Baixe Efeitos da declaração de inconstitucionalidade do controle difuso de constitucionalidade e outras Resumos em PDF para Saúde Pública, somente na Docsity!
EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE NO CONTROLE
DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE
EFFECTS OF STATEMENT IN CONTROL UNCONSTITUTIONALITY
DIFFUSE FROM CONSTITUTIONALITY
Fernando Valentim Moreira� Aline Fagundes dos SantosF 0 2 A�
Resumo: O judiciário brasileiro tem adotado o modelo jurisdicional misto de controle de constitucionalidade, difuso e concentrado. A constituição da república preservou um procedimento próprio para a declaração de inconstitucionalidade de leis e atos normativos – que ocorrerá quando houver contrariedade entre leis ou atos legislativos emanados pelo poder público em face de preceito ou princípio da Constituição Federal – haja vista ser uma questão delicada para a estabilidade do Estado de direito. Assim, na declaração de inconstitucionalidade no caso concreto, os tribunais e, sobretudo o Supremo Tribunal Federal, tem adotado, no controle difuso de inconstitucionalidade – aquele que acontece, no caso concreto, como prejudicial ao conhecimento da causa – novos entendimentos no que diz respeito aos efeitos emanados das decisões que declararam a inconstitucionalidade da lei ou ato sob questão. Tais efeitos começaram a se evidenciar a partir do julgamento do Habeas Corpus 82.959, e o julgamento “Mira Estrela”, em que a decisão proferida em controle difuso de constitucionalidade gerou efeitos fora dos processos acerca da qual a prejudicial foi resolvida. Em consequência, o entendimento atual sobre a questão não foi pacificada pelos Tribunais e pela Excelsa Corte, de modo que há entendimentos que legitimam a aplicação das decisões gerando efeitos extra-partes, bem como aqueles que entendam que a decisão só deva gerar efeitos dentro do processo sobre o qual a prejudicial foi resolvida. Os métodos dedutivos e indutivo foram os métodos de abordagem utilizados; o método monográfico foi o de Monografia de análise teórica, com a utilização de doutrina, legislação, jurisprudência e artigos. Palavras chave: Constituição. Controle Difuso. Efeitos de Decisão Declaratória de F 02 AInconstitucionalidade. Acadêmico do 10º Semestre de Direito da Faculdade de Direito de Alta Floresta - FADAF. F 02 AF 02 A Mestre em Direitos Fundamentais pela Universidade Luterana do Brasil (ULBRA). Advogada. Docente na Faculdade de Direito de Alta Floresta – FADAF.
Abstract: The Brazilian judiciary has adopted the mixed court model of judicial review, diffuse and concentrated. The constitution of the republic preserved a proper procedure for the declaration of unconstitutionality of laws and normative acts - which occurs when there is opposition between law and legislative enactments issued by the government in the face of precept or principle of the Constitution - there is seen to be a delicate matter the stability of the rule of law. Thus, the declaration of unconstitutionality in this case, the courts and especially the Supreme Court has adopted, in control unconstitutional diffuse - one that happens in this case, as detrimental to the cause of knowledge - new understandings regarding effects emanating from the decisions that declared the unconstitutionality of a law or act in question. These effects began to be evident from the judgment of Habeas Corpus 82,959, and judgment "Mira Estrela" in which the judgment at controlling diffuse constitutionality effects generated outside the processes on which the ruling was resolved. As a result, the current understanding of the issue was not pacified by the Courts and the Sublime Court so that no understandings that legitimize the implementation of decisions generating effects extra-parties and those who understand that the decision should only generate effects within the process upon which the ruling was resolved. The methods deductive and inductive methods were used approach, the method monographic was Monograph of theoretical analysis with the use of doctrine law, law and articles.
Keywords: Constitution. Diffuse Control. Effects Declaratory Decision of Unconstitutionality.
1 INTRODUÇÃO
O objeto específico do presente trabalho é engendrar assertivas jurídicas ao controle difuso de constitucionalidade, e juntamente, especificar os efeitos das decisões ao referido controle.
A priori, será abordada pequena síntese sobre antecedentes históricos sobre os movimentos constitucionais, bem como a evolução do constitucionalismo, na incessante e inalcançável busca de limitar o poder do Estado e atribuir garantias e direitos fundamentais a todos os cidadãos. Bem assim, o porquê de, nos dias atuais, o Estado ser denominado Estado Constitucional, e porque é marcado a termo como democracia legitimadora do Estado de direito.
