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FORMAS DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS E ACESSO À JUSTIÇA
Adriana Goulart de Sena*
1 PODER JUDICIÁRIO - ABORDAGEM INTRODUTÓRIA
O Poder Judiciário, um dos três poderes clássicos do Estado, vem assumindo
(e a cada dia de forma mais acentuada) uma função fundamental na efetivação do
Estado Democrático de Direito. É o guardião da Constituição, cuja finalidade,
basicamente, repousa na preservação dos valores e princípios que a fundamentam
- cidadania, dignidade da pessoa humana, valores sociais do trabalho e da livre
iniciativa, além do pluralismo político (art. 1º da CF/88).
Um dos motivos da existência do Poder Judiciário é a sua função de aplicar
o direito com independência, impondo a sua observância indistinta e na busca da
pacificação social. As garantias que lhe foram atribuídas, na realidade, foram
outorgadas como prerrogativas para o imparcial, independente e seguro
cumprimento de seu mister constitucional.
Todavia, é de se salientar que as prerrogativas não foram outorgadas como
um privilégio direcionado para a pessoa do juiz, mas sim como uma garantia e, em
ultima ratio , para a própria sociedade. Um juiz independente representa garantia
do povo e da democracia.
2 MÉTODOS DE RESOLUÇÃO DE DISPUTAS
2.1 Mecanismos tradicionais de solução de conflitos e métodos
alternativos de resolução de disputas
No mundo ocidental contemporâneo são distintos os métodos de solução
de conflitos interindividuais e sociais. Classificam-se, basicamente, em três grupos
- autotutela, autocomposição e heterocomposição.
2.1.a Autotutela
A autotutela ocorre quando o próprio sujeito busca afirmar, unilateralmente,
seu interesse, impondo-o (e impondo-se) à parte contestante e à própria comunidade
que o cerca. 1
- Juíza do Trabalho, Titular da 35ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte - MG. Professora Adjunta do Departamento de Direito do Trabalho e Introdução ao Estudo do Direito da UFMG. Mestre e Doutora em Direito Comercial pela UFMG. Conselheira da Escola Judicial do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região. Professora da disciplina “Técnicas de Juízo Conciliatório Trabalhista” na ENAMAT - Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados do Trabalho/TST. (^1) DELGADO, Mauricio Godinho. Arbitragem, mediação e comissão de conciliação prévia no
direito do trabalho brasileiro. Revista LTr , v. 66, n. 6, jun. 2002, São Paulo, p. 663.
De certo modo, a autotutela permite o exercício de coerção por um particular,
em defesa de seus interesses. Contemporaneamente, a cultura ocidental tem
restringido, ao máximo, as formas de exercício da autotutela, transferindo ao
aparelho do Estado as diversas e principais modalidades de exercício de coerção.
No Direito do Trabalho, a GREVE constitui importante exemplo da utilização
da autotutela na dinâmica de solução de conflitos coletivos trabalhistas. Todavia,
raramente ela completa seu ciclo autotutelar, impondo à contraparte TODA a solução
do conflito. O que ocorre é funcionar esse mecanismo como simples meio de
pressão, visando o alcance de mais favoráveis resultados na dinâmica negocial
coletiva em andamento ou a se iniciar. 2
2.1.b Autocomposição
Na autocomposição, o conflito é solucionado pelas partes, sem a intervenção
de outros agentes no processo de pacificação da controvérsia. 3
A autocomposição verifica-se seja pelo despojamento unilateral em favor
de outrem da vantagem por este almejada, seja pela aceitação ou resignação de
uma das partes ao interesse da outra, seja, finalmente, pela concessão recíproca
por elas efetuada. Não há, em tese, exercício de coerção pelos indivíduos
envolvidos.
As modalidades de autocomposição são as seguintes: renúncia, aceitação
(resignação/submissão) e a transação.
Ocorre a renúncia quando o titular de um direito dele se despoja, por ato
unilateral seu, em favor de alguém. Já a aceitação (resignação/submissão) ocorre
quando uma das partes reconhece o direito da outra, passando a conduzir-se em
consonância com esse reconhecimento. E, a transação verifica-se quando as partes
que se consideram titulares do direito solucionam o conflito através da
implementação de concessões recíprocas.
É de se destacar que as figuras acima podem ocorrer tanto no âmbito
exclusivo da sociedade civil (classificando-se como extraprocessuais) quanto no
interior de um processo judicial (enquadrando-se como endoprocessuais).
2.1.c Heterocomposição
A heterocomposição ocorre quando o conflito é solucionado através da
intervenção de um agente exterior à relação conflituosa original. É que, ao invés
de isoladamente ajustarem a solução de sua controvérsia, as partes (ou até mesmo
uma delas unilateralmente, no caso da jurisdição) submetem a terceiro seu conflito,
em busca de solução a ser por ele firmada ou, pelo menos, por ele instigada ou
favorecida. 4
(^2) DELGADO, Mauricio Godinho. Arbitragem, mediação e comissão de conciliação prévia no
direito do trabalho brasileiro. Revista LTr , v. 66, n. 6, jun. 2002, São Paulo, p. 663. (^3) DELGADO, Mauricio Godinho. Arbitragem, mediação e comissão de conciliação prévia no
direito do trabalho brasileiro. Revista LTr , v. 66, n. 6, jun. 2002, São Paulo, p. 664. (^4) DELGADO, Mauricio Godinho. Arbitragem, mediação e comissão de conciliação prévia no
direito do trabalho brasileiro. Revista LTr , v. 66, n. 6, jun. 2002, São Paulo, p. 664.
2.1.c.2 Arbitragem
Ocorre quando a fixação da solução de certo conflito entre as partes é
entregue a um terceiro, denominado árbitro, em geral por elas próprias escolhido.
