A solução de um caso concreto obtém-se, por essa orientação, por uma pretensa subsunção formalística, como se ao se expor um fato sob um ordenamento jurídico fosse mesmo possível inequívoca e ime- diatamente encontrar, por uma operação mecanicista, desprovida de qualquer envolvimento volitivo do intérprete, uma norma jurídica que versasse hipoteticamente sobre o assunto com a exata correspondên- cia de todos os seus elementos, de modo que por consequência, com este alinhamento entre a norma e o fato, fosse simples chegar à con- clusão. O próprio conceito de direito, por esta perspectiva, erigiu-se gradualmente sob uma estrutura estritamente positivista, isto é, o di- reito era a lei (o texto da lei) – a vontade e o relativismo axiológico eram absolutamente vedados à ciência jurídica.
Ainda conforme Rodolfo Luis Vigo,^4 é com a adoção deste modelo dogmático que Savigny define a interpretação jurídica como a recons- trução do pensamento que se encontra ínsito na lei, no que coincide, neste aspecto, com Ihering ao conceber a interpretação como a “ju- risprudência inferior” porque, segundo ele, nada se cria de novo, mas
(^2) O direito – introdução e teoria geral – uma perspectiva luso-brasileira, p. 378. (^3) Interpretação jurídica, p. 36 e ss. (^4) Interpretação jurídica , p. 37-38.
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textos normativos, era o que expressava o pensamento do legislador (correntes subjetivas) ou o “espírito do povo” (correntes objetivas). Em busca da vontade do legislador é que, ainda segundo o jurista, orienta- va-se a “jurisprudência dos conceitos”, na Alemanha, e a já mencionada “escola da exegese”, em França. Pretendia-se, segundo Rodolfo Luis Vigo, que as razões do legisla- dor (exegese) e as do cientista (“jurisprudência dos conceitos”) apre- sentassem níveis de “[...] perfeição, previsão e clarividência que as tornavam insuspeitas de silêncios ou incoerências”. 8 Vislumbrava-se o direito, como adverte o autor,^9 com todos os aspectos próprios de um sistema fechado: unidade, completude e coerência.
Mas a insuficiência do rigor formalista, as ensanchas de soluções injustas que o método mecanicista proporcionava, inspirou, do final do século XIX ao início do XX, outras teorias que, em busca do sentido obje- tivo da norma, agregaram outros informes ao método de interpretação. É o caso da “jurisprudência dos interesses”, desenvolvida na Alemanha, que se orientava por estabelecer que o intérprete deveria alcançar, em sua leitura da lei, os interesses da sociedade, do mesmo modo como as doutrinas da “livre pesquisa científica” e “movimento do direito livre” pautavam-se pelo “[...] sentido da lei na vida, nas necessidades e nos interesses práticos”.^10 Desenvolvem-se, nesses idos, as primeiras noções do método tele- ológico como a busca do fim do direito, do método axiológico como a ênfase aos valores que se encontram no direito ou gravitam em torno dele, do método sociológico que defende a consideração de aspectos sociais junto à ciência jurídica.
Enquanto a “jurisprudência dos conceitos” limita o juiz à subsun- ção lógica dos fatos aos conceitos jurídicos, e concebe o ordenamento como um sistema fechado e enfatiza a lógica, a “jurisprudência dos interesses” prima pela indagação da vida e de sua valoração. O direito é visto como uma “tutela de interesses”. Como lembra Maria Helena Diniz,^11 Ihering era severo crítico do “pandectismo” e da “jurisprudência conceitual”, pois ele recusava o puro emprego do método dedutivo-silogístico para a interpretação do direito e propunha, em destaque, o aspecto finalístico das normas jurí- dicas, isto é, a ciência jurídica deve proceder à interpretação de acordo com os fins desejados pelas normas. (^8) Interpretação jurídica , p. 39. (^9) Interpretação jurídica , p. 39. (^10) Tércio Sampaio Ferraz Jr., Introdução ao estudo do direito , p. 266. (^11) Compêndio de introdução à ciência do direito , p. 61.
