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Professor dr. José Correia Pinto
Introdução ao estudo do Direito
Universidade Autónoma de Lisboa
Sebenta de A.Filipe Garcez aluno n°
(Notas passíveis de conter eventuais erros (errare humanum est)
Bibliografia
Notas do doutor José Correia Pinto Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador (Baptista Machado) Introdução à Filosofia do Direito e à teoria do Direito Comtemporâneo ( Kaufmann ) Código Civil
Constituição Portuguesa
Manual do Direito Constitucional ( prof. Canotilho)
Conceito de Direito
- Direito é um conjunto de normas que regula o comportamento humano numa determinada sociedade e numa determinada época
- Direito regula alguns comportamentos, não todos
- Direito está sempre referido a uma dada sociedade
- não há Direito sem sociedade
- há outras normas que regulam o comportamento humano
- Direito é um conjunto de normas históricamente situadas
- não há Direito universal para todas as épocas e todas as sociedades
- Direito é uma técnica de organização social
O objectivo do Direito
implantação de uma certa ordem, tendendo a uma certa organização social
Ordem e Justiça
dois conceitos associados, que constituem os objectivos naturais do Direito, e que por eles se pretende legitimar todo o sistema de legalidade
- o Direito ( sistema de legalidade ) apoia-se numa certa concepção do mundo , numa certa ordem de valores ( sistema de legitimidade ) e é por esses mesmos valores que o Direito pretende legitimar-se
- todo sistema de legitimidade procura realizar-se através de uma certa legalidade
Normas
podem resultar da repetitividade de certos comportamentos (consuetudinàrias ) ou decorrer do exercicio do poder (legais )
Tanto na linguagem jurídica como na linguagem corrente se usa o conceito de Direito em vários sentidos , umas vezes reveste um
sentido subjectivo
sinónimo de poder ou faculdade ( tenho o direito de receber o livro que comprei ) outras vezes tem um
sentido objectivo
sinónimo de regra ou de um conjunto de regras ( quando por exemplo se diz que determinada conduta é punida pelo Direito penal )
Direito positivo
estamos em Direito positivo nos dois sentidos, objectivo e subjectivo , que é o Direito posto em vigor
Estamos no dominio da legalidade !!
Há duas maneiras de encarar a sociedade:
O modelo MECANICISTA
oferecido pela física , concebe a sociedade como um mecanismo, isto é , como o
resultado das acções atomisticamente realizadas pelos individuos na prossecução dos fins particulares de cada um ( concepção própria das socieades democráticas )
O modelo ORGANICISTA
Adoptado pela biologia , que vê a sociedade como um organismo, ao qual os individuos estão subordinados do mesmo modo que as células estão subordinadas às funções gerais do organismo ( esta concepção é própria das sociedades autoritárias , fascismo, etc … )
O Direito nasce dos conflitos de interesses , que existem em todas as
sociedades
O Direito é um instrumento de resolução dos conflitos
ORDEM SOCIAL
é algo que condiciona as acções individuais de modo a assegurar a sobrevivência do homem e a realização dos seus fins essenciais
( qualquer ordenamento pressupõe uma uniformidade de reacções típicas dos individuos ante situações igualmente típicas )
Socialização e Interiorização
A conformidade dos comportamentos individuais com os modelos universalmente reconhecidos e aceites obtêm-se mediante certos processos dinâmicos
A Socialização
Consiste no processo educativo, cultural , que vai da infância até à idade adulta que leva o individuo a integrar-se no contexto do grupo.