Em se tratando de arbitragem obrigatória, essa livre escolha pode ser restringida
pela lei reguladora do sistema, todavia não se trata da hipótese nacional.
No direito brasileiro, a arbitragem só pode se dirigir a acertamento de direitos
patrimoniais disponíveis e está prevista na Lei n. 9.307/96. O árbitro não pode ser o
juiz, no exercício de sua função judicante - sob pena de confundir-se com a jurisdição.
Em tese, fora da função judicante e desde que autorizado por norma jurídica,
o juiz poderia exercer a função de simples árbitro. Contudo, esse não seria o mais
adequado caminho de implementação do instituto. É que a arbitragem objetiva
cumprir o papel de efetivo concorrente jurisdicional, assim melhor seria sempre
situar-se a escolha do árbitro fora dos quadros da magistratura.
É de se ressaltar que a lei de arbitragem não prevê a hipótese de juiz de carreira
atuando como árbitro (Lei n. 9.307/96). E a Lei n. 9.099/95, em seu art. 24, § 2º, prevê
que os árbitros, nos Juizados Especiais, serão escolhidos entre os juízes leigos.
2.1.c.3 Mediação
É a conduta pela qual um terceiro aproxima as partes conflituosas, auxiliando
e, até mesmo, instigando sua composição, que há de ser decidida, porém, pelas
próprias partes.
Sobre o tema, a posição de Luís Alberto Warat citado por Marcelo Paes Menezes:
A mediação é uma forma ecológica de resolução dos conflitos sociais e jurídicos; uma forma na qual o intuito de satisfação do desejo substitui a aplicação coercitiva e terceirizada de uma sanção legal. A mediação como uma forma ecológica de negociação ou acordo transformador das diferenças. 8
Alguns autores entendem que o juiz não poderá ser o mediador haja vista a
sua formação dogmática. 9 Afirmam que o juiz decide a partir de um sentido comum
teórico dos juristas, a partir do imaginário da magistratura, ou seja, a partir de
“...um lugar de decisão que não leva em conta o fato de que o querer das partes
pode ser diferente do querer decidido”. 10 Por outro lado, dizem que muitas vezes o
conflito trabalhista tem um colorido afetivo, de modo que o tratamento há de ser
específico para casos como tal.
(^8) WARAT, Luís Alberto. Ecologia, psicanálise e mediação. Trad. de Julieta Rodrigues, Porto
Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1995, citado por Marcelo Paes Menezes, A crise da Justiça e a mediação, Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região , Belo Horizonte, 33 (63): 23-31, jan./jun. 2001. (^9) Como por exemplo: André Gomma Azevedo, Marcelo Paes Menezes, Flávia Fragale Martins
Pepino. (^10) WARAT, Luís Alberto. Ecologia, psicanálise e mediação. Trad. de Julieta Rodrigues, Porto
Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1995, citado por Marcelo Paes Menezes, A crise da Justiça e a mediação, Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região , Belo Horizonte, 33 (63): 23-31, jan./jun. 2001.
Novamente, a posição de Luís Alberto Warat:
A mediação começa quando as partes conseguem interpretar, no simbólico, ódios e amores que as diferenciam. A mediação facilita às partes a possibilidade de interpretar seus ódios e amores. O que é mediável são os conflitos de afetos, não as diferenças patrimoniais sem história, sem afetos, nem desejo (elas são transações que podem estar disfarçadas de mediações). Nos casos patrimoniais sem história, se decidem as diferenças, não existe conflito a resolver. Para que algo possa ser mediado, é necessário que uma das partes, pelo menos, tenha um conflito de ódio, amor ou de dor.^11
Segundo o referido autor, para mediar, é preciso amar:
Pode parecer estranho e até surpreendente eu afirmar que o amor precisa construir um espaço de mediação para a sua realização. Amar é exercer uma capacidade de negociação das diferenças. Um estado de permanente mediação para que possam conviver as diferenças. O amor se instala em um espaço de conflitividade que precisa ser negociado para realizar os afetos. 12
Todavia, ainda que não se possa falar de várias condições para a mediação
típica (cláusula de confiabilidade, rapport , sigilo, amor ao mediado, etc.), certo é
que algumas técnicas que são aplicadas na mediação podem e devem ser aplicadas
pelo magistrado do trabalho quando da sua atuação apaziguadora no conflito trazido
pelas partes ao Judiciário.
No conflito trabalhista não só está prevista a possibilidade de o juiz realizar o
juízo conciliatório (art. 764 da CLT), como é de curial importância que seja o magistrado
que conduza tais tratativas diante do conflito peculiar e extremante importante, quer
social, quer juridicamente. Observando-se, é claro, a escolha das melhores técnicas^13
como forma de conduzir a conciliação em juízo, onde todas as variáveis envolvidas
possam e devam ser consideradas pelo órgão estatal respectivo.
Assim sendo, inequívoca a necessidade de o juiz trabalhista estudar e
aprimorar as técnicas de juízo conciliatório, até porque, como já se salientou, a
atividade de conciliação no Processo do Trabalho deverá ser feita pelo magistrado,
consoante legislação aplicável à espécie.
(^11) WARAT, Luís Alberto. Ecologia, psicanálise e mediação. Trad. de Julieta Rodrigues, Porto
Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1995, citado por Marcelo Paes Menezes, A crise da Justiça e a mediação, Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região , Belo Horizonte, 33 (63): 23-31, jan./jun. 2001. (^12) WARAT, Luís Alberto. Ecologia, Psicanálise e Mediação. Trad. de Julieta Rodrigues, Porto
Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1995, citado por Marcelo Paes Menezes, A crise da Justiça e a mediação, Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região , Belo Horizonte, 33 (63): 23-31, jan./jun. 2001. (^13) Importante ressaltar que a escolha de melhores técnicas parte do pressuposto de que a
atividade conciliatória não deverá levar em conta atitudes ou atos que possam ser interpretados como coação, como insegurança, como propostas aleatórias, como propostas meramente salomônicas, como “prejulgamentos”, como atos de violência psicológica, etc. Referidos atos sequer podem ser considerados como técnicas e em nenhum momento se defende a aplicação ou utilização.