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Luis Recaséns Siches^12 reprova veementemente as teorias que sus- tentam a interpretação jurídica sob o modelo da lógica formal – a qual denomina lógica racional – nos moldes empregados junto às ciências naturais. Com uma doutrina visionária e decerto ainda atual, recusa o que denomina “concepção mecânica”: a sentença judicial ou uma reso- lução administrativa como fruto de um silogismo no qual há uma premis- sa maior representada por uma norma geral (a lei), uma premissa menor que são os fatos relevantes e qualificados juridicamente, e a conclusão como a consequente decisão. Ao inverso, afirma que a constatação dos fatos e a apreciação da norma são “momentos inseparáveis e essencial- mente ligados de modo recíproco”, o que leva a concluir que estes mo- mentos estão reciprocamente relacionados com a “antecipação mental da decisão”, pois esta representação prévia serve tanto para a constata- ção e qualificação dos fatos como para a definição da norma aplicável.^13 Há uma “função mental complexa” que entretece a dimensão fática com a dimensão normativa que se apresenta sob uma “[...] espécie de textu- ra orgânica incindível”.^14 Mas retornaremos a Luis Recaséns Siches, para acolhermos a sua proposta inquestionavelmente hodierna, mais adiante.
No eixo deste conflito, percebemos que a polarização destas cor- rentes impulsiona-se, do lado das doutrinas que sublinham a necessi- dade de alijar qualquer componente psíquico do intérprete (“escola da exegese”, “pandectismo”, “jurisprudência dos conceitos” etc.), pela preocupação de o direito ser modificado ao sabor das convicções pessoais dos juízes e juristas, tornando a lei em verdadeira letra morta, e do lado das demais escolas (“jurisprudência dos interesses”, “dou- trina utilitarista do direito”, “jurisprudência sociológica norte-ameri- cana” etc.), em razão da constatação das injustiças perpetradas sob a pretensão de despir-se o intérprete de qualquer valoração axiológica do caso em conflito.
É nesse contexto que Hans Kelsen formula, com fundamento no positivismo, a teoria pura do direito. O mestre de Viena susten- tou que o cientista do direito deve ocupar-se da norma jurídica com exclusividade, o que implica rechaçar outros saberes que não se filiam à produção da norma jurídica, como a filosofia, a sociologia etc. Para a teoria pura do direito a norma jurídica é editada por uma autoridade e tem caráter prescritivo , o que difere, portanto, da proposição jurídica que é emitida pela doutrina e apresenta uma natureza descritiva.
(^12) Introducción al estudio del derecho , p. 195. (^13) Introducción al estudio del derecho , p. 198. (^14) Introducción al estudio del derecho, p. 200.
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A teoria pura do direito, ao aderir obsessivamente ao método silo- gístico formal, atinge o extremo de admitir até mesmo a possibilidade de o intérprete autêntico atribuir um significado sequer encontrado na moldura desenvolvida pela ciência do direito. As razões que levam a autoridade competente a decidir por tal ou qual sentido são estranhas à ciência do direito. Porquanto, embora cause estranheza essa situação, sua ocorrência torna-se possível uma vez que, em última análise, para Kelsen o direito é o que o intérprete autêntico diz que deve ser. Relem- bramos que a relação entre as normas jurídicas não é de veracidade, mas de validade, e por um prisma formal de atribuição de competências, isto é, sem qualquer importância sobre qual é o seu conteúdo. O que im- porta é se quem edita determinada norma possui, com fundamento em norma jurídica superior, competência para tanto – é a relação dinâmica do sistema – ; o que se decide (ato de vontade), isto é, se a autoridade competente observa as decisões possíveis dentro da moldura, de acordo com as formulações meramente descritivas do cientista do direito, ou se extrapola este quadro e opta por uma solução não acolhida como possível, é irrelevante. No fim, o direito é o que a autoridade afirma ser.
