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RESUMO
O sistema de cotas raciais nas universidades públicas brasi lei ras, implantado como políticas afirmativas para diminuir as diferenças sociais existentes entre brancos e negros, causadas pelo sistema escravagista dos séculos XVIII e XIX, foi adotado como política social de desenvolvimento, porém sua efetivação contraria os preceitos constitucionais. Este modelo de afirmação foi historicamente mal sucedido nos Estados que o adotaram e sua aplicação no Brasil poderá gerar diversos tipos de discriminações, assim como beneficiar uns em prejuízo de outros, utilizando critérios absolutamente injustos e inconstitucionais.
1 INTRODUÇÃO
Lei N.º 180/08, que utiliza o critério cor da pele para beneficiar negros e pardos ao ingresso no ensino superior, sob o argumento de proporcionar um resgate social àqueles que foram ao longo da história discriminados.
Com o intuito de demonstrar a falta de coerência na aplicabilidade desse modelo de ação afirmativa no Brasil, o trabalho quer indicar que a pigmentação da pele dos brasi lei ros não pode determinar quem está ou não apto a ingressar na universidade. Embora o sistema escravagista, dos séculos XVIII e XIX, tenha causado danos de incalculáveis proporções a todos que dele foram vítimas, não se pode querer minimizar suas consequências, facilitando a entrada dos brasileiros que possuem uma pele mais escura na universidade. Em seguida, será discutido o amparo normativo jurídico do sistema de cotas , desenvolvendo um estudo sobre o princípio da igualdade, previsto no sistema normativo constitucional brasi lei ro.
Por ultimo, o artigo desenvolve um panorama sobre a proteção jurídica do direito subjetivo de cotas , apresentando alguns julgados sobre o assunto, nos diversos tribunais do país, nos âmbitos estaduais e federais, onde ressalta que ainda não é pacífica qualquer decisão sobre a aprovação ou não do sistema. A pesquisa desenvolvida para concepção do artigo, foi concebida através da metodologia nas esferas investigativa e do ordenamento jurídico, utilizando artigos, livros, monografias de diversos autores, assim como amparou-se na Constituição Federal Brasi lei ra e nas legislações infraconstitucionais.
2 SISTEMA DE COTAS
2.1 ORIGEM
O sistema de cotas raciais surgiu nos Estados Unidos da América, no ano de 1961, sob a presidência de John Kennedy, como uma forma de ação afirmativa voltada para combater os danos causados pelas leis segregacionistas que vigoraram entre os anos de 1896 e 1954, as quais impediam que os negros frequentassem a mesma escola que os brancos americanos. [02]
As ações afirmativas são políticas públicas e mecanismos de inclusão, concebidas por entidades públicas ou privadas e por órgãos dotados de competência jurisdicionais, com vistas à concretização de um objetivo constitucional universalmente reconhecido – o da efetiva igualdade de oportunidades a que todos os seres humanos tem direito. [03]
O novo sistema não foi pacificamente aceito pela Corte americana, pois o ideal pretendido com a implantação do sistema de cotas perdeu o cunho igualitário, conforme relata André Tavares: "Entretanto, mais tarde, as ações afirmativas tornaram-se verdadeiras concessões de preferências, de benefícios [...]." [04] O problema foi analisado na justiça americana, no case Regents of the University of California x Bakke [marco inicial para decretar-se inconstitucional o sistema de cotas raciais nos EUA], onde o candidato Allan Bakke não foi admitido na Faculdade de Medicina da Universidade da Califórnia em razão das políticas de cotas raciais, mesmo alcançando notas superiores a maioria dos aprovados por meio das cotas. [05]
No final dos anos 70, a Suprema Corte Americana declarou inconstitucionais as cotas para negros e outras minorias. O Juiz Anthony Kennedy em seu voto sobre as ações afirmativas declarou: "Preferências raciais, quando corroboradas pelo Estado, podem ser a mais segregacionista das políticas, com o potencial de destruir a confiança na constituição e na idéia de igualdade". Recentemente, no ano de 2003, a justiça norte americana, julgou duas ações propostas contra a Universidade de Michigan com relação às políticas afirmativas que usam o critério racial para ingresso na Universidade e a Corte decidiu: "para cultivar um grupo de líderes com legitimidade aos olhos da cidadania é necessário que o caminho à liderança seja visivelmente aberto aos indivíduos talentosos e qualificados, de todas as raças e etnias". [08] ]