As missões transcendentais 17 (Niceto Alcalá Zamora Y Castilho) da jurisdição,
também denominadas de “escopos” 18 (Cândido Rangel Dinamarco), possuem três
categorias iniciais: sociais, políticos e jurídicos.
Os chamados escopos sociais se dirigem, primordialmente, à realização
efetiva da pacificação social esperada de um determinado ordenamento jurídico,
em outras palavras, eliminar conflitos mediante critérios justos. Outra orientação
do escopo social é a educação como missão que o exercício contínuo e efetivo da
jurisdição deve cumprir perante a sociedade, uma vez que conscientiza a população
de seus direitos e deveres. Quanto maiores os níveis de confiança perante o
jurisdicionado mais factível de ser alcançada a pacificação.
Por seu turno, os escopos políticos dizem respeito à função do ordenamento
jurídico-processual de influenciar politicamente as relações do Estado com o
cidadão. Alguns aspectos de relevo podem ser elencados: afirmação da capacidade
estatal de decidir imperativamente (jurisdição-poder); concretização do valor
liberdade, ao restringir o exercício do poder limitador do Estado e assegurar
dignidade do cidadão em relação ao qual aquele exerce seu poder e garantia da
participação dos cidadãos na determinação dos destinos aos quais o Estado se
dirige. Já os chamados escopos jurídicos levam em conta a efetivação do direito
material, atuando, pois, a vontade concreta da lei.
Alguns autores tratam dos chamados novos escopos do sistema processual:
a capacitação (ou empoderamento) das partes que é a educação para a composição
das controvérsias 19 ; e a validação que se traduz na compreensão recíproca das
partes. 20
É do senso comum que uma das finalidades do Poder Judiciário é a
pacificação social, portanto, incumbe-lhe utilizar mecanismos e técnicas que
aproximem o cidadão da verdadeira Justiça. E, muitas vezes, a verdadeira justiça
só será alcançada se aquela demanda for solucionada mediante conciliação, porque
nessa forma de resolução de conflito há efetiva e real possibilidade de se resolver
(^17) ZAMORRA Y CASTILLO, Niceto Alcalá. Proceso, autocomposición y autodefensa. Cidade
do México: Universidad autônoma nacional de México, 1991, p. 233, citado por AZEVEDO, André Gomma. Perspectivas deontológicas do exercício profissional da magistratura: apontamentos sobre a administração de processos autocompositivos. Revista CEJ - Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça , n. 24, março/2004, Brasília, p. 15. (^18) DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 1. ed. São Paulo:
Malheiros, 1987. (^19) “É imperioso lembrar que o momento da audiência corresponde ao direito do cidadão de
ter o seu dia na Justiça e destina-se, exclusivamente, àquelas partes que aguardaram para ser ouvidas por aquele que não só deve conhecer profundamente o processo, como saber a solução e, principalmente, ter poder de decisão.” ANDRIGHI, Fátima Nancy. O instituto da conciliação e as inovações introduzidas no Código de Processo Civil Brasileiro. Revista dos Tribunais , Ano 85, v. 727, maio de 1996, p. 30. (^20) AZEVEDO, André Gomma. Perspectivas deontológicas do exercício profissional da
magistratura: apontamentos sobre a administração de processos autocompositivos. Revista CEJ - Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça , n. 24, março/2004, Brasília, p. 15.
todas as “lides” 21 que porventura possam existir. A busca da paz é a razão de
existência do Poder Judiciário. 22 E, não menos certo que o Judiciário não deve ser
o lugar somente onde as causas começam, mas também onde elas terminam, em
outras palavras: que o processo seja de resultados.
A lição de José Roberto Freire Pimenta:
A busca pela efetividade do direito processual, concebido como mecanismo de concretização do direito material do qual é ele o instrumento inafastável, tem trabalhado várias questões que são complementares. Em síntese, procura-se abandonar o tecnicismo e o formalismo excessivos para construir um processo de resultados, capaz de concretizar, na realidade prática e dentro de um tempo razoável, a finalidade precípua da função jurisdicional: a pacificação, com justiça, dos conflitos intersubjetivos de interesses. Isso se deve a uma constatação realista que é comum a todos os sistemas jurídicos mais avançados do mundo contemporâneo: a consciência de que esse instrumento processual, por melhor que seja, tem limitações óbvias e inevitáveis. 23
Nos estudos realizados para aprimoramento dos sistemas jurídicos em geral
e dos mecanismos de resolução de litígios, é de se ressaltar que a conciliação
judicial e extrajudicial tem constituído uma das principais vertentes estudadas,
exatamente por sua inerente capacidade de pacificar o conflito e todas as suas
eventuais dimensões (jurídica, sociológica e psicológica).
A conciliação entendida em um conceito muito mais amplo do que o “acordo”,
significando entendimento, recomposição de relações desarmônicas,
empoderamento, capacitação, desarme de espírito, ajustamento de interesses.
Em dizer psicanalítico: apaziguamento.
Não se olvide de que o processo e a própria função jurisdicional do Estado
têm limites inerentes aos instrumentos jurídicos em geral e ao próprio Direito. É,
portanto, extremamente ingênuo e, porque não dizer, irreal atribuir à função
jurisdicional do Estado a tarefa de fornecer sempre uma solução absoluta, pronta
e acabada para todo e qualquer conflito intersubjetivo de interesses, tão logo este
se verifique.