A esse entendimento, no entanto, valem as objeções de Luis Reca- séns Siches^15 de que o direito não contém proposições lógicas sujeitas a um juízo de verdade ou falsidade, pois não se transita no âmbito das ciências naturais, logo, a lógica empregada não pode ser a que é aplicada à observação da natureza. Como bem afirma, “[...] a interpre- tação de um texto e a interpretação dos fatos não são nem devem ser independentes: o texto é interpretado em vista da projeção dos fatos; as- sim como os fatos são analisados em vista de sua relação com as normas”.^16
1.2. As lacunas e as antinomias
Se o direito deve ser interpretado e aplicado com absoluta abs- tração da expressão psicológica do intérprete, se o direito deve ser operado com frialdade, como se as convicções, os ânimos do seu opera- dor fossem mesmo completamente apartados deste procedimento, se deve ser a lógica formal a metodologia bastante à subsunção dos fatos litigiosos à ordem jurídica, então o sistema normativo deve consequen- temente se erigir de modo hermético.
Esta é realmente a decorrência do modelo dogmático, referido anteriormente, isto é, a preocupação pertinaz de superar qualquer possível contradição, qualquer claro junto ao ordenamento jurídico. (^15) Introducción al estudio del derecho, p. 211 e ss. (^16) Introducción al estudio del derecho , p. 214.
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Pois o processo dedutivo-formal de interpretação jurídica compro- mete-se – em realidade, derrui-se – , se o cientista do direito se depa- ra com uma antinomia ou com uma lacuna. Os adeptos da “escola da exegese” e de outras correntes similares, como também do positivismo da teoria pura do direito, sustentam então, com afinco, o dogma da completude; empenham-se a sustentar, e dedicam-se sobremaneira às técnicas que amparam esta posição, que o direito é completo , que não há conflito entre as regras que não possa ser resolvido, que não há situ- ação fática sem a correspondente hipótese normativa.
Essa preocupação é mesmo compreensível enquanto se concebe a interpretação jurídica sob a operação formalista segundo a qual a pre- missa maior é a norma, a premissa menor são os fatos, e como se tudo se emparelhasse e conduzisse-se hermética e conclusivamente à deci- são que é apenas descoberta como o resultado desta equação. Decerto, para as doutrinas que assim admitem a interpretação jurídica, qualquer conflito de dispositivos, qualquer ausência de regra, rompe com todo o sistema. O ordenamento jurídico é então idealizado como um siste- ma necessariamente fechado. Portanto, é preciso combater as anti- nomias e as lacunas do direito. Considere-se, em exemplo, a doutrina propugnada pela teoria pura do direito: se as normas cadenciam-se de modo escalonado, se partem de uma norma hipotética fundamental e descendem, em sequência, uma da outra, com a escora de fundamen- tação na competência atribuída pela norma precedente, se é assim que se identifica a validade da norma jurídica, isto é, por uma lógica dedutiva comum às ciências exatas, então não é possível, sob pena de derribar todo o sistema, admitir alguma lacuna ou contradição em sua formulação.
Norberto Bobbio, ao declaradamente acolher a teoria de Kelsen da construção escalonada do ordenamento jurídico, empenha-se no estudo sobre as normas incompatíveis e as antinomias.
Após discorrer sobre os critérios de solução das antinomias (crono- lógico, hierárquico e o da especialidade), e ainda sobre a possibilidade de um conflito entre os critérios (antinomia de segundo grau), Bobbio enfrenta a circunstância de constatar-se a insuficiência dos critérios, isto é, defrontar-se o intérprete com normas contemporâneas, do mes- mo nível e ambas gerais – insuficientes, portanto, os critérios cronoló- gico, hierárquico e da especialidade.
Neste conflito, diz Norberto Bobbio que a solução “[...] é confiada à liberdade do intérprete [...]”, o que é possível
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ordenamento jurídico” sob o princípio de que “tudo que não está proibi- do, está permitido”, logo, não haveria lacuna. Diz ela que tal enunciado não é uma norma jurídico-positiva, mas um enunciado lógico; mas como o sistema jurídico, para a autora, é aberto, então, o direito deve ser considerado sob uma ótica dinâmica. O sistema, para a autora, é, sim, lacunoso, e são três as espécies de lacunas: normativa, ontológica (há norma, mas não corresponde aos fatos sociais) e axiológica (ausência de norma justa que conduz a uma solução satisfatória). A jurisdição integra as normas, mas permanecem as lacunas, pois o juiz cria a norma jurídi- ca individual que vale para o caso concreto, o que não dissolve a lacuna
- enfim, o direito não é completo, embora seja completável.