O poder constituinte originário, na ocasião da elaboração da Constituição da República, fez constar o procedimento para a declaração de normas que contrariam seus preceitos implícitos ou explícitos, ensejando a possibilidade e o direito, de ser acionado o Poder Judiciário - órgão competente para o controle de constitucionalidade - nos momentos em que for verificada a possível inconstitucionalidade.
Entende-se, assim, que o Constitucionalismo foi um movimento criado com o intuito de positivar normas equilibradoras, a fim de garantir os direitos fundamentais e estabelecer limites ao poder do Estado frente ao cidadão.
2.2. Constituição
Constituição é a particular maneira de ser de um Estado (BASTOS, 2010, p. 39). O modo como hoje é entendida a constituição é relativamente novo, originado no final do século XVIII. Não obstante, a constituição sempre houve e sempre haverá em todos os Estados, e é um erro pensar que a constituição é uma faculdade dos tempos modernos (QUEIROZ, 2010).
Da inquirição das diferenças entre lei constitucional e lei comum nasce a questão da supremacia da Constituição, por outros termos, nos casos de colisão entre leis qual seria o critério adotado. O autor Hans Kelsen explanou esse tema: para ele, a organização de normas de um Estado deve ser estabelecida como uma pirâmide, um escalonamento de normas, para que as normas que ficassem no pico da pirâmide prevalecessem sobre as demais ou as que estivessem na base.
Hans Kelsen entendia que a lei constitucional é uma norma superior à lei comum, e superior, inclusive, a todas as demais normas, resultando que todas as normas que colidirem com tal texto serão inconstitucionais.
Coadunando-se com esse entendimento, de Hans Kelsen, vem a afirmação de que a lei regula seu próprio nascimento, e como tal, também regula a produção da leis, e estas das próximas, e assim subsequentemente. Por esta razão que os atos e leis de menor monta são fundamentados nestas leis, resultando que a norma hierarquicamente superior é requisito de validade para a inferior.
Entretanto, se as demais normas jurídicas são validadas por uma norma que hipoteticamente seria de cunho superior, de onde viria a validade e a superioridade das normas constitucionais, ou da própria Constituição? Para responder a esta pergunta, foi elaborada a teoria da "norma hipotética fundamental", nas palavras de Hans Kelsen:
Sob a suposição de que ela vale, vale também a ordem jurídica que sobre ela descansa. Confere ao ato do primeiro legislador e, portanto, a todos os demais atos da ordem jurídica que nela descansam, o sentido de dever-ser, aquele sentido específico em que a condição jurídica está ligada com a consequencia jurídica na proposição jurídica; e esta última é a forma típica em que tem se deixar representar o material jurídico-positivo integro. Na norma fundamental se assenta o significado
normativo de todas as situações de fato constitutivas da ordem jurídica. Somente sob a suposição da norma fundamental se pode interpretar como Direito, isto é, como um sistema de normas jurídicas, o material empírico que se oferece para interpretação jurídica (apud QUEIROZ, 2010, p. 109).
Assim, a Norma Hipotética Fundamental é fundamento de validade para todo o sistema jurídico; não sendo uma norma escrita, mas suposta - é um conceito lógico-jurídico. Como visto acima, uma norma inferior busca seu fundamento de validade na norma anterior, até chegar-se à Constituição, invocada para validar todo o sistema infraconstitucional. De outro giro, a Constituição, como norma primária, não encontra validade em nenhuma lei positivada acima dela (porque não o há), e sim uma norma que é suposta e como tal, tem o condão de legitimar a validade do sistema jurídico (PEDRO LENZA, 2011).
2.2.1.. Constituição: Documento e Veiculação
Na esteira de Canotilho, a primeira constituição escrita teria sido Instrument of Government (1653), de Cromwell, provindo a resolução que em outros momentos ganharia força, a de que é necessário criar regras permanentes e invioláveis contra leis do parlamento (CANOTILHO, 2011, p. 68).
Momento posterior, com a aceitação do constitucionalismo no Século XVIII, iniciaram- se varias constituições escritas enraizadas em documentos escritos, como a americana de 1787, e a francesa de 1791.