Novamente, a análise perspicaz de José Roberto Freire Pimenta:
É preciso admitir, portanto, que é impossível à máquina judiciária estatal resolver todos os dissídios que lhe forem submetidos através de sentenças (as quais, em
(^21) Aqui compreendidas as lides jurídica e sociológica (e até psicológica e psicossociológica
para alguns). É base deste trabalho que somente com a resolução da controvérsia “global” é que se pode alcançar a paz. E essa não será alcançada se se resolver apenas parcela do problema (controvérsia); o que se busca com a pacificação do conflito é a solução de todas as questões que envolvam o relacionamento entre os interessados. (^22) BACELLAR, Roberto Portugal. Juizados especiais: a nova mediação paraprocessual. São
Paulo: RT, 2004, p.101. (^23) PIMENTA, José Roberto Freire. A conciliação judicial na Justiça do Trabalho após a Emenda
Constitucional n. 24/99: aspectos de direito comparado e o novo papel do juiz do trabalho_. Revista LTr_ , v. 65, n. 02, fevereiro de 2001, São Paulo, p.152.
Ada Pellegrini Grinover nos relata que os esforços dos processualistas
comprometidos em buscar soluções para a já mencionada “crise da Justiça” estão
se concentrando em duas vertentes:
A vertente jurisdicional, com a tentativa de descomplicação do próprio processo, tornando-o mais ágil, mais rápido, mais direto, mais acessível, com relação à qual se fala em deformalização do processo. E a vertente extrajudicial, buscando-se por ela a deformalização das controvérsias, pelos equivalentes jurisdicionais, como vias alternativas ao processo. É nesta segunda perspectiva que se insere a revisitação da conciliação (autocomposição) e da arbitragem (heterocomposição). 25
As temáticas referentes ao chamado “mundo do trabalho” hoje,
inequivocamente, estão sob a competência da Justiça do Trabalho que teve
ampliada a sua competência pela Emenda Constitucional n. 45/04. 26 E, mesmo
antes de tal ampliação, sabe-se, pelos números expressivos de demandas que
são ajuizadas diariamente nos órgãos trabalhistas, que a Justiça do Trabalho tem
merecido esse lugar de confiança do jurisdicionado que a procura quando tem seu
direito lesado ou ameaçado de lesão. 27
A Justiça do Trabalho tem aptidão para a solução barata e rápida das causas
consoante seu arcabouço processual e os dispositivos legais e principiológicos
incidentes (“ ius postulandi ”, “oralidade”, “concentração”, “gratuidade”, “conciliação”).
A celeridade e a resolução do conflito são “valores” para o Judiciário e magistrado
trabalhista consoante se pode extrair de suas estatísticas e, também e
principalmente, da atuação de seus magistrados. 28
(^25) GRINOVER, Ada Pellegrini. Deformalização do processo e deformalização das
controvérsias. Novas tendências do direito processual. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1990, pp. 175 e segs. (^26) Sobre o tema ver meu artigo: Ampliação da competência da Justiça do Trabalho: algumas
considerações relevantes, Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais , n. 46, jan./jun. de 2005, Belo Horizonte, p. 23-38. (^27) Não se está dizendo, e nem se poderia dizer, que inexistem demandas que ficam excluídas
da apreciação jurisdicional ou até extrajudicial. Certo é que muitas vezes o trabalhador não ajuíza a ação e nem procura a Comissão de Conciliação Prévia, é a chamada anomia. Mas, a anomia existe em todos os ramos do Judiciário em menor ou maior grau. No meu modo de ver, a anomia em maior ou menor grau reflete a confiança do jurisdicionado em face daquele ramo específico do Judiciário e a sua capacidade de dar uma resposta real e efetiva à resolução daquele conflito e de sua forma de ser ou não acessível a esse cidadão. (^28) Também não se está dizendo, é certo, que as estatísticas não revelem regiões, varas ou
tribunais com maior ou menor celeridade, produtividade, maior ou menor número de conciliações, etc. Além de ser inerente da própria atuação jurisdicional, já em sua base estão juízes, seres humanos extremamente qualificados e comprometidos com a solução adequada para cada uma das demandas que lhe é submetida, o fato é que as demandas e tipos de questões processuais, postura dos litigantes, condição econômica, grau de esclarecimento e empoderamento das partes variam de região para região, de vara para vara e tribunal para tribunal.
5 AS VERTENTES TRABALHISTAS - EXTRAJUDICIAL E JUDICIAL
5.1 Vertente extrajudicial trabalhista - As Comissões de Conciliação
Prévia
A vertente de composição extrajudicial trabalhista - no que tange ao conflito
individual - encontra residência legal nos arts. 625-A até H da CLT, onde estão
previstas as chamadas Comissões de Conciliação Prévia e com a possível extensão
de regras aos chamados Núcleos Intersindicais de Conciliação Trabalhista.
Sabe-se que há previsão legal expressa no sentido de obrigatoriedade de
submissão à Comissão de Conciliação Prévia de qualquer demanda de natureza
trabalhista se, na localidade de prestação de serviços, houver sido instituída a
Comissão no âmbito da empresa ou do sindicato da categoria (art. 625-D da CLT).
Referida previsão mereceu interpretação de inconstitucionalidade por parte
abalizada da doutrina.