Este processo de socialização conduz à
Interiorização
das normas sociais , por força da qual o individuo faz suas as normas que a sociedade prescreve
Numa sociedade por vezes há membros do grupo que não se conformam com os modelos de comportamento desejados e umas vezes aparecem fenómenos de Variação (inovação ) outras vezes fenómenos de Desviação (anomia )
Variação comportamento não conforme, mas julgado favorávelmente pelo grupo, que o acaba por aceitar (as variações estão na origem de transformações dos usos sociais)
Desviação
comportamento não conforme , que o grupo desaprova ; desrespeito de regras e mesmo prática de acções criminais, que podem pôr em perigo a própria sobrevivência do grupo
Controlo social
O conjunto de instrumentos e de técnicas de que o grupo se serve para pressionar os seus membros a adoptar os comportamentos conformes ás regras de conduta existentes
Primeiro acto
Tipologia dos sistemas normativos
A distinção entre o Direito e a moral
Há uma certa conexão entre a moral e o Direito decorrente da crítica do Direito e as propostas da sua transformação, se fazerem a partir de uma perspectiva ética. Não se pode confundir O QUE É o Direito e O QUE DEVE SER
O primeiro grande passo para a diferenciação entre o Direito e a moral, históricamente foi a
Escola racionalista do direito natural do sec. XVIII , que pretendia
defender a liberdade religiosa ameaçada pelo jurídico.
o Direito só se ocupava das acções externas , enquanto a moral só atendia às acções internas. ( interpretação incorrecta ) Mais tarde KANT apresentou os critérios de distinção de que ainda hoje se parte para distinguir a moral do Direito.
KANT fundamentalmente queria evitar que o Direito invadisse zonas como a liberdade de pensamento e de consciência_._
KANT limitava o Direito ao campo dos deveres externos do homem nas suas relações com os demais homens e circunscrevia a ética tanto ao dominio dos direitos internos , como aos externos (acentuando neste último caso a INTENCIONALIDADE na avaliação moral da acção ).
O Direito também dá uma grande importância à intenção sempre que ela se exterioriza num acto. A qualificação da
CULPA depende da avaliação da intenção do agente. ( pois se há actos puramente internos como o pensamento, a intenção, etc…, que não se refletem em actos externos, já o contràrio não é verdadeiro, pois não há actos puramente externos )
Segundo KANT
o Direito ocupava-se apenas dos actos exteriorizados ( que não negam a sua dimensão interna )
e a moral atenderia tanto aos actos interiorizados ( que não se exteriorizam ) como aos exteriorizados.
O DIREITO SÓ SE OCUPA DOS ACTOS QUE SE EXTERIORIZAM ( mas a noção de intenção é muito importante)
Para que haja crime é necessàrio que haja DOL, porque senão é considerado um delito
REGRA DE OURO DO DIREITO CIVIL
a reparação de um dano nunca pode ser superior ao valor do dano
Para outros o critério de distinção era o do OBJECTIVO
Direito
- Um fim social temporal (justiça, segurança, bem estar)
- constituído por normas heterónomas
Moral
- A perfeição última do homem
- por normas autónomas
Segundo KANT o direito é heterónomo porque procede de uma decisão proveniente da autoridade investida de um poder de coacção e a moral é autónoma porque o seu fundamento se radica no imperativo categórico de consciência
Crítica: A moral é só em parte autónoma e o direito não é totalmente heterónomo, por afectar a sua própria validade e eficácia pois a falta generalizada da sua aceitação acabaria por fazê-lo desaparecer, como dizia KELSEN
uma norma só é considerada válida se pertencer a um sistema normativo, que considerado na sua totalidade seja eficaz
UM ORDENAMENTO JURÍDICO, TOMADO NO SEU CONJUNTO SÓ
É VÁLIDO SE FOR EFICAZ
Uma norma não é válida só por ser eficaz; é válida se o sistema normativo ao qual pertence tem, em geral, eficácia ( RONALD GORKY - “este fulano é uma referência do doutor Correia Pinto” )
O direito não exige uma adesão interior, apesar de não ser indiferente à
noção de intenção do agente
O direito conforma-se com o cumprimento externo da norma, mas se necessário for , exige esse cumprimento pela própria força
A grande diferença entre o direito e a moral é que o direito pode fazer-se cumprir pela força e a moral não O não cumprimento de uma norma jurídica dá lugar à aplicação de uma sanção
A institucionalização da sanção como característica dominante do Jurídico
Sanção
resposta à violação da norma.