Na busca de um padrão classificatório, chega-se à conclusão que a Constituição é um documento escrito que traz em seu cerne elementos formadores (componentes ou constitutivos) do Estado, sendo eles: Soberania, Finalidade, Povo e Território (Pedro Lenza, 2011).
2.3. O Estado e a Constituição
Faz-se necessário levar em conta o movimento do Constitucionalismo, com a importância de chegar à compreensão do presente tópico, que é o que diz respeito ao Estado Constitucional. O Estado Constitucional pode ser visto melhor como uma linha de saída, ao invés de linha de chegada, como seria de se pensar. Assim como o Constitucionalismo, o Estado Constitucional é o produto do entendimento constitucional em determinado tempo da história e traz em seu bojo estruturas políticas e jurídicas de acordo com a evolução
os indivíduos (sociedade civil). Este fator contribuiu a explicar a necessidade de se atenuar a participação da sociedade frente ao Estado, haja vista a incumbência de atribuir a este balizar toda a estrutura de um território e de um povo soberano. O derradeiro fator, sustentado por ideias germânicas, mormente de Hegel (no "princípio estava o estado", "O Estado é a realidade da idéia ética") ergue-se a formulação da ideia do Estado como ordenador da comunidade política, subsumindo a Constituição como a lei do Estado e do seu poder ( CANOTILHO, 2011, pg 89). Portanto, para ser entendida, a Constituição deve ser olhada pelas lentes do Estado. Sob essa perspectiva, a utilização do conceito de Estado Constitucional será útil para esclarecer: a Constituição é uma lei que se alteia acima dos contornos do Estado.
2.3.2.. Substância do Estado
Na visão de Alexandri Groppali, Estado seria uma pessoa jurídica soberana, constituída de um povo organizado sobre um território sob o comando de um poder supremo, para fins de defesa, ordem, bem-estar e progresso social ( CARVALHO, 2012, p. 79). Para Sahid Maluf, Estado é a nação politicamente organizada (QUEIROZ, 2010, p. 74) Pode-se assim perceber que os pontos principais a demonstrar as características elementares do Estado se estabelecem em torno de povo, território e soberania 3. Resta ainda os significados de povo e território, a fim de arrematar o delineamento - provisório e restrito - da figura do Estado.
2.3.3.. Estado Constitucional
Independentemente do conceito e da justificativa para o Estado – e existem diversos conceitos e diversas justificativas^4 , o Estado só se percebe hoje como Estado constitucional.
É sabido que o constitucionalismo procurou angariar um Estado reduzido à obediência do direito, um Estado submetido às leis, um Estado sem mistura dos poderes. Assim, necessitou- se de um Estado que tivesse algumas "qualidades", qualidades estas que o tornam um Estado constitucional. Sob a regência do constitucionalismo, para que um Estado possua as "qualidades" imanentes ao Estado constitucional, deve-se, portanto, insurgir-se como Estado
(^3) Pedro Lenza, Darcy Azambuja, Já Dalmo de Abreu Dallari (LENZA, 2011, p. 21), (CARVALHO, 2010, p. 80) inclui a finalidade como estereótipo elementar caracterizador do Estado, que nos termos dos renomados autores, seria o interesse pelo bem público ou bem estar geral. (^4) Canotilho, Carvalho e Paulo Bonavides divergem cada qual em relação à justificativa do estado, e peço vênia ao leitor para remetê-lo à estes consagrados doutrinadores.
Democrático de Direito. Justamente, estão aqui os dois fatores - qualidades - determinantes do Estado constitucional, ou seja, o Estado de direito e a democracia.
O Estado de direito seria a tão conhecida e difundida, durante a história, força de limitação do poder estatal e configuração do Estado, bem como das liberdades dos indivíduos; de outra banda, o Estado Democrático é a efetivação da soberania de um Estado, legitimando- o. Daí a alegação "todo poder emana do povo" e por este será exercido. Assim o Estado democrático é o legitimador do Estado de direito: simbiose indispensável para fazer estável o Estado Constitucional (CANOTILHO, 2011, p. 93-100).
3 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
3.1. Noções
A constituição, na ordem de subordinação das normas jurídicas, situa-se no mais alto ponto, não devendo ser contrariada por leis de escalão inferior. Estatui ela leis mínimas para o convívio em sociedade e, sob a lógica formal, estabelece a unicidade de toda a ordem jurídica e também angaria validade coerente às demais normas. Sob a lógica material, é garantidora dos direitos fundamentais, dos direito humanos, da nacionalidade e da cidadania, necessitando ser preservada (GRECO FILHO, 2010, p. 398).