O conceito de cor da pele (branco, pardo ou preto) possui significados diferentes, dependendo do local em que se esteja e da pessoa que faz tal avaliação. Um indivíduo pardo pode ser considerado branco para alguns e preto para outros. Da mesma forma, um pardo brasi lei ro, pode ser classificado como preto nos Estados Unidos e como branco na África. Contrariando a classificação de Blumenbach, em 1987 cientistas do mundo inteiro – através do consórcio internacional de sequenciamento do genoma humano – uniram-se para desvendar o código genético humano, sendo esse estudo chamado de Projeto Genoma. Dentre diversas descobertas, os cientistas detectaram que a diferença genética dentre os grupos das mais diversas etnias é insignificante, não podendo, dessa forma, classificar os indivíduos por raça. Dez anos após o início do projeto, Alan Templeton, um dos cientistas responsáveis pela pesquisa, declarou em entrevista para a revista ISTOÉ : Para que o conceito de raça tivesse validade científica, "essas diferenças teriam de ser muito maiores". Ou seja, não importa a cor da pele, as feições do rosto, a estatura ou mesmo a origem geográfica de qualquer ser humano (traços que distinguem culturalmente as etnias): geneticamente, somos todos muito semelhantes. O povo brasi lei ro é formado pelo resultado de uma miscigenação de várias etnias, logo identificar se o indivíduo é branco, negro, mameluco, caboclo, amarelo, dentre tantas outras cores presentes no sangue dos brasi lei ros não é uma tarefa fácil. Para o IBGE (Instituto Brasi leiro de Geografia e Estatística) existem oficialmente cinco termos aceitos para classificar a cor da pele dos Brasi leiros: branco,negro, pardo, amarelo e indígena. Na década de 90, o instituto realizou um estudo específico sobre o tema e registrou mais de cem tonalidades diferentes de cor e raça. Verifica-se, então, que limitar a classificação da cor da pele dos brasi lei ros, apenas por "brancos" ou "negros", causará (como vem causando) um grande conflito de identidade. 2.3 AS COTAS NO BRASIL
Na tentativa de superar as desigualdades socioeconômicas e alcançar uma maior equidade social, o Brasil adotou no ano de 2000, o sistema de cotas nas universidades.
Depois da entrevista, o pedido de inscrição no sistema de cotas será analisado por uma banca composta de docentes, representantes de órgão de direitos humanos e de promoção da igualdade racial e militantes do movimento negro de Brasília. [29] A Universidade Federal de Santa Catarina – UFSC incluiu a política de cotas em seu vestibular desde 2007 e no ano seguinte o sistema já demonstrava grandes desigualdades na concorrência e na avaliação entre os candidatos cotistas e não cotistas. Em 2008, o vestibular da UFSC teve a seguinte concorrência (n.º de candidatos/n.º de vagas): [30]
Candidatos sem sistema de cotas Curso Concorrência Curso Concorrência
Administração 6.19 Administração 1.
Direito 14.74 Direito 2.
Eng. Mecânica 11.19 Eng. Mecânica 0.
Jornalismo 11.88 Jornalismo 1.
Medicina 40.75 Medicina 6.
Oceanografia 21.10 Oceanografia 3.
Título: Vestibular 2008 – Relação Candidatos/Vagas
Fonte: Universidade Federal de Santa Catarina
No Pará, a Universidade Federal – UFPA a partir de seu processo seletivo seriado de 2006,
destinou 50% de suas vagas para alunos egressos de escolas públicas, sendo 40% destas
vagas destinadas àqueles candidatos autodeclarados negros ou pardos, através da Resolução
N.º 3.361/2005 do Conselho Superior de Ensino e Pesquisa da Universidade Federal do Pará
– CONSEP.
No Brasil não existe, ainda, uma lei federal que normatiza o sistema de cotas, porém
tramitam no Congresso Nacional dois projetos que versam sobre o tema: o Estatuto da
Igualdade Racial e a Lei de Cotas.
O Estatuto da Igualdade Racial é o Projeto de Lei N.º 6.264/05, proposto pelo Senador
Paulo Paim (PT-RS) [31]^ , que visa orientar o governo federal à forma como deverão ser
tratados os cidadãos negros brasileiros. No projeto, se aprovado, será obrigatória a
identificação dos estudantes de acordo com a raça, a criação de cotas para negros nas
universidades, no serviço público, em empresas privadas e partidos políticos, além de outras
medidas que poderão alterar a vida sócio-econômica de todos os brasileiros.
Aguardando aprovação pela Câmara Federal, o Estatuto da Igualdade Racial, defende a
priorização dos negros através de políticas específicas aos afrodescendentes, nas áreas de
saúde, religião, educação, cultura, esporte, ciência, comunicação, política entre outras.