Ilícito violação da norma
- Quando a norma é um imperativo negativo, o ilícito é uma acção , diz-se que a norma não foi observada (inobservância)
- Quando a norma é um imperativo positivo, o ilícito é uma omissão (imcumprimento)
A diferença entre normas jurídicas e normas científicas (leis),
As normas jurídicas continuam a existir face à sua violação e as leis científicas não suportam excepções ; na lei científica , quando os factos desmentem a lei, gera- se uma modificação dessa lei; quando se trata da violação de uma norma juridica, a norma mantém-se , o que tem de mudar é o comportamento violador, através da
Sanção meio de salvaguardar as leis jurídicas da erosão das acções contrárias
Todo o sistema normativo , implica a necessidade de sanção
A violação da norma e a sanção como resposta à violação estão implícitas em todos os sistemas normativos
Tutela ao complicado processo da organização da sanção.
Autotutela se o titular do direito de sancionar for também o titular do direito violado
Heterotutela quando os dois titulares são pessoas diferentes.
Só a HETEROTUTELA garante a igualdade de tratamento
SANCIONISTAS E NÃO-SANCIONISTAS
Não sancionistas
adesão espontânea, a sanção não é um elemento constitutivo do direito, pois a adhesão a um sistema normativo faz-se por consenso, por convicção ou por mero hábito. Os casos de violação da norma são excepcionais , não constituem a regra.
Critica:
a adesão espontânea acompanha a formação e a duração de um ordenamento jurídico, mas não o caracteriza (kelsen)
CONCLUSÃO a sanção institucionalizada é a característica distintiva dos ordenamentos jurídicos, mas não nega a eficácia da adesão espontânea
adesão forçada – necessita de um aparelho cujo fim seja o de reforçar a eficácia das normas e cujo efeito o de obter a obediência às normas.
Outro argumento dos não sancionistas é a existência de normas sem sanção ( sobretudo em matéria de direito público )
Crítica
as normas não podem ser consideradas isoladamente, mas sim dentro do ordenamento jurídico a que pertence. A sanção não é o critério de juridicidade da norma, mas sim a sua pertença a um
ordenamento jurídico. A sanção está relacionada com a eficácia da norma e não
com a sua validade , pois esta só é válida se o ordenamento jurídico, tomado no seu conjunto, a que pertence for válido
Dois tipos de normas sem sanção :
- Normas para cuja eficácia se confia na adesão espontânea , por corresponderem à consciência popular. 2. Normas impostas por uma autoridade tão alta que se torna impossível, a aplicação de uma sanção .(ex: normas constitucionais) Passando das normas inferiores às superiores , aproximamo-nos das fontes do poder supremo (poder constituinte), Neste caso a sanção é a força que serve para a aplicação de um direito já estabelecido.
Olhando um ordenamennto jurídico de baixo para cima (ponto de vista do jurista) a força está ao seviço do direito. Olhando de cima para baixo (ponto de vista do político), passa-se ao conceito de força como produção de direito, o direito está ao serviço da força, do poder, para que ele possa ser exercido.
quando quem actua no vértice do poder, infringe uma norma do sistema , não
se trata de um ilícito , mas sim da produção de uma nova norma.
As normas em cadeia e o processo ao infinito
Se uma norma só é jurídica se é sancionada, então também a norma que estabelece a sanção, para ser jurídica, necessita da existência de outra norma sancionatória e assim sucessivamente até chegar a uma norma sancionatória que não está sancionada.
Ponto de vista dos Sancionistas a presença de normas individuais não sancionadas no vértice do sistema é o efeito da inversão da relação força/direito que se verifica quando se vai das normas inferiores para as superiores.
O ordenamento jurídico visto no seu conjunto não é abalado porque algumas normas não são sancionadas.
Por mais que um ordenamento tenda a reforçar a eficácia das próprias normas organizando a coacção, não se exclui que o ordenamento jurídico confie também na adesão espontânea.
Força e consenso
São os dois fundamentos do poder.
Força e consenso misturam-se : não existe nenhum Estado tão despótico que não faça referência ao consenso nem um Estado tão fundamentado no Contrato Social que não necessite da força para travar os dissidentes.
Dois pontos de vista que se completam :
O direito não é só um conjunto de normas reforçadas pela ameaça do uso da força, mas também o conjunto de normas que regulam o uso da força.