Luis Recaséns Siches^21 formula uma proposta que nos auxilia a rom- per o mito da completude. É a percepção do autor de que as normas que denomina “individualizadas” – porque aplicadas ao caso concreto, seja pelas partes, seja pelo juiz – são tão normas quantos as normas “gerais” – previstas abstratamente no ordenamento jurídico. Ou até mais, como afirma o autor, pois as normas “individualizadas” são normas “perfeitas” ou “completas” na medida em que são a atuação concreta das normas gerais, atuam sobre relações concretas da vida.
Se assim o é, a preocupação com a completude do direito deixa de conter o valor tão encarecido pelas ciências apegadas ao positivismo clássico, pois a relevância do tema reside na solução do caso concreto. As lacunas e antinomias realmente existem – na estática do direito. Mas se dispensarmos a compreensão do direito como uma simples atividade descritiva, se aceitarmos que a hermenêutica sob a estrutura de modelos lógicos formais, de dedução ou de indução, é insuficiente, se acolhermos as doutrinas que admitem o que não é mesmo possível aceitar de outra forma, isto é, que a vontade , que a escolha do intérprete são naturais e integrantes da aplicação do direito, e, portanto, a ordem jurídica é um sistema aberto e axiológico, então as lacunas e as antinomias, apesar de subsistirem, não comportam mais a mesma dimensão de importância.
2. Sistema aberto: a tópica, a lógica do razoável e a nova retórica
A partir da segunda metade do século XX, a teoria geral do direi- to, no que se refere à hermenêutica jurídica, passa a convergir para a percepção do equívoco da concepção da interpretação jurídica como um procedimento lógico-formal desprovido de qualquer expressão
(^21) Introducción al estudio del derecho , p. 213.
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volitiva do intérprete, como se não fosse devida a ponderação dos valo- res em conflito, como se o sopesar e a integração dos fatos e dos valores acolhidos como conteúdo das normas jurídicas não fossem relevantes, e como se não houvesse, nesta outra forma de interpretação jurídica que abandona o silogismo formal, a presença do gênio do intérprete a influenciar e a compor a interpretação jurídica.
A relação entre as normas jurídicas, em uma estrutura lógico-for- mal, não ocorre por um discurso apofântico , remetido à veracidade ou falsidade de sua formulação, mas, sim, por um conectivo deôntico , o “deve ser”. De tal sorte, o raciocínio empreendido relaciona-se com a validade; a concatenação das prescrições normativas não ocorre pelo fenômeno da causalidade, mas por imputação. A concepção raciovitalista do direito , referida por Maria Helena Diniz, 22 representada inicialmente por Ortega y Gasset, e depois por Luis Recaséns Siches, segundo os quais a racionalidade é a própria vida humana, é a razão vital, e a ciência do direito deve compreender a norma jurídica ponderando sua historicidade, relacionando-a com as circunstâncias e ainda de acordo com as perspectivas formuladas. Por isso, a lógica a ser empregada para a solução dos problemas não é rigo- rosamente racional, mas razoável. Neste sentido, Eros Roberto Grau sustenta a interpretação como uma “prudência”, como um “saber prático”, uma “[...] razão intuitiva, que não discerne o exato, porém o correto”, pois, para o autor citado, a lógica jurídica é a escolha de uma entre várias possibilidades igual- mente corretas; portanto, “a norma não é objeto de demonstração, mas de justificação”.^23 Para Eros Roberto Grau, o que em realidade se interpreta são os textos normativos, e é da interpretação destes textos que resultam as normas. De tal forma, texto e norma não se coinci- dem. A norma é o resultado da interpretação do texto normativo. Ou, de outro modo, “A interpretação é, portanto, atividade que se presta a transformar textos – disposições, preceitos, enunciados – em nor- mas”. 24 Por conseguinte, também para ele a interpretação apresenta um “caráter constitutivo”, e não apenas declaratório. 25
Ainda semelhante é a doutrina de Humberto Ávila para quem a interpretação não é um ato de pura descrição de um significado previa- mente apresentado, mas é um ato de decisão que constrói a significação e os sentidos do texto. (^22) Compêndio de introdução à ciência do direito, p. 92 e ss. (^23) O direito posto e o direito pressuposto , p. 40. (^24) Interpretação/Aplicação do direito, primeira parte, III. (^25) Interpretação/Aplicação do direito, primeira parte, XIII.