Art. 2º Em cada instituição de educação superior, as vagas de que trata o art. 1o serão
preenchidas por uma proporção mínima de autodeclarados negros e indígenas igual à
proporção de pretos, pardos e indígenas na população da unidade da Federação onde está
instalada a instituição, segundo o último censo da Fundação Instituto Brasileiro de
Geografia e Estatística - IBGE.
Ambos os projetos [estatuto da igualdade racial e lei de cotas raciais] requerem benefícios
para os negros, pardos e afrodescentes nas políticas públicas, porém o Estatuto requer ações
em todos os setores da sociedade, buscando não só a inclusão, como um diferencial no
tratamento dos indivíduos intitulados afrodescendentes, como se observa nos seguintes
artigos da PL N.º 6.264/05:
Art. 13. O Ministério da Saúde fica autorizado a produzir, sistematicamente, estatísticas
vitais e análises epidemiológicas da morbimortalidade por doenças geneticamente
determinadas ou agravadas pelas condições de vida dos afro-brasileiros.
Art. 27. É facultado aos praticantes das religiões de matrizes africanas e afro-indígenas
ausentar-se do trabalho para a realização de obrigações litúrgicas próprias de suas religiões,
podendo tais ausências ser compensadas posteriormente.
A Lei de Cotas raciais, propõe ações específicas na área da educação, atendendo, inclusive,
uma demanda do capítulo VIII do Estatuto que trata do Sistema de Cotas.
Art. 70. O Poder Público adotará, na forma de legislação específica e seus regulamentos,
medidas destinadas à implementação de ações afirmativas, voltadas a assegurar o
preenchimento por afro-brasileiros de quotas mínimas das vagas relativas:
I – aos cursos de graduação em todas as instituições públicas federais de educação superior
do território nacional;
II – aos contratos do Fundo de Financiamento ao Estudante do Ensino Superior (FIES).
Embora o sistema de cotas raciais tenha conseguido a aprovação da Câmara Federal, o
assunto é polêmico e, por isso, encontra diversos opositores: no âmbito do Judiciário, por
exemplo, existe, em primeira instância, vasta jurisprudência a favor e, também, contra as
cotas raciais e em alguns tribunais estaduais tramitam e são julgados alguns numerosos
recursos.
No Estado do Pará, a Governadora Ana Julia Carepa, vetou parcialmente o projeto de Lei
Estadual N.º 6.941/07 – especificamente os artigos 2°, I, a; II, a, b, c; IV, a, e 3º - que
estabelece políticas públicas específicas à população negra do Estado do Pará, visando o
combate às desigualdades sociais e à discriminação racial, por entender tratar-se de um texto
inconstitucional e contrário aos interesses públicos. A Governadora explicou o veto:
Conquanto reconheça a louvável iniciativa da proposição legislativa em causa, sou obrigada
a vetar alguns de seus dispositivos, tendo em vista que os mesmos contrariam o interesse
público e padecem de inconstitucionalidade.
Com efeito, submetido o projeto de lei à apreciação da Universidade do Estado do Pará -
UEPA, esta se manifestou pelo veto ao artigo 2º, inciso I, alínea "a", que institui reserva de
vagas para negros nos processos seletivos daquela Universidade, tendo em vista a ausência
de um processo de discussão prévio, como o que ocorreu em outras universidades
brasileiras, como a Universidade de Brasília - UNB por exemplo.
Debate este que fosse capaz de apontar não apenas numericamente a implantação de cotas,
mas que também indicasse claramente os mecanismos de sua implantação, e mesmo sua
combinação com outros critérios de combate à exclusão social.(...) [33]
Em âmbito federal, tramitam no Supremo Tribunal Federal - STF, duas Ações Diretas de
Inconstitucionalidade ADI 3.330 [34]^ e ADI 3.197 [35]^ , ambas promovidas pela Confederação
Nacional dos Estabelecimentos de Ensino (CONFENEN).
A ADI Nº 3.330, cujo relator é o Ministro Carlos Ayres Britto, questiona a Medida
Provisória nº 213, de 10 de setembro de 2004, sobre o Programa Universidade para Todos –
PROUNI do governo federal que destina bolsas de estudos integrais ou parciais para
estudantes de cursos de graduação e sequenciais de formação específica, em instituições de
ensino superior, com ou sem fins lucrativos, em especial os artigos 2º, I, II e parágrafo
A Constituição Federal de 1988 instituindo um Estado Democrático de Direito, assegura a todos os brasileiros e estrangeiros residentes no País, desde o seu preâmbulo a igualdade e a justiça.