Comentando a constitucionalidade da referida previsão, Ada Pellegrini
Grinover concluiu:
É certo que a Constituição assegura a inafastabilidade do controle jurisdicional no inc. XXXV do art. 5º, mas é igualmente certo que o exercício do direito da ação não é absoluto, sujeitando-se a condições (as condições da ação), a serem estabelecidas pelo legislador. Essas condições - desde que razoáveis, dentro do critério substancial das garantias do devido processo legal - são legítimas e se subsumem às categorias clássicas da possibilidade jurídica, da legitimação para a causa e do interesse de agir (art. 267, VI, CPC). Ora, é exatamente na categoria do interesse de agir que se inserem as técnicas pelas quais o legislador pode exigir, para o ajuizamento da ação, o esgotamento prévio das vias administrativas, desde que o faça em termos razoáveis. Visto o interesse de agir por seus indicadores fundamentais - a necessidade de tutela jurisdicional e sua utilidade (ou adequação) -, não haverá necessidade de recorrer às vias jurisdicionais enquanto caminhos alternativos forem ainda capazes de levar à solução espontânea do conflito de interesses: o que se faz, no nosso caso, pela tentativa de conciliação e arbitragem. A razoabilidade do prazo [...] é igualmente evidente. 29
Na mesma linha de raciocínio se posicionou Ives Gandra da Silva Martins
Filho:
A pretensa inconstitucionalidade, vislumbrada por alguns, na obrigatoriedade da passagem prévia da demanda perante a comissão de conciliação, não tem qualquer
(^29) GRINOVER, Ada Pellegrini. Órgãos extrajudiciais de conciliação. Revista de Direito do
Trabalho , Revista Trimestral, setembro de 1993, n. 83, São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, p. 18.
de Conciliação quando já se verificou a recusa ou a resistência de uma ou de
ambas as partes em negociar. (RR-924/2005-491-01-00.8) 32
(^32) Notícia extraída do site do TST em 12.06.2007 - Comissão de Conciliação Prévia gera decisões
opostas no TST - “A obrigatoriedade de submeter demanda trabalhista às Comissões de Conciliação Prévia (CCP), como condição para o ajuizamento de ação na Justiça do Trabalho, ensejou decisões diferentes por duas Turmas do Tribunal Superior do Trabalho, em processos julgados no mesmo dia (30 de maio). Em uma das decisões, noticiada neste site ontem (11), a Quarta Turma aprovou, por unanimidade, voto do Ministro Ives Gandra Martins Filho, que extinguiu processo sem julgamento do mérito, sob o fundamento de que a norma da CLT que prevê a submissão de qualquer demanda às Comissões de Conciliação Prévia, quando existentes na localidade, é pressuposto processual negativo para o ajuizamento da reclamação na Justiça do Trabalho. O Ministro enfatiza que a lei determina essa condição em termos imperativos: ‘será submetida’, e não ‘poderá ser submetida’. Já a Primeira Turma, também por unanimidade, aprovou voto sobre a mesma matéria, de autoria do Ministro Vieira de Mello Filho, que resultou em decisão em sentido oposto. Trata-se de processo movido por uma ex-empregada contra a Gerenciamento e Construções Ltda. Tendo sido negado o provimento de recurso pelo Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região (Rio de Janeiro), a empresa apelou ao TST com o mesmo objetivo, ou seja: a extinção do processo sem julgamento do mérito, sob o argumento de que não houve submissão à Comissão de Conciliação Prévia. O Ministro Vieira de Mello Filho inicia sua fundamentação registrando que tem externado entendimento sobre essa questão no sentido de que ‘o provimento jurisdicional, a fim de atender aos ditames da justiça social, deve ser adequado, ou seja, apto a corrigir o problema levado à consideração do Poder Judiciário’. Ele avalia que, no caso, a eventual extinção do processo sem julgamento do mérito não atingiria o fim a que se destina, que é a promoção do consenso entre as partes, na medida em que, conforme consta dos autos, a reclamada recusou-se perante a Vara do Trabalho a estabelecer entendimento com a reclamante para resolver o litígio.Vieira de Mello destaca que submeter a empregada a uma nova tentativa de conciliação não seria adequado, tampouco razoável, pois isso ‘aumentaria ainda mais o tempo de espera para o recebimento da prestação jurisdicional que, notoriamente, se revela morosa’. Para ele, a exigência de submeter a demanda à Comissão de Conciliação Prévia, como condição do exercício do direito de ação, constitui obstáculo à garantia constitucional. Assim, avalia, a norma da CLT que rege essa questão requer interpretação compatível com os princípios da inafastabilidade do controle jurisdicional e do devido processo legal da Constituição da República. ‘Daí por que a tentativa de composição das partes, perante Comissão de Conciliação Prévia, não comportar o caráter imperativo que se lhe quer emprestar, nem ser causa de extinção do feito sem resolução do mérito, apenas porque a certidão da negociação frustrada não acompanha a petição da ação trabalhista’, defende o relator. O Ministro considera que a norma celetista, criada para facilitar a conciliação extrajudicial dos conflitos e para aliviar a sobrecarga do Judiciário Trabalhista, tem gerado impactos positivos, mas decretar a extinção de um processo nas circunstâncias propostas pelo recurso em análise contraria os princípios da economia e da celeridade processuais. Ele ressalta também os enormes prejuízos - tanto para a parte autora como para a Administração Pública - ‘ante o desperdício de recursos materiais e humanos já despendidos na tramitação da causa’. Vieira de Mello esclarece que seu voto orienta-se no seguinte sentido: o que se almeja com a conciliação prévia é fomentar a solução extrajudicial dos conflitos, as soluções negociadas, e que não há nenhuma utilidade em remeter o processo à Comissão de Conciliação quando já se verificou a recusa ou a resistência de uma ou de ambas as partes em negociar. Para concluir, o Ministro assegura que o interesse maior da norma legal é o de que o processo siga sua marcha, ‘a fim de evitar-se o desperdício da prova, de todo o material processual já produzido, sendo de considerar-se, inclusive, a possibilidade de não haver mais condições de se produzirem provas, ante o decurso do tempo’. (RR-924/2005-491-01-00.8) (Ribamar Teixeira) Permitida a reprodução mediante citação da fonte: ASCS/TST.”