Função repressiva
O poder político é a força institucionalizada que cria o Direito (segundo Können).
Função garantista
O poder jurídico usa a força em conformidade com o Direito (segundo Dürfen).
A função repressiva e a garantista constituem as duas faces da mesma moeda
Por um lado
O SISTEMA JURÍDICO CONSTITUI UM MEIO EFICAZ PARA GARANTIR A LIBERDADE INDIVIDUAL
Por outro REPRESENTA UM PODEROSO MEIO PARA CONTROLAR OS INDIVÍDUOS
Entre o indivíduo e a sociedade há uma relação de ambivalência que é
simultâneamente de integração e de tensão
O Direito tem a função de determinar a amplitude das liberdades individuais em relação com as exigências de coexistência e cooperação próprias do grupo
A ORDEM SOCIAL SUBENTENDE, UM MÍNIMO DE ESTABILIDADE, DE
NORMALIDADE, DE PREVISIBILIIDADE e deve fazer frente à ameaça sempre possível dos comportamentos desviantes.
Justiça, validade e eficácia
A norma jurídica defronta-se sempre com três problemas:
- JUSTA?
- VÁLIDA?
- EFICAZ?
NORMA JUSTA é a que deve ser (Juízo de valor )
Perguntar se uma norma é justa , é comprovar que todo o ordenamento segue os
fins que representam os valores supremos , objectivamente estabelecidos pelo legislador e perguntar-se se ela está apta para realizar esses valores.
NORMA VÁLIDA é a que é (Juízo de existência )
O problema da validade , é o problema da existência da norma , enquanto tal,
independentemente do juízo de valor sobre o conteúdo de justiça
Para determinar se uma norma jurídica é válida, há que:
- determinar se a autoridade que a promulgou tinha o poder legítimo para isso.
- Comprovar se não foi entretanto derrogada
- Comprovar que não é incompatível com outras normas existentes (derrogação implícita)
NORMA EFICAZ é a que é cumprida
O problema da eficácia de uma norma é saber se a norma é ou não cumprida
pelos seus destinatários Hé você aì!!!! Mau Maria!! O que é que este gajo me quer?
DIREITO NATURAL , pensamento jurídico que reduz a validade da norma jurídica à justiça. A NORMA SÓ É VÁLIDA SE FOR JUSTA. Pretende estabelecer o que é justo de modo universalmente válido.
Crítica para KANT jusnaturalista moderno a liberdade era natural, mas para ARISTÓTELES a escravatura era natural, então a universalidade da justiça cai por terra
POSITIVISMO JURÍDICO Teoria oposta ao jusnaturalismo, reduz a justiça à validade. A NORMA SÓ É JUSTA SE FOR VÁLIDA. THOMAS HOBBES diz que o único critério de justo ou injusto é o da lei positiva, lei vigente. Os individuos transmitem todos os seus direitos naturais ao soberano, incluindo o direito de dizer o que é justo ou injusto.Não existe Justiça natural mas sim justiça convencional. É a força que cria o Direito
REALISMO JURÍDICO teoria de origem anglo-saxonica que observam o direito como ele é e não como deve ser; para estes tanto os jusnaturalistas como os
positivistas pecam por abstracção, pois o unico direito que interessa é o
concreto o que efectivamente é aplicado. A NORMA SÓ É VÁLIDA SE FOR
EFICAZ.
Para SAVIGNY representante da ESCOLA HISTÓRICA DO DIREITO , o direito não se deduz de princípios universais mas constitui um fenómeno histórico-social que nasce espontâneamente do povo, o costume é a fonte primária do direito e não imposto pela vontade do grupo dominante.
Concepção SOCIOLÓGICA DO DIREITO surge depois da revolução industrial, resultante da divergência entre o direito escrito (válido) e a realidade social (direito eficaz) O juiz como criador de direito atribui a validade a normas consuetudináriias que já eram válidas.
Não sei por onde vou, mas sei que não vou por aí!!!!
Direito, segurança e justiça
A segurança
O que é o Direito? – sistema de normas dotadas de coacção organizada e
institucionalizada (desta matéria trata a ciência do Direito e a Sociologia do Direito)
O que deve ser o direito? (dos valores trata a Filosofia do Direito)
As noções de segurança e justiça estão associadas à ideia de Direito.