Para exemplificar os princípios fundamentais adotados pela Carta Magna, oportuno se faz citar os seguintes artigos:
Art. 3º - Constituem objetivos fundamentais da Republica Federativa do Brasil:
IV – promover o bem de todos, sem preconceito de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade (...).
Os artigos demonstram que o constituinte brasileiro repeliu qualquer forma de discriminação e fundamentou suas diretrizes no princípio da igualdade.
José Afonso da Silva explica:
É que a igualdade constituiu o signo fundamental da democracia. Não admite os privilégios e distinções que um regime simplesmente liberal consagra. (...) Reforça o principio com muitas outras normas sobre a igualdade, ou buscando a igualização dos desiguais pela outorga dos direitos sociais substanciais.
No mesmo sentido, Paulo Bonavides, diz:
O centro medular do Estado social e de todos os direitos de sua ordem jurídica é indubitavelmente o princípio da igualdade. Com efeito, materializa ele a liberdade da herança clássica. Com esta compõe um eixo ao redor do qual gira toda a concepção estrutural do estado democrático contemporâneo. De todos os direitos fundamentais a igualdade é aquele que mais tem subido de importância no Direito Constitucional de nossos dias, sendo, como não poderia deixar de ser, o direito chave, o direito guardião do Estado social.
Antes de ater-se em explicar o princípio da isonomia, faz-se necessário a assertiva entre o princípio da igualdade e da isonomia, entendida como sinônimos pelos doutrinadores brasileiros, conforme é demonstrado pelo Professor João Hélio de Farias Moraes Coutinho:
Isonomia e igualdade jurídica são vocábulos semanticamente equivalentes. Etimologicamente, a palavra isonomia é composta do sufixo grego ísos, que significa igual, semelhante, e pelo elemento de composição, também grego, nómos (nomia) significando lei. Destarte, isonomia denota o estado das pessoas sujeitas às mesmas leis e, por extensão, sujeitas aos mesmos direitos e deveres.
A igualdade, em um contexto histórico, passou por grande evolução no que diz respeito a sua concepção, ajustando-se em igualdade formal e material.
No que diz respeito a igualdade material, trata-se de um princípio que visa proporcionar tanto a garantia individual quanto tolher favoritismo, por isso os poderes públicos, através de ações corretivas e do estabelecimento de direitos relativos à assistência social, educação, trabalho, lazer e o que mais seja necessário para a satisfação básica do cidadão, procurou promover uma igualdade material, ou seja, o tratamento equânime de todos os seres humanos, bem como a sua equiparação no que diz respeito às possibilidades de concessão de oportunidades. [42]
Por outro lado, a igualdade formal consiste naquela que é disciplinada pela lei, ou seja, é a igualdade perante a lei.
De acordo com José Afonso da Silva apud Perelman: "a justiça formal consiste em um princípio de ação segundo o qual os seres da mesma categoria essencial devem ser tratados da mesma forma"
Sem limitar-se a interpretação básica e restrita do princípio da igualdade, que determina o tratamento desigual dos casos desiguais, na medida em que se desigualam, a Constituição Federal deve ser interpretada de forma ampla e abrangente.
- Assim esclarece Carvalho apud Ferreira Filho:
Como limitação ao legislador, proíbe-o [constituição] de editar regras e privilégios, especialmente em razão da classe ou posição social, da raça, da religião, da fortuna ou do sexo do indivíduo. É também um princípio de interpretação. O juiz deverá dar sempre à lei o entendimento que não crie privilégios de espécie alguma. E, como juiz, assim deve proceder aquele que aplicar a lei.
Estando definidos os dois tipos de igualdade, pode-se fazer a diferença entre a igualdade na lei e a igualdade diante da lei. A igualdade material proibe a discriminação entre pessoas que estão em situação idêntica e merecem o mesmo tratamento, tendo como destinatário o legislador, bem como a criação de privilégios, proibindo-o de tratar diferente quem a lei considerou como igual. [45]
Neste sentido, o Ministro Celso de Mello, manifestou-se em um acórdão pelo princípio da igualdade:
MS – MANDADO DE INJUNÇÃO N.º 581/400. UF: DF. Data da Decisão: 14/12/1990. D.J. 14/04/1991. Relator: Celso de Mello. Ementa: "Esse princípio – cuja observância vincula, incondicionalmente, todas as manifestações do poder público – deve ser considerado, em sua função precípua de obstar discriminações e de extinguir privilégios, sob duplo aspecto: (a) o da igualdade na lei e (b) o da igualdade perante a lei. A igualdade na lei ... constitui exigência destinada ao legislador que, no processo de sua formação, nela não poderá incluir fatores de discriminação, responsáveis pela ruptura da ordem isonômica. A igualdade perante a lei, contudo, pressupondo lei já elaborada, traduz imposição destinada aos demais poderes estatais, que, na aplicação da norma legal, não poderão suborná-la a critérios que ensejem tratamento seletivo ou discriminatório. A eventual inobservância desse postulado pelo legislador imporá ao ato estatal por ele elaborado e produzido a eiva da inconstitucionalidade."