Explica-se assim a imprescindibilidade de o Poder Judiciário, órgão que se situa fora do sistema político partidário, fiscalizar a constitucionalidade das normas infraconstitucionais, e a eficácia das normas constitucionais.
Entende-se, assim, por controle de constitucionalidade a reunião de atos, especificamente jurisdicionais, que, caso sejam adotados, por ocasionar a verificação de unicidade entre os atos normativos emanados pelo poder público e a Constituição, no que diz respeito aos seus requisitos formais e quanto ao seu conteúdo. É, metaforicamente, um processo de fiscalização de Constituição ( QUEIROZ, 2010, p. 211).
No processo de controle de constitucionalidade são analisados alguns parâmetros quando da elaboração da lei e a sua substância. Assim, se a lei observou o processo adequado para sua elaboração; se os que participaram da produção da lei eram competentes para isso; se a competência de determinado órgão não extrapolou a sua própria competência no que se refere à elaboração de normas; sempre em busca da supremacia de Constituição, anulando-se
cargos de alto escalão do executivo. Ciente disso, John Marshall, utilizando-se de uma inteligente manobra, declarou que a referida lei, que alterara a competência da corte suprema era incostitucional, haja vista que anteriormente, a Constituição Americana atribuiu à corte suprema apenas competência recursal. Assim, John Marshall reconheceu o direito dos beneficiados, mas, em seguida, com receio de que sua ordem não fosse cumprida, declarou a lei que alterara a competência inconstitucional e, como tal, declarou-se incompetente para conceder o mandamus.
Com isso, declarou a validade do ato emanado do governo do qual participara e não havia a chance de ver sua decisão descumprida, ocorrendo instabilidade entre os poderes. Segue trecho da decisão emanada pela corte, de acordo com tradução de Ruy Barbosa:
Se o ato legislativo, inconciliável com a Constituição, é nulo, ligará ele, não obstante a sua invalidade, os tribunais, obrigando-os a executarem-no? Ou, por outras palavras, dado que não seja lei, substituirá como preceito operativo, tal qual se o fosse? Seria subverter de fato o que e teoria se estabeleceu; e o absurdo é tal, logo à primeira vista, que poderíamos abstermos de insistir. Examinemo-lo, todavia, mais a fito. Consiste especificamente a alçada e a missão do Poder Judiciário em declarar a lei. Mas os que lhe adaptam as prescrições aos casos particulares, hão de, forçosamente, explaná-la e interpretá-la. Se duas leis se contrariam, aos tribunais incumbe definir-lhes o alcance respectivo. Estando uma lei em antagonismo com a Constituição e aplicando-se à espécie a Constituição e a lei, de modo que o tribunal tenha de resolver a lide em conformidade com a lei, desatendendo à Constituição, ou de acordo com a Constituição, rejeitando a lei, inevitável será eleger, dentre os dois preceitos opostos, o que dominará o assunto. Isto é da essência do dever judicial. Se, pois, os tribunais não devem perder de vista a Constituição, e se a Constituição é superior a qualquer ato ordinário do Poder Legislativo, a Constituição e não a lei ordinária há de reger o caso, a que ambas dizem respeito. Destarte, os que impugnaram o princípio de que a Constituição se deve considerar, em juízo, como lei predominante, hão de ser reduzidos à necessidade de sustentar que os tribunais devem cerrar os olhos à Constituição, e enxergar a lei só. Tal doutrina aluiria os fundamentos de todas as Constituição escritas. E equivaleria a estabelecer que um ato, de todo em todo inválido segundo os princípios e a teoria do nosso Governo, é, contudo, inteiramente obrigatório na realidade. E equivaleria a estabelecer que, se a legislatura praticar ato que lhe está explicitamente vedado, o ato, não obstante a proibição expressa, será praticamente eficaz (apud QUEIROZ, 2010, p. 213).
Observa-se, assim, a essência do que veio a ser considerado controle da constitucionalidade das leis e atos normativos.
