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Parcial Historia del Derecho 1- Conceptualice la historia del derecho La Historia del Derecho es la disciplina encargada de estudiar el desarrollo del Derecho a través del tiempo. No solo reconstruye el Derecho en una época determinada, sino que muestra y explica el desenvolvimiento del derecho por épocas sucesivas hasta el presente con sus constantes y variaciones. Debe comprender: a) reconstrucción del sistema jurídico pretérito (que se realiza a través de las fuentes materiales y formales); b) la aplicación del derecho y sus consecuencias sociales (reacción que experimenta la sociedad frente al estimulo que la aplicación del derecho significa); c) la valoración del derecho por la doctrina (que implica conocer las ideas jurídicas de la época). Si bien Savigny no fue el primero en descubrir la dimensión histórica del fenómeno jurídico (antes lo habían advertido los humanistas), nadie lo hizo con su énfasis y profundidad. 2- Que significa la historicidad del derecho Al hablar de historicidad del derecho, se hace referencia al grado de importancia que tiene la historia en la formación del derecho. Si bien Savigny no fue el primero en descubrir la dimensión histórica del fenómeno jurídico (antes lo habían advertido los humanistas), nadie lo hizo con su énfasis y profundidad, dando paso con su teoría a la creación de la Escuela Histórica del Derecho. Si bien hay distintas teorías acerca del grado de influencia de la historia en la formación del derecho, negarla es inadmisible como bien dice Levaggi. La historicidad se percibe en las instituciones jurídicas: las cuales alcanzan su plenitud al equilibrar su estructura interna con las condiciones sociales (pero debido a la mutabilidad de las condiciones sociales, cada cierto tiempo se produce un desequilibro y se requiere un restablecimiento del mismo: una primera etapa de mutación de las leyes que no varían al ritmo de la sociedad; y una segunda etapa que se da con una reforma en sentido formal). 3- Cuales son los modos de presentar al derecho en la historia Los modos de presentar el derecho en la historia son: la codificación y la descodificación. 4- Describa los principios fundamentales del derecho romano Los principios fundamentales que regían al derecho romano son: a) distinción entre el derecho y la ley, situando al primero por sobre el segundo (esto se debió a la mentalidad practica y casuística de los romanos, que los alejo del mundo de las reglas abstractas); b) no elaboraron conceptos teóricos generales, ni por ende, definiciones (se basaron, salvo casos
excepcionales, en las analogías e indujeron conclusiones teóricas que tuvieran alcance general); c) no se interesaron por el problema de la sistematización del derecho, en el sentido de ordenación del mismo; d) basaron todo su derecho en la equidad, fue la esencia de éste; e) basaron su derecho en un sistema práctico: lo elaboraron a partir de casos concretos (esto le dio la característica de problemático, donde el derecho legal fue solo un marco muy elástico de referencia). 5- En que consistió el derecho romano hispano Cuando se habla de derecho romano hispano, se debe hacer mención previamente al proceso de romanización: este consistió en el trasplante de la civilización romana a la península ibérica y la consiguiente incorporación a ella de sus gentes. Este derecho romano hispano, tendió a diferenciarse por factores jurídicos (normas romanas locales, fusión con derechos indígenas, etc.) y no jurídicos (condiciones sociales diversas a las de Roma). En si, el derecho romano hispano, fue el conjunto de disposiciones emanadas del poder central o de las autoridades provinciales destinadas a resolver, generalmente, problema de organización política y administrativa (a veces, también cuestiones de derecho privado). Su principal fuente fue la lex o formula provinciae (hoy desconocida) y cerca de 30 constituciones imperiales promulgadas especialmente para España. Con la crisis del Impero, se paso del derecho romano clásico al derecho romano vulgar, por el cual se aseguro la continuidad jurídica romana (entre los factores de la vulgarización encontramos: éxodo de la población hacia zonas rurales, decadencia de la cultura y la jurisprudencia, contacto con derechos indígenas y germánicos, etc.). 