Do voto condutor da decisão da lavra do Ministro Vieira de Mello Filho extrai-
se importante fio condutor processual:
o provimento jurisdicional, a fim de atender aos ditames da justiça social, deve ser adequado, ou seja, apto a corrigir o problema levado à consideração do Poder Judiciário. [...] a eventual extinção do processo sem julgamento do mérito não atingiria o fim a que se destina, que é a promoção do consenso entre as partes, na medida em que, conforme consta dos autos, a reclamada recusou-se perante a Vara do Trabalho a estabelecer entendimento com a reclamante para resolver o litígio. 33
Prossegue o Ministro Vieira de Mello que as Comissões de Conciliação
Prévia foram “criadas para facilitar a conciliação extrajudicial dos conflitos e para
aliviar a sobrecarga do Judiciário trabalhista, tem gerado impactos positivos, mas
decretar a extinção de um processo nas circunstâncias propostas pelo recurso em
análise contraria os princípios da economia e da celeridade processuais”. Ressalta,
também, os enormes prejuízos - tanto para a parte autora como para a Administração
Pública - “ante o desperdício de recursos materiais e humanos já despendidos na
tramitação da causa”. 34
Independentemente de se considerar constitucional ou não o dispositivo
celetista e a submissão antecipada das controvérsias às Comissões de Conciliação
Prévia, o certo é que nesse tema não há consenso.
Todavia, a possibilidade de quitação ampla de direitos trabalhistas por meio
de tais comissões é inadmissível, quer do ponto de vista jurídico, quer até do ponto
de vista material ante a desigualdade real entre os protagonistas do conflito
trabalhista. 35
Se de um lado parte da doutrina vê a presença das comissões de forma
positiva, outra parte já lhes reserva severas críticas. As principais críticas que lhes
são atribuídas dizem respeito às fraudes que ocorrem no seio dessas comissões,
ao esvaziamento da função sindical efetiva, a atuarem como local de flexibilização
dos direitos trabalhistas e de sua desconstrução. 36
33 RR-924/2005-491-01-00.
34 RR-924/2005-491-01-00.
(^35) Deve-se ter cuidado para não repetir a solução mandarim. “Existia um reino, governado
por um imperador e administrado pelo mandarim. Certo dia de chuva, o imperador resolveu deixar o palácio e passear pelo reino. Verificou que muitos súditos possuíam guarda- chuva. Porém, também, constatou que muitos não tinham guarda-chuva. Insatisfeito com tal situação, ao retornar ao palácio, o imperador ordenou ao mandarim que resolvesse o problema: não admitiria mais ver nenhum súdito sem guarda-chuva. Decretou, então, que, na próxima chuva, deixaria o palácio, e, se encontrasse alguma pessoa sem guarda- chuva, mandaria matar o mandarim. Quando a chuva voltou a cair, o imperador foi passear na cidade e não encontrou nenhum súdito sem guarda-chuva. Satisfeito, indagou ao mandarim como teria conseguido tal proeza. Fácil, respondeu o mandarim: mandei matar todas as pessoas que não tinham guarda-chuva.” - Lenda antiga. (^36) Por exemplo, Márcio Túlio Viana: “A onda precarizante, as comissões de conciliação e a
nova portaria do Ministério do Trabalho”, Revista LTr , São Paulo, v. 66, n. 12, dezembro de 2002, p. 1447/1460.
das Comissões de Conciliação Prévia será a efetivação da promessa constitucional
de proteção ao trabalhador quanto à sua dispensa arbitrária. 40
5.2 VERTENTE JUDICIAL - DEFINIÇÃO ESTRUTURAL POSITIVA
Desde sua criação, a Justiça do Trabalho está estruturada em três graus de
jurisdição, sendo integrada atualmente e segundo previsão legal pelos seguintes
órgãos: Tribunal Superior do Trabalho, Tribunais Regionais do Trabalho e Juízes
do Trabalho (art. 111 da CF/1988).
É de se ressaltar que, com a extinção da representação classista, a
composição das Varas do Trabalho sofreu substancial alteração, na medida em
que a jurisdição na primeira instância passou a ser exercida pelo juiz singular e
não existem mais leigos compondo tribunais regionais ou o tribunal superior.
A extinção da representação classista, ou, em outras palavras, a exclusão
dos quadros da Justiça do Trabalho dos juízes leigos, deu-se, dentre vários motivos,
pelo desvirtuamento da representação que tinha como inspiração a concepção de
que a presença de leigos na estrutura do Judiciário representaria a democratização
do Judiciário. 41
(^40) Sobre o tema:
- SIQUEIRA NETO, José Francisco. “A solução extrajudicial dos conflitos individuais do trabalho.” Revista T&D - Trabalho e Doutrina. São Paulo: Ed. Saraiva, n. 14, setembro de 1997, p. 58-62.
- DALAZEN, João Oreste. “Dissídio individual e conciliação extrajudicial prévia.” Revista do TRT da 9ª Região. Curitiba, Paraná, v. 1, n. 1, 1976, p. 41-59.
- MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva. “Modernização da Justiça do Trabalho: extinção da representação classista, movimento de recursos por despacho e rito sumaríssimo.” Jornal Trabalhista, ano 17, n. 803, Brasília, 13.03.2000, p. 10-14.
- DELGADO, Mauricio Godinho. “Arbitragem, mediação e comissão de conciliação prévia no direito do trabalho.” Revista LTr , v. 66, n. 06, junho de 2002, São Paulo, p. 663-670.