No Brasil, no que se refere ao controle de constitucionalidade, a Constituição Imperial de 1824 não firmou nenhum tipo de controle, estabelecendo o dogma da soberania do
Parlamento (LENZA, 2011, pg 124). O imperador, na Constituição de 1824, recebeu a atribuição de exercer o Poder moderador, que era a coordenação dos outros poderes. Assim, a função do poder moderador de exercer todo o poder político de organização inviabilizou qualquer controle e diluição clara entre as competências dos poderes.
A Constituição de 1891, que recebeu influências dos Estados Unidos da América, foi a primeira a introduzir do Brasil o modelo de controle de constitucionalidade que até hoje perdura, denominado controle difuso - que é a apreciação, pelos tribunais competentes, de leis que forem manifestamente incompatíveis com a Constituição, nos termos que adiante serão vistos.
3.3. Da Incostitucionalidade sas Leis e Atos Normativos
Para controle de constitucionalidade, como característica básica, há de haver, como objeto de referência, uma Constituição rígida. Esta Constituição se assenta numa diferença substancial entre poder constituinte e poder constituído. O que resulta na autoridade mais alta da lei constitucional, feita pelo poder constituinte, sobre a lei comum, ato do poder derivado ou constituído, obra de um poder que está abaixo em qualidade, cuja competência foi delineada pela própria Constituição. Não seria possível um controle de constitucionalidade de uma Constituição flexível, haja vista suas características, ou seja, seu método para elaboração de normas, pois que o processo legislativo tanto para elaboração de leis ordinárias quando para leis constitucionais é o mesmo. Portanto, uma nova lei que contrarie a Constituição flexível (caso haja uma denominação para Constituição dentro do ordenamento correspondente), não poderá ser objeto de controle de constitucionalidade, pois será uma emenda à Constituição.
A ideia de controle, então, emanada da rigidez, pressupõe a noção de um escalonamento normativo, sendo a Constituição ocupante do grau máximo nessa relação hierárquica, ficando definida como norma de validade para os demais atos normativos do sistema (LENZA, 2011, p. 117). Nas palavras de José Afonso da Silva:
A Constituição se coloca no vértice do sistema jurídico do país, a que confere validade, e que todos os poderes estatais são legítimos na medida em que ela os reconheça e na proporção por ela distribuídos. É, enfim, a lei suprema do Estado, pois é nela que se encontram a própria estruturação deste e a organização de seus órgãos; é nela que se acham as normas fundamentais de Estado, e só nisso se notará sua superioridade em relação as demais normas jurídicas. Dai resulta a compatibilidade vertical das normas da ordenação jurídica de um país, no sentido de
um prazo determinado a partir do qual a lei declarada inconstitucional deixará de produzir seus efeitos no mundo jurídico. No Brasil, dentre os adeptos desta corrente, estão Pontes de Miranda e Regina Nery Ferrari (LENZA, 2011, p. 119). Diga-se, ainda, que, neste modelo de controle de constitucionalidade, a sentença não tem condão declaratório, e sim constitutivo.
Assim, em sede doutrinária majoritária, prevalece em peso o princípio da nulidade das leis e atos normativos do controle de constitucionalidade.
3.4.2.. Abrandamento do Princípio da Nulidade e Posicionamento Atual
Hodiernamente, apesar da predominância da teoria da nulidade no Brasil, tem-se admitido, em alguns casos amparados por princípios constitucionais como a segurança jurídica, o interesse social e a boa-fé, a modulação dos efeitos da lei declarada inconstitucional para que não retroaja até a sua entrada em vigor, mas sim que perca seus efeitos a partir da sentença ou de outro momento a ser elegido pela Supremo Tribunal; é o que reza o art. 27 da Lei n. 9.868/99:
Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membro, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu transito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
Resta salientar se, no caso do controle difuso de constitucionalidade, também deveria ser aplicado, por analogia, o artigo supra mencionado? Interessante julgamento do Supremo Tribunal Federal, em que o impetrante Ministério Público do Estado de São Paulo, com o intuito de diminuir o número de vereadores da cidade de Mira Estrela, ajuizou uma Ação Civil Pública e incidentalmente, a declaração de inconstitucionalidade em relação ao quorum de vereadores daquele município, requerendo a diminuição para o padrão mínimo comum previsto constitucionalmente, que é o de 09 (nove) vereadores - a cidade de Mira Estrela tinha, na época, somente 2.651 habitantes. O Ministério Público de São Paulo pedia, assim, a declaração de inconstitucionalidade incidental da lei com efeitos retroativos. Todavia, transcreve-se trecho do voto do Min. Maurício Correa, nos seguintes termos:
[...] a declaração de nulidade com os ordinários efeitos ex tunc da composição da
Câmara representaria uma verdadeiro caos quanto à validade , não apenas, em parte, das eleições já realizadas, mas dos atos legislativos praticados por esse órgão sob o manto presuntivo da legitimidade. Nessa situação específica, tenho presente excepcionalidade tal a justificar que a presente decisão prevaleça tão- somente para as legislaturas futuras , assegurando-se a prevalência, no caso, do sistema até então vigente em nome da segurança jurídica..".