6- Caracteriza el derecho visigótico Los visigodos, eran una rama de los godos que saquearon roma (en el 410) y que gracias a sucesivos tratados celebrados con los emperadores, se radicaron en las Galias y España. Luego de varias amenazas y guerras, la España visigótica se unifica territorialmente hacia el 629. El reino visigótico finaliza con la invasión de los árabes a la península ibérica. Existiendo en realidad un derecho visigótico primitivo (conocido como Derecho Germánico) y un derecho visigótico practicado luego del contacto con los romanos, las características de éste ultimo son: a) pasaron de un derecho consuetudinario a uno legislado (el motivo es su romanización, ya que antes los reyes godos no conocían la función legislativa: eran jefes militares y administraban justicia según la costumbre); b) los reyes visigodos estuvieron sometidos, subordinados, a las leyes (tenían una concepción limitada y no absoluta, del poder y de la ley); c) las leyes fueron recopiladas (esto es otra consecuencia de la romanización, ya que lo hicieron a imitación de los romanos, pero adelantados a los demás pueblos
que los reyes medievales hasta el siglo XI no legislaron, e inclusive, en aquellas regiones donde se siguieron aplicando las leyes visigodas, no lo hicieron con fuerza de ley, sino como costumbre). Debemos destacar que en este periodo, la palabra costumbre no solo designaba como derecho el introducido por el uso general y prolongado de la comunidad, sino también como sinónimo de todo derecho cualquiera fuese su fuente. 10-Cuales son las fuentes del derecho castellano alto medieval El derecho castellano (de Castilla), no fue sino uno más de los derechos locales que surgieron en esta época de dispersión normativa, donde los derechos locales prevalecieron sobre el derecho general. Estos derechos eran de carácter territorial, se aplicaban a los habitantes de una ciudad o comarca para evitar las dificultades de aplicar a cada personal su derecho de origen. El surgimiento de estos derechos locales se da en dos etapas: a) repoblación, donde la fuente variaría si eran tierras despobladas (cartas pueblas: contratos colectivos agrarios ofrecidos por el señor al que se adherían los colonos, que podían ser: a) primitivas: que no contenían disposiciones especiales, solo establecían la renta y forma de pago; b) señoriales: estas establecían además las prestaciones de tipo personal que se les imponían a los colonos; c) de franquicia: otorgadas a las tierras de zonas de fronteras y en las cuales se les otorgaban a los colonos prerrogativas extraordinarias por el riesgo de la zona) o si eran ciudades ya habitadas (fuero breve: con el cual se designaban a los privilegios que recibía una comunidad determinada. Ej. El fuero breve castellano de Castrojeriz, Sala de los infantes, Puebla de Alcocer, etc.); b) redacción de ordenamientos consuetudinarios prexistentes (fuero extensos: los cuales, mas allá de existir fuero breve o no en las ciudades, estos fueros recogieron las costumbres y decisiones judiciales, el cual era aprobado previa aceptación del señor). 11-En que consistió la ciencia jurídica medieval La ciencia jurídica medieval, estuvo signada principalmente por los glosadores y comentaristas. Los antecedentes de la ciencia jurídica medieval fueron: a) Sacro Imperio Romano Germánico: el mismo nace con Carlo Magno hacia el 800 como heredero del Imperio Romano de Occidente, donde el derecho romano era el que estaba vigente; b) el derecho romano en la Alta Edad Media: si bien con las invasiones bárbaras no se fomento el derecho romano, algunos reinos continuaron usándolo. España y Portugal continuaron aplicando el derecho justinianeo; en el sur de Francia, se usaba el Breviario de Alarico, por el cual permaneció el Código Teodosiano; en Italia se usaba la compilación justinianea; c) Descubrimiento del Digesto: con su descubrimiento, se comenzó a estudiar el Derecho desde sus fuentes originarias, lo que dio lugar a que Irnerio
comenzara con la Escuela de los Glosadores (que se encargaron de aclarar el Digesto palabra por pablara, glosas; las que podían ser interlineales o marginales, estas ultimas mas extensas. También elaboraron los brocardos que eran reglas fundamentales del derecho extraídas del Digesto y las sumas que eran estudios completos de una parte del Digesto), la cual finaliza con la Glosa de Acursio, que fue una selección de las mas importantes. Tal importancia adquirió la obra de Acursio, que las que no selecciono quedaron en el olvido. A los glosadores, les siguieron los Comentaristas, que abordaron los textos romanos con mayor libertad intelectual, elaborando los comentarios (que versaban sobre distintas materias), el tratado (monografías sobre una materia determinada) y los consejos/dictámenes (para uso de los jueces y particulares). 