O jurista, Alexandre de Moraes, ressalta a importância de tratar o princípio da igualdade com cautela, analisando a situação com objetividade e razoabilidade:
a desigualdade na lei se produz quando a norma distingue de forma não razoável ou arbitrária um tratamento específico a pessoas diversas. Para que as diferenciações normativas possam ser consideradas não-discriminatórias, torna-se indispensável uma justificativa objetiva e razoável, de acordo com critérios e juízos valorativos genericamente aceitos, cuja exigência deve aplicar-se em relação à finalidade e efeitos da medida considerada, devendo estar presente por isso uma razoável relação de proporcionalidade entre os meios empregados e a finalidade perseguida, sempre em conformidade com os direitos e garantias constitucionalmente protegidos. [46]
O projeto de lei que determina cotas para ingresso nas universidades públicas do País, utilizando como critério de classificação a cor da pele é no mínimo absurda, uma vez que fere os preceitos fundamentais da Norma Constitucional Brasileira, ou seja, o pilar da justiça brasileira.
Celso Antonio ensina sobre o princípio da isonomia:
IGUALDADE E OS FATORES SEXO, RAÇA, CREDO RELIGIOSO: Supõe-se, habitualmente, que o agravo à isonomia radica-se na escolha, pela lei, de certos fatores diferenciais existentes nas pessoas, mas que não poderiam ter sido eleitos como matriz do discrímen. Isto é, acredita-se que determinados elementos ou traços característicos das pessoas ou situações são insuscetíveis de serem colhidos pela norma como raiz de alguma diferenciação, pena de se porem às testilhas com a regra da igualdade. Assim, imagina-se que as pessoas não podem ser legalmente desequiparadas em razão da raça, ou do sexo, ou da convicção religiosa (art. 153, §1º, da Carta Constitucional) ou em razão da cor dos olhos, da compleição corporal, etc.
Os danos causados aos descendentes dos escravos africanos não podem ser compensados com uma vaga na universidade ou qualificar o capacidade sócio-intelectual de um indivíduo em decorrência da pigmentação que possui. Aprovar a Lei de Cotas é o mesmo que atribuir às universidades federais a função de reparar as injustiças históricas causadas aos negros e índios.
circunstância que leva o questionamento da utilização da quota de ação afirmativa para classes menos favorecidas.
No livro, Não Somos Racistas, o jornalista Ali Kamel desenvolve uma pertinente conclusão sobre o tema, entendendo que "se o racismo na sociedade brasileira é de fato um entrave substantivo à mobilidade dos negros, educação somente não basta". [52]
A função de uma universidade é produzir conhecimento, de qualidade. Em matéria sobre o assunto, a revista VEJA [53]^ divulgou que para serem preenchidas todas as vagas reservadas, as universidades terão que aprovar candidatos com notas abaixo da média.
Recentemente, o PNAD (Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílio) divulgou estudos sobre a participação de negros e pardos no ensino superior, [54]^ os resultados mostram que a política de cotas nas universidades públicas assim como o ProUni (Programa Universidade para Todos) aplicado nas instituições particulares não surtiram o efeito esperado, mostrando-se ineficientes e incapazes de resolver o problema dos negros que estão fora das universidades.
É fato que também a parcela da população negra que entra nas universidades por meio das cotas ou do ProUni, em razão do baixo poder aquisitivo, não consegue se manter nos estudos devido aos altos custos com livros, transportes e despesas geradas pelo curso.
A Constituição Brasileira desenvolvida pelo sistema do bem estar social defende a justiça e a igualdade, logo para garantir estes princípios, deve desenvolver formas de erradicar a pobreza e diminuir as desigualdades sociais, beneficiando a todos os seus cidadãos, sejam eles negros, pardos, brancos ou índios; homens ou mulheres; crianças, adultos ou idosos; homo, hetero, bi ou transexuais.
No livro Teoria Pura do Direito, Kelsen, sintetiza:
Se se raciocina sobre igualdade na lei, isto significará que as leis não podem – sob pena de anulação por inconstitucionalidade – fundar uma diferença de tratamento sobre certas distinções muito determinadas, tais como as que respeitam à raça, à religião, à classe social ou à fortuna.