Do que ressai que, em casos em que haja outros princípios constitucionais, como o da segurança jurídica, princípio da confiança, do interesse social e da boa-fé, a demonstrar a necessidade da modulação do efeitos das decisões referente ao controle de constitucionalidade
- tanto no controle difuso como no concentrado, poderá o efeito da decisão não atribuir o cancelamento de atos pretéritos, e sim apenas a declaração da inconstitucionalidade com efeitos ex nunc, ou a outro momento a ser restringido pela Corte Constitucional; decisão essa sempre norteado pelos princípios acima trazidos.
3.5. Sistemas de Controle de Constitucionalidade
3.5.1.. Sistema difuso, incidental, concreto ou por exceção
O controle de constitucionalidade se diz difuso , porque é feito por qualquer órgão ou instância em que a questão constitucional não constituiu objeto da causa, nela surgindo como necessário antecedente lógico para o desfecho da causa. A questão da constitucionalidade é vista como preliminar em relação ao mérito, podendo ser conhecida e declarada de ofício pelo juiz (CANOTILHO, 2011, p. 1044). Difuso, assim, haja vista que o controle da constitucionalidade neste caso não é avaliado por um único órgão, mas sim por todos os órgãos de função jurisdicional.
Incidental porque não é o objeto principal da causa - não é o interesse de agir - e sim uma característica condicionante do objeto principal, que interferirá no mérito da causa, caso seja declarada ou não, interligado ao processo principal, a constitucionalidade da lei. Por outras palavras, a constitucionalidade é um antecedente lógico a ser resolvido ( QUEIROZ, 2010, p. 216), por isso, tramita incidentalmente ao objeto sobre a qual foi arguida. Daí a logicidade que, como o controle incidental depende de um caso sobre o qual se debata a constitucionalidade, a sua outra característica, qual seja, o concreto , senão porque tal controle se debruça tão somente em vista de um caso concreto, por meio de uma ação ou contestação, mas sempre tendo como parâmetro uma situação específica. O sistema em tela também é denominado por via de exceção porque via de regra é usado como matéria de defesa, como
No controle difuso, o exame da constitucionalidade é feito incidentalmente ao exame da causa ( incidenter tantum), de modo que o exame da constitucionalidade é prejudicial ao exame do mérito da causa. É feito um pedido sendo que a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo é caracterizada como causa de pedir processual - importa ressaltar que a causa de pedir se subdivide em fundamento de fatos e de direitos, de modo que, este é de relevância diminuta em relação aquela, pelo princípio jura novit curia, pelo que, é de se presumir que o magistrado conheça a lei. Portanto, é prejudicial à causa no que se refere à causa de pedir mesmo, porque a arguição de inconstitucionalidade está posicionada dentro da fundamentação do direito da causa de pedir^6.
Quem busca a isenção do pagamento de um imposto, por exemplo, pode lançar mão de um mandado de segurança, alegando que a lei geradora do imposto é inconstitucional; assim, o pedido principal da ação é a isenção do imposto a ser pago, e incidentalmente, pede-se a inconstitucionalidade de lei geradora do imposto. Neste caso a tese principal é o não pagamento do tributo, que constituiu a razão de ser do mandado de segurança.
4.2. Corte Excelsa e o Recurso Extraordinário
O Supremo Tribunal Federal é órgão máximo do Poder Judiciário, e exerce importante papel como guardião da Constituição e pela busca da unicidade-integralidade do ordenamento jurídico pátrio.
Dentro das causas que lhe são colocadas para julgamento, a Corte Excelsa atua como órgão jurisdicional, sendo que suas decisões têm influencia política no plano institucional do equilíbrio dos Poderes do Estado (GRECO FILHO, 2011, p. 367), em razão de ser em hierarquia, a mais elevada corte jurisdicional do país.