12-Que es el derecho común El Derecho Común es la creación jurídica más importante de la Baja Edad Media. Fue elaborado sobre la base del Derecho romano justinianeo y el Derecho canónico, como elementos principales, a los que se agregaron el derecho feudal, estatutario y la costumbre. Su difusión se dio por varias vías: a) los juristas, como asesores delos jueces, como jueces o como redactores de las leyes; b) por las universidades o estudios generales; c) por los textos y formularios de aplicación del Derecho: los textos legales romanos y canónicos y las obras doctrinarias, fueron bastamente consultados para el estudio y la practica. Los juristas, para resolver casos, comparaban el derecho propio con el común, y en caso de no haber solución, aplicaban directamente el común. 13-En que consistió la obra de Alfonso el sabio Dentro del proceso de integración normativa, la figura de Alfonso X el Sabio fue una de las principales. La obra legislativa de Alfonso el sabio estaba compuesto por: a) Setenario: su intención fue doctrinal, no legal. Trataba temas religiosos, filosóficos e históricos y solo se conserva de él, un fragmento; b) Fuero Real: tuvo carácter de ley y respondió a la política integradora de la época. Se discute su ámbito de aplicación (lo adopto efectivamente el tribunal del rey y fue fuero en algunas ciudades); c) Especulo: llego incompleto hasta nuestro días y se aplicaría en Castilla y León (algunos sostienen que su elaboración se detuvo para efectuar las Partidas); d) Las Partidas: se considera la obra cumbre de Alfonso el Sabio; se discute si tuvo una finalidad doctrinal o legal. Trato temas diversos como las fuentes del derecho, la fe católica, matrimonio y las personas, etc. Se cree casi unánimemente que solo a partir del Ordenamiento de Alcalá de Henares tuvieron fuerza de ley. 14-Explique la significación de las recopilaciones de leyes castellanas
peninsular por su confirmación real); c) Derecho Canónico: como debió adaptarse a las necesidades locales, se hablaba de un derecho canónico pontificio y de uno local o criollo; d) Derechos Indígenas: estos derechos, si bien eran de origen consuetudinarios, pervive siempre que no sea contrario al derecho natural, derecho del reino y a la religión (ej. Cacicazgo). 18-Cuales son las características del sistema jurídico indiano Las características del derecho indiano o el sistema jurídico indiano son: a) Particularismo: debido a los infinitos problemas y situaciones que se daban en las indias a causa de las diferentes culturas y costumbres, la Corona abandono el carácter generalizador para aplicar soluciones particulares. En algunos casos, este tipo de legislación no logro sus propósitos, siendo suplidas por nuevas leyes peninsulares, legislación local, la costumbre, etc.; b) Publicismo: la gran mayoría de las normas que integraban el sistema jurídico indiano pertenecieron al derecho publico y una ínfima parte, al privado; c) Importancia de la costumbre: a diferencia de España, donde la costumbre como fuente decaía; d) Casuista: se resolvía caso por caso en razón de justicia (la ley no era una regla taxativa, los juzgados la tomaban como una guía). 19-Cual fue la significación de la recopilación de las leyes de indias La recopilación de las leyes de indias, tuvo la misma motivación que la recopilación de las leyes castellanas: había una dificultad de conocer las numerosas leyes sueltas que se dictaban, y su solución, fue la recopilación. Las primeras fueron provinciales (México y Perú) y contenían las leyes comunicadas a las autoridades locales (Ej. Recopilación de Vasco de Pagua, para Nueva España). Durante el dictado de las provinciales, el Consejo de Indias asumió la tarea recopiladora, a expensas de las dificultades que marco Ovando en su visita a las indias. El Código Ovandino, seria la recopilación: pero solo llego a redactar el primero de los siete libros. Muerto Ovando, se encargo la recopilación a Encinas. Su recopilación no satisfizo (por su escasa preparación para dicha labor) y se ordeno una nueva recopilación a Zorrilla, que tampoco conformo al Consejo. Finalmente, de este ultimo proyecto, se extrajo el sumario y se conformo el “Sumario de la Recopilación”. A la par, Pinelo, quien tenia idea clara de como recopilar, hizo un proyecto recopilador. Lo presento, parte en borrador y parte concluido, y a su muerte, el Consejo mando a Castejón a que terminase la obra, la cual fue promulgada por Carlos II bajo el título de “Recopilación de Leyes de Indias” (con mas de 6 mil leyes). Bajo las ordenes de Carlos III se formo una obra actualizada: “Nuevo Código de