- VIANA, Márcio Túlio. “A onda precarizante, as comissões de conciliação e a nova portaria do Ministério do Trabalho.” Revista LTr , v. 66, n. 12, dezembro de 2002, São Paulo, p. 1447-1460.
- SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. “Soluções extrajudiciais dos conflitos individuais trabalhistas.” Jornal Trabalhista , Brasília: Ed. Consulex, 31.01.2000, p. 4-.
- VILHENA, Paulo Emílio Ribeiro de. “Conflitos individuais: solução extrajudicial?” Revista T&D - Trabalho e Doutrina , São Paulo: Ed. Saraiva, n. 14, setembro de 1997, p. 84-99.
- GRINOVER, Ada Pellegrini. “Órgãos extrajudiciais de conciliação.” Revista de Direito do Trabalho, São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, n. 83, setembro de 1993, p. 17-19.
- COSTA ALEMÃO, Ivan da. “Conciliação extrajudicial: uma via para flexibilização.” Revista de Direito do Trabalho , Curitiba, Paraná: Ed. Gênesis, n. 37, janeiro de 1996, p. 35-40. (^41) “A instituição da representação classista, que prestou seus serviços nos primórdios da
Justiça do Trabalho, mostrou-se, ao longo do tempo, incapaz de plasmar na realidade cotidiana das lides trabalhistas o ideal pelo qual foi instituída, permitindo que nela se alojassem distorções que terminaram por desfigurá-la e mostrar suas deficiências e limitações.” MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva. “Modernização da Justiça do Trabalho: extinção da representação classista, movimento de recursos por despacho e rito sumaríssimo ”, in Jornal Trabalhista , ano 17, n. 803, Brasília, 13.03.2000, p. 11.
(^42) Até porque é a própria lei que assim estabelece - arts. 764, 846, 850, 852-E da CLT. (^43) ANDRIGHI, Fátima Nancy. “O instituto da conciliação e as inovações introduzidas no código
de processo civil brasileiro .” Revista dos Tribunais , v. 727, ano 85, maio/1996, p. 29-30. (^44) Ter acesso ao Judiciário sem a garantia de um tratamento igualitário não é participar de
um processo justo. (^45) CAPPELLETTI, Mauro & GARTH, Bryant. Acesso à justiça , Porto Alegre: Sérgio Antônio
Fabris Editor, 1988, p. 31.
Assim, hodiernamente, todo o iter procedimental trabalhista é realizado pelo
juiz togado, inclusive, e principalmente, todas as tentativas de conciliação previstas
em lei. É de se ressaltar que o passado recente com a presença de juízes não
togados na administração da Justiça e os problemas que foram vivenciados e
diagnosticados com tal experiência conferem segurança e certeza de tratar o tema
conciliação na Justiça do Trabalho sob a premissa de que tal conciliação é feita
somente pelo magistrado do trabalho, profissional preparado e vocacionado para
tão importante mister. 42
6 ACESSO À JUSTIÇA
No Estado de Direito contemporâneo não merecem qualquer ressonância a
idéia ou as práticas pregadas na China do século XII, representadas pelo teor do
decreto do imperador Hangs Hsi:
Ordeno que todos aqueles que se dirigirem aos Tribunais sejam tratados sem nenhuma piedade, sem nenhuma consideração, de tal forma que se desgostem tanto da idéia do Direito quanto se apavorem com a perspectiva de comparecerem perante um magistrado. Assim o desejo para evitar que os processos não se multipliquem assombrosamente, o que ocorreria se não existisse o temor de se ir aos Tribunais; o que ocorreria se os homens concebessem a falsa idéia de que teriam a sua disposição uma justiça acessível e ágil; o que ocorreria se pensassem que os juízes são sérios e competentes. Se essa falsa idéia se formar, os litígios ocorrerão em número infinito e a metade da população será insuficiente para julgar os litígios da outra metade. 43 (cf. Legal Institutions in Manchú China , Van Der Sprenkel, 1962, p. 77)
O acesso à Justiça é um direito do cidadão, não apenas do ponto de vista
do direito ao ajuizamento da ação, mas também no sentido amplo que o termo
tem, encerrando verdadeira pacificação social. 44 Por outro lado, hodiernamente, é
bem claro que tratar como iguais sujeitos que econômica e socialmente estão em
desvantagem não é outra coisa senão uma ulterior forma de desigualdade e
injustiça, repetindo a exclusão já existente na relação de direito material. 45
A confiança dos cidadãos nos órgãos jurisdicionais é imprescindível, sendo
mister que o cidadão acione o Poder Judiciário, seja ouvido, tenha seu problema
solucionado em tempo hábil, para que as nefastas conseqüências do descrédito
ou do desestímulo em sua utilização não se façam presentes. A inadequação do
O recente despertar de interesse em torno do efetivo acesso à Justiça levou a três posições básicas, ao menos nos países do Mundo Ocidental. Tendo início em 1965, estes posicionamentos emergiram mais ou menos em seqüência cronológica. Podemos afirmar que a primeira solução para o acesso - a primeira “onda” desse movimento novo foi a assistência judiciária; a segunda dizia respeito às reformas tendentes a proporcionar representação jurídica para os interesses “difusos”, especialmente nas áreas de proteção ambiental e do consumidor; e o terceiro - e mais recente - é que nos propomos a chamar simplesmente de “enfoque de acesso à Justiça” porque inclui os posicionamentos anteriores, mas vai muito além deles [...]. 49
Esta última “onda”, denominada de “enfoque de acesso à Justiça”, visa à
transformação da estrutura judicial, desburocratização de tribunais e procedimentos,
reformas, inclusive, da mentalidade do operador do direito. 50
6.2 Perspectivas
O tema “acesso à Justiça” pode ser abordado por diversas perspectivas. Na
perspectiva do cidadão, pode-se dizer que acesso à Justiça é direito de falar e ser
ouvido; é direito de acesso a um serviço público; é exercício de cidadania. Para a
sociedade, “acesso à Justiça” é uma tutela jurisdicional que seja efetiva e eficaz.