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A tópica, explica o próprio Viehweg,^32 é orientada aos problemas. Oferecem-se, para solucionar os problemas, uma “combinação de pon- tos de vista ( topoi )” que são discutidos, e o agrupamento dos topoi em relação aos problemas torna-se o sistema básico do direito. Mas o sistema tópico está em permanente movimento, por isso, trata-se de um sistema aberto porque as discussões estão permanentemente sujei- tas aos novos pontos de vista, e não a um argumento final ou definiti- vo. É por isso que não se usa, na tópica, um método de argumentação que procede dedutivamente, mas, sim, dialogicamente , pois sua ultima ratio é o discurso razoável.
Tércio Sampaio Ferraz Jr.^33 esclarece que os pontos de vista, os chamados loci, topoi, lugares-comuns, constituem pontos de partida de diversas séries argumentativas em que a razoabilidade das opiniões fortalece-se. É por se compor destas séries argumentativas que o pen- samento tópico não pressupõe nem almeja ser uma totalidade fechada. O problema apresentado é considerado como um “dado” que orienta a argumentação e resultará em uma entre tantas soluções possíveis. Pela tópica buscam-se, para resolver um problema, as premissas ade- quadas, e para esta busca vale-se o intérprete dos lugares-comuns – é a tópica de primeiro grau. Em razão da insegurança deste procedimen- to, elaboram-se inventários mais ou menos organizados de lugares-co- muns segundo certos critérios que delimitam a área argumentativa (por exemplo, topoi gramaticais, ou lógicos, ou históricos etc.) – é a tópica de segundo grau. Mas uma dedução sistemática dos topoi é impossível, pois mais importante do que concluir é formular as premissas.
De inestimável contribuição à ciência do direito é ainda a proposta da interpretação jurídica orientada pela lógica do razoável, de Luis Re- caséns Siches. Diz ele que só a norma jurídica “individualizada” – que para o jurista representa a aplicação ao caso concreto da norma geral
- representa a norma perfeita e completa, contém uma “plenitude de sentido”, pois é a articulação da norma geral com a realidade da vida – que, como ele mesmo diz, “[...] é sempre concreta e particular”. 34
E o intérprete deve, ao converter a norma “geral” em “individual”, atuar de modo a promover a “mais justa” individualização da prescri- ção^35. É, então, a interpretação por equidade que norteia o intérprete, uma interpretação lógica , mas que não se apoia no modelo silogístico-
(^32) Tópica y filosofía del derecho, p. 127. (^33) Introdução ao estudo do direito , p. 329. (^34) Introducción al estudio del derecho , p. 208. (^35) Introducción al estudio del derecho , p. 216.
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-dedutivo, pois há uma valoração do conteúdo da norma, pois se deve aferir qual foi a razão que inspirou o legislador. É o que denomina – em substituição à palavra equidade – lógica do humano , ou – como veio a ser mais conhecida – lógica do razoável.
Exemplifica o autor^36 o célebre caso da proibição que constava, em uma estação de trem, de que os passageiros ingressassem com ca- chorros, e que certa feita um camponês insistia adentrar com um urso, pois a proibição não o mencionava. Se sob a perspectiva da lógica tra- dicional a conduta do empregado que vedasse a entrada do urso fosse reprovável, o mesmo não se poderia dizer se a análise fosse feita sobre as razões que inspiraram a vedação – sob a lógica do razoável.
A proposta do autor é sensivelmente relevante não apenas em casos nos quais a norma “geral” provoca, ao senso comum, algum sentimento de “injustiça”. Mas, como ele mesmo diz, quando a norma “geral” apre- senta-se “satisfatoriamente justa”, mas a aplicação do silogismo formal conduziria, no caso concreto, à realização de uma norma “individual” notoriamente “injusta”. Esta situação pode ocorrer, diz o jurista, quan- do aparece um caso inesperado, excepcional, o que acontece quando a realidade do caso não se amolda ao propósito que inspirou a norma apli- cável. Com isso, chama o autor atenção para a realidade das relações humanas, que é muito mais rica do que qualquer previsão legislativa.