leyes de Indias”. Luego, a falta de texto oficiales actualizados, se publicaron colecciones privadas (Ej. Teatro de la legislación de Pérez y López). 20-En que consistió la ciencia jurídica indiana La ciencia jurídica indiana, adquirió importancia para regular a su sociedad. Esta ciencia en este contexto, estaba unido a la jurisprudencia (la observancia y buen entendimiento de las leyes posibilitaban el bien y la paz). La Corona, se valió de leyes para trazar el marco jurídico de la acción conquistadora y pobladora; y fueron los juristas los encargados no solo de las leyes sino de la aplicación del derecho. La principal labor de los juristas, fue como asesores y fiscales, lo que dio lugar a bastos dictámenes y vistas. De los primeros asuntos que se ocuparon fue de los justos títulos y la libertad de los indios. En cuanto a la literatura jurídica de la época, podemos dividirla en 4 categorías: a) exposiciones generales (ej. Las de Matienzo o Solórzano Pereira); b) Exposiciones monográficas sobre temas determinados: fueron incontables y de los temas más variados (Ej. Matienzo, Cañete, etc.); c) Comentarios de la Recopilación de Indias: se escribieron sobre toda o parte de la Recopilación (Ej. Los comentarios de Calvo de la Torre o Ayala); d) Las obras de práctica: nacieron de la actividad forense y reflejaban el derecho vivo, además de ser los libros que se usaron con más frecuencia (Ej. La de Bolaños). 21-Explique en que consistió la supervivencia del derecho castellano indiano Cuando la Corona de España quedo vacante (por la invasión napoleónica) se rompieron los pactos celebrados con ésta y se dio lugar a un movimiento que derivó en la creación de gobiernos independientes. Este movimiento, no impidió que el derecho castellano-indiano continuara vigente, hasta que fuese absorbido por la codificación. Se conservo, siempre que no se opusiera a los nuevos principios e ir reformándolo gradualmente. Mas allá de esto, los doctrinarios no suelen admitir la pervivencia del Derecho publico (principalmente el constitucional) debido a los cambios de la época, aunque algunas instituciones, como los cabildos, continuaron. Esta supervivencia se ve, con formulas semejantes, plasmada en las constituciones y leyes nuevas. La ley 48 de organización de la justicia, es un ejemplo, al poner a las leyes del derecho castellano-indiano, aunque relegadas, en el orden de prelación de las leyes. Con la codificación, el derecho castellano-indiano, en líneas generales, pereció, aunque en otros casos, se continúo usando supletoriamente. 22-Cual es el concepto y la fuente del derecho patrio El derecho patrio, otro de los elementos formativos del derecho nacional (junto con el castellano-indiano), fue el conjunto de leyes de toda clase, dictadas a partir de la formación de gobiernos propios. Dentro de sus
sistema de normas coordinadas y subordinadas orgánicamente que se derivan por deducción lógica de principios generales y abstractos. Este movimiento codificador, se propago desde Europa, hasta Iberoamérica. La idea codificadora, tuvo su primer momento de auge en Buenos Aires en la década de 1829, estimulada por Bentham. La idea de Rivadavia y García de concretar un código, solo quedo en expectativas. En el marco de la ideología codificadora, hubo en Argentina, dos doctrinas: la de los teóricos (que faltos de la realidad jurídica y sus necesidades, clamaban por una reforma drástica) y los prácticos o juristas (que conocedores del derecho, clamaron que no debía renunciarse al pasado jurídico). La propagación de las ideas historicistas, sumadas a las de la Ilustración, dieron mayor fundamento a la postura de los prácticos. Al momento de concretar la codificación, se tuvo como base el derecho vigente y prepondero el sentido práctico, todo enmarcado por el eclecticismo como ideología y el derecho vigente y la razón como bases. 25-En que consistió la codificación nacional Adoptadas las idea codificadoras en la Argentina, la codificación se inicia con la Constitución de 1853. A partir de allí, se dictaron los códigos (con bastas reformas en algunos de ellos, como el civil), que hoy conocemos: siendo el primero, el Código de Comercio de la Provincia de Buenos Aires. Cabe recordar, que el proceso codificador va a ir respondiendo a distintas ideas (clara muestra de ello, son las variadas ideas que marcaron el proceso de codificación constitucional en los intentos de 1819 y 1826 y las ideas que rodearon la creación de las constituciones provinciales entre 1820-1853). 