E, ainda, citando Pimenta Bueno:
A lei deve ser uma e a mesma para todos; qualquer especialidade ou prerrogativa que não for fundada só e unicamente em razão muito valiosa do bem público será uma injustiça e poderá ser uma tirania.
4 PROTEÇÃO AO DIREITO SUBJETIVO DE COTAS E O SISTEMA JUDICIÁRIO
BRASILEIRO
Apelação Cível n. 2008.014214-4, de Criciúma. Relator: Vanderlei Romer. Órgão Julgador: Primeira Câmara de Direito Público. Data: 08/01/2009. Ementa: "ADMINISTRATIVO - CONCURSO PÚBLICO - RESERVA DE VAGAS PARA AFRO-BRASILEIROS - INDÍCIO DE DISCRIMINAÇÃO RACIAL - VEDAÇÃO NA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL - INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL. "''É este o sentido que tem a isonomia no mundo moderno. É vedar que a lei enlace uma conseqüência a um fato que não justifica tal ligação. É o caso do racismo em que a ordem jurídica passa a perseguir determinada raça minoritária, unicamente por preconceito das classes majoritárias. Na mesma linha das raças, encontram-se o sexo, as crenças religiosas, ideológicas ou políticas, enfim, uma série de fatores que os próprios textos constitucionais se incumbem de tornar proibidos de diferenciação. É dizer, não pode haver uma lei que discrimine em função desses critérios''" (BASTOS. Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 20 ed. São Paulo: Atual, 1999, 0. 181/182)" (Argüição de Inconstitucionalidade em Apelação Cível em Mandado de Segurança n. 2005.021645-7, rel. Des. Luiz Cézar Medeiros).
Assim como o ocorrido em Santa Catarina, em 2008 o STF concedeu a Thiago Lugão, engenheiro de produção, o direito de matricular-se na Universidade do Norte Fluminense – UENF no curso de
engenharia de exploração e prospecção de petróleo, que foi classificado em 14º lugar no vestibular de 2002, porém perdeu a vaga para cotistas autodeclarados negros, mesmo que sua nota tenha sido bastante superior. Embora tenha conseguido o reconhecimento da injustiça que fora cometida, Thiago Lugão não poderá aproveitar-se do mérito, pois está formado e pós-graduado por outra universidade e recebendo 1/3 do que poderia receber de salário se tivesse sido diplomado no curso da UENF. Em 2007, a Justiça Federal de Santa Catarina, concedeu a um estudante que pleiteava uma vaga no curso de Geografia, na Universidade Federal de Santa Catarina – UFSC, o direito de concorrer a todas as vagas em disputa no processo seletivo, por entender que a reserva de vagas viola o princípio constitucional da igualdade. O juiz do caso, Dr. Carlos Alberto da Costa Dias, ao fundamentar sua sentença alegou: " A supressão de vagas ao ‘não-negro’ viola o princípio constitucional da igualdade, sem que haja real fator para privilegiar o denominado ‘negro’, em detrimento do denominado ‘não-negro’ ."
Utilizando o mesmo princípio, outro julgado merece destaque: AG - AGRAVO DE INSTRUMENTO. Processo: 2008.04.00.007056-6. UF: RS. Data da Decisão: 25/03/2008. Orgão Julgador: QUARTA TURMA. D.E. 04/04/2008. Juiz: MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA. Decisão Monocrática: Trata-se de agravo de instrumento contra decisão que deferiu o pedido liminar e determinou à autoridade impetrada que garanta à impetrante a vaga no curso de Geologia e conceda-lhe o direito de matrícula e de freqüência às aulas, sem o óbice da preferência fundada na Decisão nº 134/2007 do CONSUN e efetivada no Edital do Concurso Vestibular 2008 (fls. 150/151). (...) Passo a decidir. Segundo a interpretação que tenho da Constituição Federal, não é possível firmar distinção entre os cidadãos, para acesso a serviços públicos, notadamente a educação, baseando-se em critérios genéticos, tal como em razão da cor, raça ou etnia, nos exatos termos do seu artigo 5º "caput". Embora não se ignore a necessidade de ampliação da participação de determinados grupos sociais na educação superior, a forma de se introduzir essa participação deve atender a encaminhamento diverso, ditado pela própria Constituição. Aceito como pano de fundo dessas medidas, a eliminação das desigualdades sociais, há que se ter em mente que tal preocupação também foi idealizada pelo constituinte, sem descurar, no entanto, dos princípios igualitários e da proibição de preceitos baseados em cor ou raça. A tanto, o artigo 3º é claro, impondo intensa coordenação entre os objetivos fundamentais da República, para que andem unidas as metas de eliminação das desigualdades sociais e proibição de preconceitos de origem, raça, sexo, cor, etc. (incisos II e IV). Da interpretação harmônica de tais objetivos republicanos insurge a conclusão de que se deve sim buscar ações afirmativas, para eliminação das desigualdades sociais, não, no entanto, se baseando em critérios raciais. O ponto de orientação é, e pode ser, unicamente, a distinção entre classes sociais, distinção tomada tão-só para buscar atendimento do objetivo fundamental da República Federativa do Brasil de, exatamente, eliminação