E, partindo da premissa de que o exercício da jurisdição se trata, também, de um
serviço público (ainda que em sentido lato), a sociedade tem expectativa que a
tutela jurisdicional seja justa, em tempo razoável e com resultados reais e efetivos.
Na perspectiva do juiz, várias são as posturas que podem ser analisadas. A
propósito da postura mental, diz José Renato Nalini:
Imbuir-se do espírito de juiz que se propõe a ampliar o ingresso das pessoas à proteção da justiça é resultado de desforço meramente pessoal. É o íntimo de suas convicções, a cena de batalha em que se contrapõem argumentos propendentes à visão clássica do julgador passivo e neutro e a assunção de um compromisso real com a concretização da justiça. [...] A questão hoje ultrapassou a escala da mera conveniência ou já não se coloca mais como recomendação. É tema de sobrevivência institucional_._ Ou o Judiciário acorda para os reclamos de uma comunidade heterogênea, mas desperta, ou será substituído por alternativas menos dispendiosas, mais rápidas e eficientes de resolução dos conflitos. 51
O olhar sobre o tema “acesso” pode convergir também para a análise da
postura processual. O juiz trabalha com as normas processuais postas, assim deve
extrair delas tudo o que puder assegurar em termos de concretização do justo. É sua
tarefa constante no exercício jurisdicional. O juiz é o condutor do processo, portanto
(^49) CAPPELLETTI, Mauro & GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Porto Alegre: Sérgio Antônio
Fabris Editor, 1988, reimpresso em 2002, p. 31. (^50) CAPPELLETTI, Mauro & GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Porto Alegre: Sérgio Antônio
Fabris Editor, 1988, p. 31. (^51) NALINI, José Renato. O Juiz e o acesso à Justiça. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais,
- ed. 2000, p. 83.
a ele incumbe fazê-lo tramitar de maneira regular e célere. E, como o processo
converge para a decisão, deve o juiz, portanto, usar de iniciativas instrutórias de
ofício, empenhar-se na conciliação, ter conhecimento total da controvérsia, além da
clara noção que processo é instrumento e não razão de ser.^52
A missão de realizar justiça atribuída ao juiz traz como requisitos inafastáveis
de seu ofício a necessidade de zelo e dedicação na direção dos processos e,
também, em sua atuação em audiências na fase conciliatória e na instrução.
Na concepção de um processo justo, o clássico direito de ação se transforma
não apenas em meio de se recorrer ao Poder Judiciário para a defesa dos direitos
individuais, mas também para o estabelecimento de um verdadeiro direito material
da justiça, que requer a remoção dos obstáculos econômicos e sociais que impedem
o efetivo acesso à jurisdição. 53
O sistema processual trabalhista corresponde, na verdade, a um verdadeiro
sistema de tutela jurisdicional diferenciada: seja através da concentração; seja
através da simplificação das fases e dos atos processuais; seja através da técnica
de sumarização da cognição, típica das medidas cautelares e antecipatórias 54 , o
que lhe outorga posição de destaque nessa concepção de processo justo.
7 POSTURA PRÓ-ATIVA DO JUIZ NO PROCESSO DO TRABALHO
Como postura “pró-ativa” do juiz entende-se uma participação efetiva do
juiz na condução do processo, usando seu poder diretivo (formal e material) e
suas faculdades instrutórias, sem se afastar, é claro, da condição e garantia que
as partes têm de ter um juiz imparcial.
O papel tradicionalmente reservado ao juiz de um espectador inerte, passivo
e incapaz de reagir e agir por uma justiça mais eficiente e mais próxima da verdade
real não cabe mais no momento atual. Já se disse que o juiz seria um “convidado
de pedra” diante das injustiças e misérias do mundo. Já se disse, também, que o
que não está nos autos não está no mundo. Mas, não é esse o papel que a sociedade
contemporânea espera do Poder Judiciário. 55
(^52) NALINI, José Renato. O Juiz e o acesso à Justiça. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais,
- ed. 2000. p. 118-138. (^53) Nesse contexto, a presença de um magistrado com saberes transdisciplinares é
imprescindível, além da aproximação com a eclética - “pensamento do homem integral”. Sobre o tema, ver MARTINS, Nádia Bevilaqua. Resolução alternativa de conflito, complexidade caos e pedagogia , Curitiba: Juruá, 2006. (^54) PIMENTA, José Roberto Freire. “A conciliação judicial na Justiça do Trabalho após a
Emenda Constitucional n. 24/99: aspectos de direito comparado e o novo papel do juiz do trabalho_._ ” Revista LTr , v. 65, n. 02, São Paulo, fevereiro de 2001, p.154. (^55) Sobre o tema ver NALINI, José Renato. A rebelião da toga , São Paulo: Ed. Milleniun,
- Para o autor a “rebelião” da toga seria uma espécie de conversão do juiz brasileiro para tornar-se um artífice da pacificação, a partir de uma interpretação constitucional conseqüente com a realidade. Para ele a missão de edificar a nação justa, fraterna e solidária prometida pelo constituinte não pode recair apenas sobre os demais Poderes - o Executivo e o Legislativo. Segundo o autor, o Judiciário é também parte integrante do Estado, é um dos três Poderes da República e os objetivos fundamentais da Nação brasileira são seus também.