26-Describa las ideas jurídicas profesadas en la argentina en el Siglo XIX Varias fueron las ideas jurídicas que se profesaron en Argentina durante el siglo XIX, ninguna original. Todas procedían de Europa. Entre ellas (la idea iluminista-liberal, tradicionalista-historicista, iusnaturalismo, utilitarismo, etc.), la que mayor fuerza y desarrollo cobro, fue la ideología ecléctica o el eclecticismo. El eclecticismo es un sincretismo, toma lo mejor de cada teoría y su eje no es otro que la solución del problema. El mayor representante del eclecticismo filosófico, para la época de la organización nacional, fue Avellaneda. Ejemplos de esta ideología reinante, fue la codificación, en general, y el proyecto de Código Civil de Vélez Sarsfield. 27-Que significa la descodificación La segunda mitad del siglo XX, es considerada la época de la descodificación. El hecho de que el código dejase de ser el centro del derecho, puede responder o bien al debilitamiento del prestigio de los códigos o por una perdida del monopolio en el que se había hecho radicar el ideal opuesto a la dispersión normativa anterior. Este proceso de
desconcentración de normas, es advertido por primera vez por el italiano Irti, quien observa que paralelamente al código civil italiano, hay un universo de leyes no inmerso en el, ya sea por una cuestión formal o por estar fuera de estar o, inclusive, en contra. Este proceso de descodificación se manifiesta en: a) la regulación de leyes especiales importantes; b) la internacionalización del Derecho con la incorporación de normas de ese origen a los sistemas nacionales en mayor jerarquía que las normas internas; c) la ruptura de la unidad conceptual de cada una de las ramas del derecho. Mas allá de esta visión del derecho, donde parece apuntarse a un proceso de descodificación, las naciones no parecen dispuestas a renunciar a los códigos, y se ha pasado a una nueva etapa llamada “recodificación”. 28-¿Cual fue la condición jurídico política de las indias? La condición jurídico-política de las indias, estuvo caracterizada por dos grandes aspectos: a) la justicia como atributo y función del rey: en el periodo medieval, el rey era sinónimos de justicia, ya que era “puesto en la tierra en lugar de Dios”, por lo que era considerado justo por naturaleza. Esta era la principal diferencia con el tirano, injusto y capaz de obrar injusticias por naturaleza. En este periodo, la justicia ejercida por el rey debía ser en beneficio de los vasallos, mas allá de las delegaciones de administración de justicia que hicieron los reyes en los nobles, cleros, etc. (se reservaron un poder extraordinario para seguir administrándola); b) administración universal de justicia: la Corono, velaba por que la justicia llegara a todos los vasallos, ese era su objetivo (y también lo fue durante la monarquía indiana). La necesidad de esta universalidad, obligo al rey a delegarla (ante las bastas extensiones que gobernaba), sin perjuicio de mantener su titularidad y de ejercerla en casos excepcionales; así nacen los Alcaldes de Corte y las Audiencias, para pleitos civiles y comerciales (que antes juzgaba personalmente). 29-Describa los organismos de gobierno indianos. Durante este periodo, se difundió el sistema de división de poderes., pero la monarquía castellana-indiana no lo aplico, sino que solía acumular varias funciones en un mismo organismo. Encontramos el gobierno espiritual (que comprendía el patronato) y el gobierno temporal (que comprendía la legislación, administración, población, etc.). No hubo organización uniforme para todas las provincias, pero si se partía de la organización castellana en cada una de ellas. El gobierno indiano, fue ejercido por distintos organismos: a) Consejo de las Indias: constituido por un presidente,
directamente en la sustitución de las autoridades eclesiásticas a cambio del sostenimiento del culto. Se caracteriza por ser honorifico (brinda distinción), pecuniario (porque el señor debe aportar para sostener el culto) y útil (porque el señor puede cobrar tributo y en caso que le vaya mal, la Iglesia le da cobijo). Nace como una institución propia del señorío en el medioevo. Está constituido por tres elementos: el sostenimiento del culto, el derecho de pase y la participación en la elección de las autoridades eclesiásticas. El patronato indiano, nace con la donación pontifica a los Reyes Católicos, que le encomendó el envió de misioneros y le dio el privilegio de erigir iglesias. Este patronato era indivisible, inalienable e imprescriptible, aunque fue en ocasiones delegado a los virreyes (vice patronato). Esta institución en los estados moderno es sostenida pero va a ser producto de la negociación con la Santa Sede (un ejemplo es la relación de la Argentina con la Santa sede, por periodos tensa, donde no hubo relación y por otros periodos, no). En