Em tal situação, deve o juiz guiar-se por “critérios de validez ma- terial”, isto é, aferir o conteúdo da norma, o que exige que se ante- cipem mentalmente os efeitos que se produziriam com a aplicação da norma, e se tais efeitos não encontram concordância com o propósito da norma, então esta norma não é pertinente ao caso. Insiste o autor que o juiz não se põe acima da lei, mas simplesmente deve predominar o âmbito material de validade da norma de acordo com o sentido da lei. Como adverte, “[...] o sentido das palavras da lei atualiza-se não só no ‘contexto das frases’, mas também e sobretudo no ‘contexto da situação real a que a frase refere-se’ [...]”. 37 É o que denomina inter- pretação não por antecedentes, mas, sim, pela valoração dos efeitos , isto é, não de uma suposta valoração do juiz, mas de uma valoração dos efeitos conforme o fim da lei em pauta – o que representa, em última análise, um dos imperativos da prudência, o que inclusive inspirou os romanos a chamarem de jurisprudentes aos jurisconsultos.
(^36) Introducción al estudio del derecho , p. 217 e ss. (^37) Introducción al estudio del derecho , p. 238.
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(^39) As razões do direito, p. 18-19. (^40) Lógica jurídica, p. 13. (^41) Lógica jurídica , p. 114-115. (^42) Lógica jurídica, p. 117.
prevalecer etc.).^39 Com muita propriedade, Atienza assevera que dizer que o juiz adotou tal decisão por sua crença religiosa é dar uma razão explicativa , mas dizer que adotou certa interpretação para tal artigo é uma razão justificadora, e o que os órgãos judiciais precisam não é dar explicações de suas decisões, mas justificá-las, e é a teoria do padrão da argumentação jurídica que cuida da justificação dos argumentos, tanto com pretensões descritivas quanto prescritivas. A lógica dedutiva, enca- rece Atienza, apenas oferece critérios formais de correção.
Finalmente, ainda em rebate às doutrinas da interpretação jurídi- ca como operações meramente descritivas, encontramos a nova retóri- ca de Chaïm Perelman para quem a busca da justiça, da aceitabilidade social da decisão, conduz a conciliar estas finalidades às técnicas do raciocínio jurídico, o que denota a “[...] insuficiência, no direito, de um raciocínio puramente formal que se contentaria em controlar a corre- ção das inferências, sem fazer um juízo sobre o valor da conclusão”^40
- assim, para Perelman^41 o raciocínio jurídico deixa de ser uma simples dedução silogística cuja conclusão impõe-se mesmo que não se paute por qualquer razoabilidade. A tarefa do juiz é encontrar uma solução que considere, ao mesmo tempo, o valor da solução e a sua conformida- de com o direito. Portanto, a interpretação da lei deve considerar se a solução concreta a ser acolhida é mesmo aceitável. Nas palavras do próprio jurista:
Toda a problemática do raciocínio jurídico, espe- cialmente judicial, esforçar-se-á, portanto, para elaborar uma dialética em que a busca de uma solução satisfatória enriqueça o arsenal metodo- lógico que permite manter a coerência do sistema e torná-lo mais flexível. É nesta perspectiva que cabe sublinhar o papel crescente atribuído pelos teóricos do raciocínio jurídico aos princípios gerais do direito e à tópica jurídica. 42
A evolução da retórica é explanada por Chaïm Perelman. Elabo- rada em épocas remotas, séculos antes de Cristo, dedicaram-se ao seu estudo, entre outros, Aristóteles, Cícero e Quintiliano. A retórica repre- sentou o coroamento da educação greco-romana, mas posteriormente
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(^43) Introdução à retórica , p. 2 e ss. (^44) Introdução à retórica , p. 13 da introdução. (^45) Lógica jurídica , p. 143. (^46) Lógica jurídica, p. 154. (^47) Lógica jurídica , p. 238.