dessas desigualdades. Portanto, as ações afirmativas devem dirigir-se às classes desfavorecidas, e não a determinadas pessoas, em função de sua cor, origem, etc. No aspecto, desnecessário lembrar que nem todo cidadão de determinada cor ou origem é hipossuficiente, ou precisa de proteção. Portanto, quanto ao acesso ao ensino superior, razoável unicamente a distinção que vise privilegiar o acesso das classes menos favorecidas, aí compreendidos, com razoabilidade, os cidadãos que freqüentaram escolas públicas. Aqui a medida ganha inúmeros argumentos em defesa, notadamente pelo fato de ser esse o ensino disponibilizado pelo Estado a todo cidadão, independentemente de classe, cor, origem, etc., ensino que, por sua insuficiência, tem eliminado essa mesma população, quanto ao acesso a universidades , quando confrontada com alunos egressos de escolas particulares, indisponíveis a enorme maioria da população. Diante do exposto, defiro parcialmente o pedido de efeito suspensivo nos termos da fundamentação. Comunique-se ao Juízo de origem. Intime-se a agravada na forma do art. 527, V, do CPC. Após, voltem conclusos. (grifo nosso).
O Rio de Janeiro, estado pioneiro na implantação do sistema de cotas raciais, desde o início, debate sua constitucionalidade, como é possível perceber nos seguintes julgados:
implícitos, concebido por Marshall. Os preceitos constitucionais fundamentais, incluídos os relativos aos direitos fundamentais sociais, têm eficácia direta e imediata. A constitucionalização da Administração "fornece fundamento de validade para a prática de atos de aplicação direta e imediata da Constituição, independentemente da interposição do legislador ordinário" (Luís Roberto Barroso). 3. Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil "erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais" (art. 3º, III, da Constituição). Nesse rumo, os direitos e garantias expressos na Constituição "não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte" (art. 5º, § 2º). A Constituição, ao proteger os direitos decorrentes do regime e dos princípios, "evidentemente consagrou a existência de direitos fundamentais não-escritos, que podem ser deduzidos, por via de ato interpretativo, com base nos direitos fundamentais do ''catálogo'', bem como no regime e nos princípios fundamentais da nossa Lei Suprema" (Ingo Wolfgang Sarlet). 4. É o caso da necessidade de discriminação positiva dos negros e índios, cuja desigualdade histórica é óbvia, dispensando até os dados estatísticos, além de reconhecida expressamente pela Constituição ao dedicar-lhes capítulos específicos. Não se trata de discriminar com base na raça. A raça é apenas um índice, assim como a circunstância de ter estudado em escola pública. O verdadeiro fator de discriminação é a situação social que se esconde (melhor seria dizer "que se estampa") atrás da raça e da matrícula em escola pública. Há um critério imediato - a raça - que é apenas meio para alcançar o fator realmente considerado - a inferioridade social. 5. Nas ações afirmativas não é possível ater-se a critérios matemáticos, próprios do Estado liberal, que tem como valores o individualismo e a igualdade formal. Uma ou outra "injustiça" do ponto de vista individual é inevitável, devendo ser tolerada em função da finalidade social (e muitas vezes experimental) da política pública. 6. Apelação a que se nega provimento.
AGTR 61937-AL (20050500012442-4). AGTE: HEVERTON DE LIMA VITORINO. ADV/PROC: RICARDO ANTÔNIO DE BARROS WANDERLEY E OUTROS. AGDO: UFAL - UNIVERSIDADE FEDERAL DE ALAGOAS. RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL PETRUCIO FERREIRA. EMENTA: ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ENSINO SUPERIOR. SISTEMA DE COTAS. RESOLUÇÃO Nº 9/2004 – CEPE. RESERVA DE 20% (VINTE POR CENTO) DAS VAGAS PARA ALUNOS NEGROS E PARDOS. AUTONOMIA DAS UNIVERSIDADES. - Hipótese em que o agravante busca reformar decisão singular que lhe indeferira tutela antecipada por meio da qual pretendia obter matrícula em Curso de Direito da Universidade Federal de Alagoas, ora agravante; - Implantação do sistema de cotas através da Resolução nº 9/2004 - CEPE por meio da qual dá-se a reserva de 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas nas universidade públicas a alunos negros e pardos; - Medida que visa a oferecer oportunidade de acesso aos bancos universitários públicos àqueles historicamente economicamente hipossuficientes; - Por outro lado, considerando o enfoque administrativo, observa-se que as normas internas que regem a vida acadêmica são inerentes à autonomia das universidades, assegurada pela Constituição, não se aferindo, por conseguinte, qualquer ilegitimidade no agir da agravada que, fazendo uso de sua autonomia universitária, definiu através da Resolução nº 9/
- CEPE o sistema de cotas para negros e pardos; - Ausência de motivos a ensejar a reforma pretendida; - Agravo de instrumento improvido.