las indias, a partir de Felipe II, se transforma en el regio vicariato, por el cual el patronato pasó de ser una institución jurídico- eclesiástica, a tener también un tinte civil. Y desde Fernando VI, se transformo en la regalía soberana patronal, por el cual los reyes se arrogaron plena jurisdicción canónica en las Indias (ejemplo de esto fue el “pase regio”, que era una interferencia de los reyes en la comunicación de los Papas con la Iglesia indiana). Con la Revolución de Mayo, los gobiernos patrios se adjudicaron la regalía patronal, ya que la retroversión de la soberanía de los poderes reales a los gobiernos patrios, incluía a la regalía patronal (siendo esta la postura del Estado Nacional). Con el Constitucionalismo, este sistema se acento y comenzó un periodo que alterno buenas y malas relaciones con la Iglesia, hasta que en 1966, se acuerda con el Vaticano, que la Iglesia retoma plena jurisdicción sobre algunos aspectos (por ejemplo, erección, supresión y modificación de circunscripciones eclesiásticas, el nombramiento de arzobispos y obispos, etc.). Con la reforma constitucional de 1994, se elimina toda referencia al Patronato. 32-Describa las doctrinas de derecho internacional público de origen argentino. El derecho internacional publico, en la Argentina, se caracterizo por seguir cinco principios: a) uti posidetis: por el cual se mantenían los mismos limites que al momento de declarar la independencia; b) Jus soli: que significaba la adquisición de la nacionalidad por el territorio donde se nacía; c) la victoria no da derechos; d) no intervención en los asuntos de otro Estado: ante la restauración de las monarquías europeas, Monroe, presidente de los Estados Unidos, declaro que cualquier intervención europea en América,
seria tomada como un agravio a los E.E.U.U. (“Doctrina Monroe”). Derivada de esta doctrina, surgieron dos de carácter nacional: la “Doctrina Calvo” (por la cual el cobro de créditos y gestión de relaciones privadas no justifican la intervención armada de los gobiernos) y la “Doctrina Drago” (por la cual la deuda pública no da lugar a intervención armada ni ocupación territorial); e) sustracción al arbitraje de cuestiones de orden constitucional. 33-Describa la administración de justicia indiana. La justicia indiana, fue ejercida por distintos órganos: a) tribunales peninsulares: estaban constituidos en España. El Consejo de Indias, era el máximo tribunal de Justicia indiana (actuaba como primera instancia en los pleitos no mercantiles suscitados en España y referentes a las indias; y como ultima instancia en los casos de corte como traición, tregua quebrantada etc., juicios de residencia si el propio consejo había nombrado al juez residenciado, contrabando, etc.) Otro tribunal peninsular era la Audiencia de la Casa de Contratación que controlaba y regulaba el comercio y juzgaba las infracciones al respecto; b) Audiencias: se constituyeron para atender asuntos judiciales que anteriormente entendía el juez personalmente (la primera audiencia fue la de Castilla, y la primera americana, la de Santo Domingo). Tenían el poder real delegado de justicia, y en cuanto a cancillería, estaban facultados del uso del sello real (que le permitía dictar provisiones). En las indias, se encargaban de posibilitar apelaciones, proteger a los indios, cuidar la real hacienda y asegurar la defensa de la tierra. Principalmente, funciono como tribunal de segunda instancia de pleitos ante alcaldes, jueces y el tribunal del gobernador, tantos civiles como comerciales y de hacienda. Su conocimiento podía ser en caso de vista o revista. Y tenían jurisdicción originaria respecto de casos de corte, cuestión de competencia, etc. Con la creación del “regente”, se separaron las funciones de justicia y gobierno; c) Audiencias Rioplatenses: se crearon para proteger el Rio de la Plata, impedir el contrabando, defender los intereses de los comerciantes españoles, mejor la administración de justicia, etc. Su funcionera la preservación de la justicia y el control sobre los jueces; d) Gobernadores y tenientes: pese a que su principal función era la de gobierno, conocían en asuntos judiciales, proveniente de sus autos; e) Virreyes: debían informarse y avisar al rey como se administraba y ejecutaba la justicia, y juzgar los pleitos con los indios y causas criminales contra ministros de audiencia; f) Alcaldes de cabildos: entre ellos, ser repartían causas civiles y criminales (no así en las causas de gobierno y de fueros especiales); g) Jueces de indios: en los procesos, los indios eran representados ante estos por el protector de naturales o un fiscal.