O Supremo Tribunal Federal atua de 03 (três) formas: a) julgando as causas de competência originária - art. 102, I da Constituição Federal. Como exemplo os mandados de segurança contra o Presidente da República; b) como tribunal de 2º grau, nos casos de sua competência recursal, como o recurso ordinário de habeas corpus, em única instância, por decisão denegatória dos tribunais superiores e c) julgando o recurso extraordinário, dentro
(^6) A causa de pedir, segundo a mais abalizada doutrina, é divida em causa de pedir próxima e causa de pedir remota - Vicente Greco Filho inverte esta ordem – e diz respeito à fundamentação dos fatos e do direito, respectivamente, trazidos pela petição inicial. Tão logo, na declaração incidental de inconstitucionalidade é feito na estrutura da petição inicial atinente aos fundamentos jurídicos, que, juntamente com os fatos, correspondem à a causa de pedir (GONÇALVEZ, 2010, p.101).
dos ditames legais a seguir.
O recurso extraordinário está enquadrado para casos de contrariedade com a Constituição Federal, ou quando houver questionamento sobre vigência de tratado ou lei federal, no que se refere a sua constitucionalidade.
A competência constitucional, fixada no art. 102, III, da Constituição Federal, não exige que a decisão a ser recorrida tenha sido proferida por Tribunal, determinando que basta ser em única ou última instancia. Porquanto, em sendo a causa decidida em primeira instância, e não havendo possibilidade de recurso, caberá recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal (GRECO FILHO, 2011, p. 376).
No controle difuso, o procedimento, via de regra, chegará à Excelsa Corte por meio de recursos, ou seja, havendo incidente de inconstitucionalidade no juízo de primeiro grau, caberá recurso para o tribunal de justiça, que analisará o tema. Assim, resolvido o incidente de inconstitucionalidade, o procedimento retornará à câmara correspondente, que só então completará o julgamento do feito. Logo, em havendo os pressupostos permissivos – debate sobre constitucionalidade, o processo poderá chegar ao Supremo Tribunal Federal, por meio do recurso extraordinário.
Assim, no controle difuso de constitucionalidade, o processo chegará ao Supremo Tribunal Federal, para que decida, em ultima instancia, pela constitucionalidade dos atos e leis arguidos em face da Constituição, sem olvidar de exercer, por sua natureza, o papel de guardião da constituição.
4.3. Efeitos da decisão no Controle Difuso
4.3.1.. Efeitos para as partes
Via de regra, a sentença em qualquer processo, surte efeitos apenas às partes que litigaram na justiça, não ultrapassando as medidas impostas sobre a qual se alude uma ação.
Sendo a lei declarada inconstitucional, a decisão traz efeitos pretéritos, ou seja, atinge a validade da lei desde sua edição, tornando-a nula de pleno direito ( LENZA, 2011, p. 148). No controle difuso, os efeitos da decisão serão para as partes e ex tunc (retroagirá ao início do vigor da lei inconstitucional).
Não obstante, o STF entendeu, no julgamento do RE 197.917, que poderá ser dado
Federal, por decisão proferida por tribunal pleno e por maioria absoluta do tribunal (art. 97 da Constituição Federal), será feita a comunicação, após a decisão, ao Senado Federal, para os efeitos do art. 52, inciso X, da Constituição Federal de 1988.
A ratio do dispositivo constitucional comentado – suspensão de execução de lei pelo Senado Federal – é dar à sentença do Controle Difuso prolatada pelo Supremo Tribunal Federal efeito erga omnes.
Assim, a resolução publicada na Imprensa oficial do Senado Federal surtirá efeitos no mundo jurídico a partir de sua publicação, tendo eficácia contra todos. É o mesmo dizer que o efeito será da publicação em diante, ou seja, não surtirá efeitos pretéritos.
4.4. Teoria da Transcendência dos Motivos Determinantes
Tem-se percebido, perante os Tribunais de Justiça e perante o Supremo Tribunal Federal, o surgimento de uma nova vertente dizendo a respeito dos efeitos das decisões prolatadas em sede de controle difuso de constitucionalidade. Essa tendência já foi verificada no julgamento de dois relevantes precedentes, o caso de "Mira Estrela" e o Habeas Corpus 83959/SP, que, por meio de recurso extraordinário, chegaram à tribuna do Supremo.
