Guia de Modelos de Contratação na Mídia Digital: Agências e Plataformas, Resumos de Direito

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Comitê de Assuntos Jurídicos

Guia de modelos

de contratação na

Mídia Digital

Agosto de 2021

consultoria técnica:

GUIA DE MODELOS DE CONTRATAÇÃO NA MÍDIA DIGITAL 2

O trecho abaixo é uma versão adaptada de um trecho do livro “ Direito e Mídia Digital: Melhores Práticas ”, de Pedro Henrique

Ramos, advogado e professor nos cursos do IAB Brasil, e que será lançado em agosto de 2021 pela Editora Dialética. Todos

os direitos reservados.

A partir dessa minuta, o IAB Brasil irá lançar um “ Guia de

Modelos de Contratação na Mídia Digital ”, apresentando alguns dos modelos mais utilizados no mercado para

contratação de agências, publishers e plataformas de mídia. O

documento, naturalmente, será não-exaustivo: defendemos a liberdade de modelos de negócio e sabemos que, quando

falamos de formatos de contratação nesse setor, há também

muita inovação, e o tempo todo surgem novas alternativas. Queremos fomentar isso! Acreditamos que, com mais

conhecimento do mercado sobre modelos básicos, mais promoveremos discussões e inovações.

Convidamos os associados e associadas do IAB Brasil que fazem parte desse grupo de trabalho a sugerir modelos, alternativas e

ajustes no texto-base adiante. A partir disso, o IAB irá preparar o Guia, que será lançado em breve e disponível publicamente.

GUIA DE MODELOS DE CONTRATAÇÃO NA MÍDIA DIGITAL 4

GUIA DE MODELOS DE CONTRATAÇÃO NA MÍDIA DIGITAL^4

Contratações

entre

Anunciantes e

Agências

O contrato entre um anunciante e sua agência de publicidade nada mais é que uma espécie de contrato de agência , previsto no Código Civil de 2002. Por este tipo de contratação, uma pessoa assume, em caráter não eventual e sem vínculos de dependência, a obrigação de promover, à conta de outra, mediante retribuição, a realização de certos negócios, podendo o proponente conferir poderes ao agente para que este o represente na conclusão dos contratos.

É comum que a expressão “à conta de outra” seja traduzida contratualmente como “por conta e ordem de”, ou seja, a natureza principal do contrato é que a agência atue por conta e ordem do anunciante na conclusão de contratos com terceiros. Essa intermediação ocorre para contratações de espaços publicitários junto a veículos (mídia), mas também pode ocorrer para contratação de terceiros responsáveis pela produção de materiais publicitários. Essa distinção na contratação de terceiros por conta e ordem do anunciante é especialmente relevante no âmbito de delimitação de responsabilidades:

1 as contratações por conta e ordem geralmente incluem serviços que não são parte do escopo ¹ Art. 710 do Código Civil. ² Mais uma vez, o aviso: são somente exemplos não-exaustivos e para fins didáticos, já que o mercado é cheio de inovações inclusive nos modelos de negócio.

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dos serviços da agência (como a veiculação de mídia em espaços publicitários), mas são necessários à entrega da campanha publicitária e, logo, é necessário que a agência os contrate por conta e ordem do anunciante, facilitando as operações envolvidas com a campanha. Em geral, diz-se que a agência não é responsável pelo resultado dos serviços desses terceiros, salvo se a agência, por culpa ou dolo, orientou-os de forma errada; e

2 já nas subcontratações , a agência contrata terceiros que desenvolvem atividades típicas da agência, como planejamento e criação. Esses terceiros podem ser tanto freelas , profissionais que são contratados para trabalhar temporariamente durante uma campanha, ou mesmo outras agências, que são contratadas diretamente pela agência principal e dentro de sua autonomia contratual. Nesses casos, faz sentido que a agência seja responsável pelos resultados dos serviços desses terceiros, já que o terceiro não foi contratado por conta e ordem, mas sim à exclusivo critério da agência.

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um valor fixo para àquela previsão. Caso o escopo das demandas do anunciante altere-se substancialmente, a agência pode renegociar seus honorários por meio do aumento de um ou mais FTEs. Tipicamente, uma tabela de FTE apresenta-se da seguinte forma:

Profissional FTE Diretor de Criação 0, Redator 2, Diretor de Arte 2, Gerente de Atendimento 1,

Tabela 8 – Exemplo de FTE

6 cobrança de hora-homem. Conhecida também como

Time & Materials e popularizado em diversas indústrias (como os serviços de advocacia), este modelo assume que o cliente somente irá pagar (i) pelas horas de trabalho efetivamente incorridas pelos profissionais da agência na prestação dos serviços, e (ii) pelas despesas incorridas para a prestação dos serviços (por exemplo, mídia, terceiros, etc.). Esse modelo, que é mais raro no setor de publicidade, pressupõe o envio de relatórios time-sheets , contendo a

descrição dos serviços prestados por cada profissional, junto com o valor da hora de cada um deles ou, ainda, um valor de hora médio a todos os profissionais; e

7 success-fee e outros arranjos complexos. Esse

método de remuneração é, em geral, complementar aos métodos acima, e pode ou não ser mais relevante para a agência, a depender do grau de agressividade na definição de metas de performance da agência junto ao cliente. Métricas típicas incluem retorno sobre investimento (ROI), engajamento em redes sociais, resultado de pesquisas de brand awareness , eficiência na negociação de mídia junto a veículos, entre outras.

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Contratação

entre Agências

e Meios de

Divulgação

Sendo a distribuição de publicidade junto a veículos, ad networks e outros meios de divulgação uma das atividades principais da agência, é necessário que haja um nível adequado de formalização, visto que as agências assumem atuar por conta e ordem de seus anunciantes, incluindo a responsabilidade de concluir os negócios junto a esses agentes. Em termos de natureza contratual, não parece haver grandes desafios, pois bastaria um contrato de prestação de serviços de veiculação de publicidade que, ainda que não típico na legislação, não fugiria muito de um contrato de prestação de serviços.

Todavia, caso a indústria dependesse de um contrato para cada transação junto a veículos, provavelmente as agências teriam mais advogados que publicitários. O custo transacional envolvido seria uma aberração, uma vez que cada veículo tem seu modelo de contrato diferente, o qual deve ser analisado internamente pela agência e seu anunciante para cada compra de mídia, ainda que para valores baixos, especialmente considerando que uma mesma campanha pode envolver centenas de meios de divulgação. No digital, milhares.

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Contratação

de Plataformas

de Mídia

A maioria das plataformas de mídia atuam com contratos de licenciamento de software , embora diversas delas utilizem também PIs como um dos formatos possíveis de apresentação dos contatos, utilizando a técnica de contratos de adesão, ou seja, termos padrão em que há um aceite por checkbox ou, ainda, como anexos a propostas comerciais ou ordens de serviço específicas.

Quanto ao modelo de remuneração, há aqui uma diversidade grande. Os modelos de licenciamento por um valor fixo mensal não são tão comuns; o que é mais frequente são contratos em que a remuneração é vinculada ao uso do software – por exemplo, por número de transações realizadas ou com um percentual do valor de compra de mídia (razão pela qual o modelo de pedido de inserção ou ordem de serviço são também alternativas). Também é comum o estabelecimento de metas de uso, que podem tanto aumentar os valores devidos ao licenciante, como também garantir bonificações à licenciada – por exemplo, reduzindo os percentuais de comissão após o atingimento de um volume mínimo de transações.