Aires, se dictan las leyes 48, 49 y 50, de organización de la justicia federal, delitos federales y de procedimiento. 36-Explique el proceso de codificación procesal. Ya desde la Revolución de Mayo, se tuvo conciencia de la necesidad de reformar los procedimientos (en especial, el criminal). El primer método que se utilizo, fue el de ordenar las normas vigentes y las reformas en reglamentos de administración de justicia, que contenía disposiciones orgánicas de procedimientos civiles y criminales. Estos reglamentos, seguían la práctica tradicional, no poseían ninguna característica del proceso codificador moderno, hasta la década de 1860, donde fueron sustituidos por leyes y códigos. La C. N. delego a las provincias el dictado de los códigos de procedimiento. A) Procedimiento civil: el proceso de codificación civil, comienza con la ley 50 de procedimiento para la justicia federal, que contenía disposiciones civiles y un titulo disposiciones criminales. Bajo la gobernación de Alsina, comienza el proceso de codificador, y el mismo recae en José Domínguez, quien elabora la Ley de Enjuiciamiento Civil, dictándose en 1878 la Ley de Enjuiciamiento Civil y Comercial (que consagraba el principio de defensa y representación, fundamentación de las sentencias, etc.). El proceso siguió en las provincias (con grandes trabajos de codificación en San Luis y Tucumán). Durante el Siglo XX, la actividad codificadora continua, pero ya en el marco de una ciencia procesal, con juristas especializados y mayor participación doctrinaria (Ej. A Tomas Jofré se le debe la recepción de la ciencia procesal italiana y la fundación de la ciencia argentina procesal). B) Procedimiento Penal: siguiendo el procedimiento civil (donde se toma como base la ley de enjuiciamiento española), el procedimiento penal también sigue la base de la ley de enjuiciamiento penal española, la cual es posterior a la civil, de allí que la legislación penal argentina también lo sea. Fue a Obarrio, quien se le encargo el proyecto para el código de procedimiento criminal, con fuente en la ley española y un sistema inquisitivo y positivo. En la codificación penal, prevaleció la orientación tradicional (con características como la limitación de la intervención policial, intervención de defensor, la prohibición de dividir la confesión en perjuicio del acusado, etc.). Otras provincias adoptaron un código con anterioridad (Corrientes y Entre Rios). Buenos Aires encargo a Jofré la redacción del proyecto que luego, en 1915 se transformaría en el Código de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires. 37-Explique la condición jurídica de la mujer en el periodo indiano. La condición jurídica de la mujer ha ido variando a lo largo de la historia: a) derecho romano: la mujer era inferior al hombre, estando sometida al padre
o marido, carecía de derechos políticos y no ejercía la patria potestad; b) derecho castellano: al alcanzar la mayoría de edad, quedaba equiparada casi por completo al hombre; c) Baja edad media: sufrió un retroceso, la mujer era inferior al hombre, estando sometida a éste (no podía ser tutora, ni desempeñar cargos públicos, salvo en Castilla); d) derecho indiano: la situación no vario, salvo en los casos de descendiente de conquistador o por herencia, donde hubo caso en los que recibió algunos títulos. Estaban exentas de la mita y su servicio era voluntario y por un plazo no mayor al año; e) derecho nacional: por la ley 11.357 se equipara a la mujer al hombre, con los mismos derechos civiles que el hombre. Por otras leyes, se le fueron concediendo los demás derechos (políticos, plena capacidad, patria potestad, etc.). 38-Explique la condición jurídica del menor en el periodo indiano. La condición del menor, al igual que la mujer, ha ido variando a lo largo del tiempo: a) derecho castellano: la determinación de la mayoría de edad estaba sujeta al desarrollo físico y síntomas de la pubertad; b) Baja Edad Media: se paso a la determinación taxativa de la mayoría de edad, estableciéndose a los 25 años y se buscaba una amplia protección del mismo (por ej. A través de la restitución integral en caso de mala administración por parte del representante); c) derecho indiano: durante este periodo, se busco limitar las venias o habilitaciones de edad en favor de menores por el miedo a que disiparan sus bienes. Se estableció la posibilidad de habilitar a los menores de 21 años solo para oficios remunerables, y las habilitaciones a los menores de 21, debía ser solicitada al Consejo de indias; d) derecho nacional: recién con el código civil se modifico el estatuto de los menores, el cual hasta entonces, era el heredado del derecho castellano-indiano, estableciéndose la mayoría de edad a los 22 años, la cual luego fue reducida a los 21 y actualmente se halla en los
- Vélez introdujo una distinción entre los menores: en impúberes (incapaces absolutos de hecho) y los mayores de 14 (incapaces relativos). 39-Explique la condición jurídica del indígena y los esclavos en el periodo indiano. La condición jurídica del indígena , también vario a lo largo de la historia. Durante los siglos XV y XVI seguían vigentes las teorías medievales, por el cual cada reino tenía pleno derecho sobre si mismo limitando a los demás. Si a ello se le suma que el derecho podía negar la libertad a determinadas personas, por lo que aquel que no podía obrar libremente, se le daba la condición de siervo o esclavo. Desde la conquista de América, las comunidad aborígenes perdieron su independencia, y aunque la mayoría de