se degenerou, ao longo do século XVI, quando então foi diminuída como o estudo das figuras de estilo, chegando mesmo a desaparecer, pouco depois, dos programas de ensino. Segundo Olivier Reboul,^43 acredita- -se que a retórica surgiu na Sicília grega nos idos de 465 a.C., e sua origem foi “judiciária”, pois numa época em que não havia advogados os cidadãos que reclamavam seus direitos recorriam a uma coletânea de “preceitos práticos”, que apresentavam exemplos de discursos para recorrer-se à Justiça. Daí que o sentido corrente que passou a ter a palavra retórica foi mesmo em tom pejorativo, como observa Reboul.^44
A retórica era concebida por Aristóteles como a arte de procurar, em qualquer situação, os meios disponíveis de persuasão – mas, para Perelman, o objeto da retórica é o estudo das técnicas discursivas que visam provocar ou aumentar a adesão das mentes às teses apresenta- das a seu assentimento; a retórica objetiva persuadir por meio do dis- curso, o que pode ter intensidades variáveis uma vez que não se versa sobre verdades, mas valores, isto é, o que distingue a retórica da lógica formal e demais ciências positivas é que a retórica “[...] diz respeito mais à adesão do que à verdade”. 45
Por este prisma, há mesmo, como anota o autor, marcante dis- tinção entre o discurso sobre o real e o discurso sobre os valores, pois o que se opõe ao verdadeiro é o falso, e assim o é para todo mundo, sem qualquer possibilidade de “escolha”, mas o que se opõe a um valor é outro valor, e os valores sujeitam-se a hierarquias diferentes, por pessoas diversas ou até mesmo por uma mesma pessoa a depender do momento no curso de sua vida.
Chaïm Perelman^46 propõe a nova retórica como “[...] o estudo das técnicas discursivas que visam a provocar ou a intensificar a adesão de certo auditório às teses apresentadas”. Pois o direito deve atender a uma dupla exigência: “[...] uma de ordem sistemática, a elaboração de uma ordem jurídica coerente, a outra, de ordem pragmática, a busca de soluções aceitáveis pelo meio, porque conformes ao que lhe parece justo e razoável”^47 – destarte, a lógica judiciária centra-se não na ideia de verdade, mas na de adesão do auditório.
Entende-se que Perelman não refuta a possibilidade de que o ra- ciocínio judiciário seja apresentado sob a forma de um silogismo, mas o que ele quer esclarecer é que tal forma não garante, em absoluto, o
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Referências bibliográficas
ASCENSÃO, José de Oliveira. O direito – introdução e teoria geral – uma perspectiva luso-brasileira. 11. ed. Coimbra: Almedina, 2003.
ATIENZA, Manuel. As razões do direito – teorias da argumentação jurídi- ca. 3. ed. São Paulo: Landy, 2003.
ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2004.
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. Tradução de Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos. 10. ed. Brasília, DF: Universidade de Brasília, 1999.
BRITTO, Carlos Ayres. Teoria da Constituição. Rio de Janeiro: Foren- se, 2006.
DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2003.
FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2003.
FREITAS, Juarez. A interpretação sistemática do direito. 4. ed. São Pau- lo: Malheiros, 2004.
GRAU, Eros Roberto. Interpretação/aplicação do direito. 2. ed. São Pau- lo: Malheiros, 2003.
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Tradução de João Baptista Macha- do. São Paulo: Martins Fontes, 2003.
PERELMAN, Chaïm. Lógica jurídica. São Paulo: Martins Fontes, 2000.
______. Retóricas. São Paulo: Martins Fontes, 2004.
______; OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tratado da argumentação – a nova retórica. São Paulo: Martins Fontes, 2005.
REBOUL, Olivier. Introdução à retórica. São Paulo: Martins Fontes, 2004.
RECASÉNS SICHES, Luis. Introducción al estudio del derecho. México: Porrúa, 1970.
SAINZ MORENO, Fernando. Conceptos jurídicos, interpretación y discre- cionalidad administrativa. Madrid: Civitas, 1976.
VIEHWEG, Theodor. Tópica y filosofía del derecho. Barcelona: Gedisa,
VIGO, Rodolfo Luis. Interpretação jurídica. Do modelo juspositivista-le- galista do século XIX às novas perspectivas. Tradução de Susana Elena Dalle Mura. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
6666 Luis Manuel Fonseca PiresLuis Manuel Fonseca Pires