Em seu voto, o Desembargador Petrucio Ferreira, defendeu o sistema de cotas como uma forma de minimizar os danos causados aos negros no Brasil, que sofrerem historicamente com a exclusão social, preconceitos e falta de oportunidade. E completou afirmando: "Daí não terem acesso ao ensino fundamental de qualidade o que dificulta ou até inviabiliza o ingresso na vida universitária. É tratar os desiguais na medida de sua desigualdade o que, ao contrário do alegado pelo agravante, coaduna-se plenamente com o próprio princípio da isonomia". [
REFLEXÃO FINAL
A igualdade como concretização da justiça social é perseguida por todos os povos desde a antiguidade, uma vez que a desigualdade existe e está presente nos mais remotos setores de uma sociedade.
A discriminação e o preconceito são realidades enfrentadas por todos os brasileiros, independente de cor, raça, credo, religião, sexo ou idade. A Constituição de 1988, proclamada Constituição cidadã pelos constituintes da época, trouxe em seu corpo normativo, várias ferramentas para que os cidadãos combatam esses males que os tem perseguido por toda a história.
Embora a efetividade de vários direitos e deveres previstos na Constituição dependam de políticas públicas concretas e patrocinadas pelo Estado, a Carta Magna Brasileira determina claramente os limites que devem ser mantidos para proteger a justiça, ou seja, projetou a instalação de uma sociedade estruturada segundo o modelo do Welfare State, que visa a consolidação da democracia. [59]
Os princípios do Estado do Bem Estar Social ou Welfare State , adotado pela Constituição, preveem a garantia da proteção social, conforme pode ser observado em sua definição:
Pelos princípios do Estado de bem-estar social, todo o indivíduo teria o direito, desde seu nascimento até sua morte, a um conjunto de bens e serviços que deveriam ter seu fornecimento garantido seja diretamente através do Estado ou indiretamente, mediante seu poder de regulamentação sobre a sociedade civil. Esses direitos incluiriam a educação em todos os níveis, a assistência médica gratuita, o auxílio ao desempregado, a garantia de uma renda mínima, recursos adicionais para a criação dos filhos etc. [60]
No núcleo do Estado Democrático de Direito está o princípio da igualdade, conforme foi aqui amplamente exposto, que deve ser não só buscado, como protegido, a fim de impedir que as desigualdades e injustiças por todos suportadas alardeei-se, fazendo com que todo o desenvolvimento conquistado seja perdido, por políticas e políticos mal intencionados.
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Aprovar a PL 180/08 – Sistema de Cotas Raciais nas Universidades Públicas Federais – é o mesmo que retroagir ao século XVIII e adotar a Constituição Formal do liberalismo. Beneficiar ou conceder benefícios a uns em detrimento ao prejuízo de outros, utilizando a cor da pele como critério, é inconstitucional, fere a legislação maior do país.
O Brasil é composto por uma miscigenação tão grandiosa que é inseparável, é indivisível. A lei de cotas raciais quer separar, sob um argumento falacioso de "compensação por danos causados", uma hegemonia tipicamente brasileira. Não é a cor da pele que determina o merecimento do cidadão.
Celso Antonio Bandeira de Mello apresenta as indagações necessárias para que se possa entender a igualdade:
Em suma: qual o critério legitimamente manipulável – sem agravos a isonomia – que autoriza distinguir pessoas e situações em grupos apartados para fins de tratamentos jurídicos diversos? Afinal, que espécie de igualdade veda e que tipo de desigualdade faculta a discriminação de situações e de pessoas, sem quebra a agressão aos objetivos transfundidos no princípio constitucional da isonomia? Só respondendo a estas indagações poder-se-á lograr adensamento do preceito (...). [61]
Será que, quando falamos em falta de oportunidades no sistema educacional, só os pretos e pardos preenchem esse requisitos?
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