É cediço que o controle de constitucionalidade no Brasil é o jurisdicional misto, que é realizado tanto pela via abstrata como pela via concreta de constitucionalidade - cada qual surtindo seus efeitos, efeitos estes que, diga-se de passagem, não se semelham.
O entendimento até então predominante era o de que o controle difuso ou concreto ou incidental de constitucionalidade acontece como prejudicial para o conhecimento da causa, como fundamentação da ação- inserido dentro dos fundamentos jurídicos do pedido, e, por tal razão, não tem destaque como coisa julgada, só surtindo efeitos em relação ao processo sobre o qual se resolveu o incidente, entre as partes (GRINOVER, 2011, p. 99).
Em contrapartida, alguns julgados, como o julgamento da "progressividade dos crimes hediondos HC 83959/SP" e o conhecido julgamento "Mira Estrela", receberam efeitos disformes dos até então considerados pela Corte Excelsa. Nestes casos, o Supremo Tribunal Federal entendeu pela aplicação de efeitos erga omnes dos julgamentos. Desta forma, prescindiu-se a comunicação ao Senado Federal para que tais decisões gerassem efeitos contra todos e abrangessem causas fora dos respectivos processos.
O Ministro Gilmar Mendes, ao se posicionar sobre o tema, afirmou ser tal medida
verdadeira mutação constitucional , em razão da nova compreensão que se conferiu à regra do art. 52, X. Em semelhante sentido, Teori Albino Zavascki informou que esta decisão teria "caráter vinculante, mesmo em sede de controle difuso " ( LENZA, 2011, p. 154).
O Ministro do Superior Tribunal de Justiça Gilson Dipp, em decisão convergente ao entendimento de Gilmar Mendes, prolatou: "Ementa: [...] II. Já tendo havido manifestação do Supremo Tribunal Federal pela constitucionalidade do art. 2º, §1.º, da Lei n. 8.072/90, a deliberação do Órgão Especial do Tribunal a quo sobre o tema se faria absolutamente desnecessária." (STJ, REsp 763.812/RS. Rel Min. Gilson Dipp, 5.ª Turma, j. 06.10.2002, DJ, 24.10.2005, p. 378). Em idêntico sentido, o Ministro do Superior Tribunal de Justiça Teori Albino Zavacski, no julgamento do REsp 828.106/SP, analisou a matéria, no que o voto dispõe:
[...] não pode ser desconsiderada a decisão do STF que reconheceu a inconstitucionalidade. Embora tomada em controle difuso, é decisão de incontestável e natural vocação expansiva, com eficácia imediatamente vinculante para os demais tribunais, inclusive o STJ (CPC, art. 481, § único: ' Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a arguição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão'), [...] (CPC, art. 741, §único; art. 475-L, § 1.º, redação da Lei 11.232/05...). Sob esse enfoque, há idêntica força de autoridade nas decisões do STF em ação direta quanto nas proferidas em via recursal. Merece aplausos essa aproximação, cada vez mais evidente, do sistema de controle difuso de constitucionalidade ao do concentrado, que se generaliza também em outros países [...] No atual estágio de nossa legislação... é inevitável que se passe a atribuir simples efeito de publicidade às resoluções do Senado previstas no art. 52, X, da Constituição. É o defende, em doutrina, o Ministro Gilmar Ferreira Mendes..." (LENZA, 2011, p.232) (Grifado no original).
Destarte, a teoria dos motivos determinante se caracteriza pela desnecessidade de, uma vez julgada a inconstitucionalidade de ato normativo no sistema difuso, trazer novamente para julgamento do plenário o julgamento de processo que verse sobre a mesmo dispositivo legal questionado. Tal entendimento tem profundo raciocínio lógico; em sendo julgado a inconstitucionalidade, e tratando-se de questão meramente de direito, não haveria a necessidade, pois, de haver novo julgamento sobre a mesma questão jurídica. Ainda mais pela efetividade e celeridade que tais medidas acarretariam ao processo.
Esta posição ganhou considerável dimensão quando do julgamento do Habeas Corpus 82.959. Quando do julgamento do referido Habeas, contatou-se que o autor do fato, teve negado seu Habeas Corpus pelo Superior Tribunal de Justiça, momento em que interpôs o