A segurança é sinónimo de paz, proteção do individuo contra os demais.
O problema da segurança nas relações inter-individuais
Prescrição aquisitiva ou figura de usacapião
uma pessoa acaba por adquirir a propriedade de uma coisa, que possui durante um certo lapso de tempo de boa fé , sem ser o proprietário.
Porquê? Porque seria contrário à segurança , despojar alguém que possui durante um certo tempo um bem, de boa fé
Prescrição extintiva
ex: se uma pessoa pode exigir o cumprimento de uma dívida , mas deixa passar um determinado tempo sem o fazer, não pode depois de decorrido este prazo, fazê-lo
Princípio da segurança do tráfico neste caso proteje-se os interesses de quem adquire de boa fé, um bem dum falso titular.
NINGUÉM PODE TRANSMITIR MAIS DIREITOS DO QUE AQUELES QUE POSSUI
Sabes o que é um advogado? ah ah ah!!
!?!?
Um advogado é um burro carregado de livros
A justiça
Justiça é sinónimo de
legalidade, o Juiz tem de aplicar bem as leis e só as leis
igualdade o que é igual deve ser tratado como igual
proporcionalidade a sanção tem de ser proporcionada ao acto que a determina)
S
A justiça não é um valor abstracto, mas sim a expressão da
vontade e do interesse geral
A sociedade será tanto mais justa quanto mais se realizarem os direitos e as liberdades fundamentais de cada um; não só os direitos e liberdades pessoais, mas também os de participação política e sindical, os económicos, sociais e culturais.
J
Critérios para o conceito de justiça
- Igual tratamento para todos ( pode por vezes ser injusto)
- A cada um segundo os seus méritos (conceito muito subjectivo que tem em conta a intenção)
- A cada um segundo as suas obras (concepção mais objectiva que tem em conta o resultado da acção)
- A cada um segundo as suas necessidades (caridade? Conceito subjectivo, mas muito importante para assegurar a justiça social. Claro que os neo-liberais não estão muito de acordo com este conceito de Justiça).
- A cada um segundo a sua posição conceito de justiça característico de Aristóteles e Platão, que tratava os indivíduos segundo o seu estrato social, tais como os servos e os homens livres ; outro exemplo é o caso das forças armadas, em que um general não tem o mesmo tratamento que uma praça raza.
A cada um o que a lei lhe atribui Em todos estes critérios, há algo de comum que é o conceito de igualdade , quer dizer que todos os que praticam ilícitos iguais devem ter sanções iguais, no caso de possuírem a mesma capacidade ( loucos, menores de idade, professores universitários, idosos, etc., têm capacidades diversas)
As sentenças devem ser proporcionais ao acto cometido. Esta noção variou com a história, noção de proporcionalidade.
?!! Onde estás tu?
Por essa e outras que desertei em 1972!! ah! ah! ah! ah!!!
SEGUNDO ACTO
O DIREITO COMO NORMA
A estrura da norma jurídica
Razão de Ordem
Direito sistema normativo, pré-estabelecido para uma determinada
sociedade, num determinado momento histórico, tendo em vista a
instituição de uma certa ordem.
As normas planeiam o projecto de ordem que pretendem instituir e prevêm as consequências (sanções) decorrentes das violações a essa ordem.
A norma é o ponto de partida de toda a investigação jurídica.
Do ponto de vista estrutural há dois elemmentos fundamentais:
Num primeiro momento,
hipótese legal ou previsão normativa,
situação de facto, representada como possível, genéricamente determinada, que pode realmente acontecer numa pluralidade indeterminada de casos.
Num segundo momento,
estatuição da norma ou a consequência jurídica
Ex: “ aquele que com dolo ou mera culpa violar ilícitamente (1) o direito de outrém ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios, fica obrigado (2) a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação”
1. violação ilícita
corresponde à verificação da hipótese legal ou previsão normativa
2. obrigação
corresponde à consequência jurídica ou estatuição da hipótese legal