41-Describa el desarrollo del régimen matrimonial en el periodo nacional. En cuanto al contenido del matrimonio, el mismo no ha ido variando a lo largo del tiempo (desde la concepción judeo-cristiana en roma, hasta el arribo del cristianismo con el concilio de Trento). Lo que si ha ido variando a lo largo del tiempo, son las formas, si bien, dese el cristianismo hasta que se instaura el matrimonio civil, estuvo a cargo del derecho canónico y la Iglesia. En el periodo medieval, el matrimonio podía ser de tres formas: de manera tradicional, secreto (el que por problema de escandalo no podía ser publico) y como si fueran hermanos (los contrayentes manifestaban que no iban a consumar, sino que iban a vivir como hermanos), desprendiendo una cuarta forma de la practica, el matrimonio por sorpresa (ante la negativa de los padres para dar la venia). El matrimonio civil aparece con la Revolución Francesa, cuando la administración de la institución pasa al Estado. Con la sanción del Código Civil Argentino, Vélez no adopto la postura de los franceses, y por el contrario, instauro que el único marimono valido era el que se celebraba con los cánones y solemnidad de la Iglesia y ante el ministro religioso. El matrimonio civil, se instaura con la Ley de Matrimonio civil de 1888 a nivel nacional, aunque a nivel local, ya se tenía un antecedente que es la ley santafecina de matrimonio de 1867, dictada por N. Oroño. La ley de Matrimonio civil permitió ordenar el matrimonio y que el mismo pasare a considerarse una institución (antes del Código Civil, los que no eran religiosos se casaban en los consulados, sin quedar registro del acto; lo mismo ocurría con los matrimonios mixtos). Con la ley de matrimonio civil y la de Registro civil (dictada 4 años antes) queda instaurado el matrimonio civil, siendo las siguientes medidas legislativas, sobre los efectos matrimoniales y patrimoniales, entre ellos, el manejo de bienes gananciales, donaciones entre esposos y esposas, la dote (bienes que llevaba la mujer al matrimonio y que recibía a titulo gratuito), etc. Si bien durante 1954 y 1955 se instaura el divorcio vincular (ley que duro pocos meses porque fue derogada), no es hasta la ley 23.515 que queda legalmente impuesto el divorcio vincular la separación personal es introducida por la ley 17.711, pero no extingue el vinculo). 42-Explique el desarrollo de la patria potestad. El desarrollo de la patria potestad ha ido variando a lo largo del tiempo: a) derecho romano: recaía sobre el padre, y era considerado un debes de corrección, protección y asistencia, reglamentado por la moral y no por el derecho. A la madre, luego, se le reconoció cierta autoridad. La institución era de carácter perpetuo (salvo voluntad del padre); b) derecho castellano indiano: en este periodo la institución se caracterizo por ser perpetua (salvo
muerte natural o civil, emancipación, indignidad, etc. Pero no era causal de emancipación la sola mayoría de edad), sobre hijos legítimos y solo en cabeza del padre, no de la madre ni por la muerte de éste; c) derecho nacional: con la proyección del código civil, se impusieron reformas fundamentales, entre ellas, la cesación de incapacidad por mayoría de edad y matrimonio, se extendió la patria potestad a los hijos naturales (pero no a las demás categorías de hijos ilegítimos), la madre viuda podía ejercer la patria potestad mientras no contraía nupcias, etc. 43-Describa la codificación del derecho civil. El proceso de codificación en argentina, y especialmente de la civil, comienza en 1852 cuando Urquiza encarga la redacción de los códigos civil, penal, etc. La C.N. concedió al Congreso el dictado del Código Civil, de allí, que en 1864, Mitre nombre a Vélez, jurista mas completo de la época, para que elaborase el proyecto que se transformaría en el Código Civil. Vélez, tomando como fuentes, esencialmente a Freitas, en 8 meses logro la redacción del libro primero. Levaggi, reconoce en Veles, el poder conciliar el derecho científico con el derecho histórico y las costumbres nacionales. En 1869 entrego la última parte del código, que el P.E. envió al Congreso para su tratamiento, convirtiéndolo en ley (a libro cerrado) ese mismo año y entrando en vigencia el 1 de Enero de 1871. A partir de allí, el Código a sido objeto de varias reformas y proyectos de reformas. Los primeros, fueron para enmendar errores gramaticales y otras, modificadoras. Ejemplos de estas reformas del código, algunas importantes, han sido la ley 2393 de Matrimonio civil, la 17.711 que modifica varios aspectos, etc. 44-Periodo indiano: características generales del derecho penal. El derecho penal constaba de tres características: a) Pública: este carácter del derecho penal indiano, ya se encontraba en el periodo castellano bajo medieval, cuando este derecho pasa de la esfera privada a la publica y de ser de interés particular a ser de interés estatal. Esta nueva concepción nace al lado de la venganza de sangre (derecho de castigar, aun con la vida, que tenía la parte ofendida, sus parientes o la comunidad) y se manifestó: en la implantación de un sistema de penas de derecho público (que a menudo dejaba los crímenes impunes) y en la conquista del procedimiento inquisitivo. Este derecho penal, termina de consagrarse solo con el advenimiento de los reyes católicos, no obstante esto, hasta el siglo XVIII se siguieron aplicando resabios del derecho penal privado; b) Responsabilidad variable: si bien habían leyes que fijaban criterios a los jueces, la apreciación y valoración de las circunstancias y la decisión final,
